文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院111年度上更一字第28號民事裁定等
壹、有關「契約承擔&債權讓與」，實務裁判上之見解
一、承當訴訟~「債權讓與」「第三人與債務人契約承擔及未經債權人同意之法律效果」
就此，臺灣高等法院111年度上更一字第28號民事裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c28%2c20230720%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文，並於第二審程序準用之，此觀同法第463條規定自明。
所謂訴訟標的法律關係之移轉，係指訴訟標的所由生之實體法上權利義務之移轉而言。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[次按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626號判決先例意旨參照）。
至於債務人將其因契約所生法律上地位概括移轉與第三人者，是為契約承擔，須經債權人同意，始生效力（參照孫森焱，民法債編總論，下冊，第987頁，107年11月修訂版）。
準此，第三人與債務人雖得任意訂立契約承擔契約，但其契約非經債權人之同意，對於債權人不生效力，該項契約雖已成立，債權人仍可向原債務人主張其債權。]
[二、聲請意旨略以：聲請人優O達電波股份有限公司（下稱優O達公司）已將伊與被上訴人鴻O科技有限公司（下稱鴻O公司）於民國104年9月30日簽訂買賣契約（下稱系爭契約）所衍生之損害賠償權利、本件訴訟權，全數讓與聲請人戴O玉，並於111年9月28日訂立契約承擔書（下稱系爭協議）。
茲因被上訴人不同意由戴O玉承當訴訟，爰依民事訴訟法第254條第2項規定，聲請裁定准由戴O玉承當訴訟等語。
三、經查優O達公司於原審主張：鴻O公司給付之商品不具約定品質而有瑕疵，伊業於106年3月24日解除系爭契約，爰依民法第259條第1款、第2款規定，求為判命鴻O公司返還價金新臺幣（下同）143萬元本息等語。鴻O公司則反訴主張：優O達公司尚積欠尾款67萬元本息，爰依系爭契約之法律關係請求優O達公司如數給付等語。嗣經原審就反訴部分判命優O達公司給付鴻O公司67萬元本息，並駁回優O達公司之本訴。
聲請人以其於前開判決後，於111年9月28日訂立系爭協議，由戴O玉受讓優O達公司基於系爭契約以及本件訴訟所生之權利，戴O玉並承擔優△達公司基於系爭契約以及本件訴訟所生之權利義務關係為由，具狀聲明由戴O玉為優O達公司之承當訴訟人（見本院卷第113至114、179至180頁），並提出權利讓與協議書、契約承擔影本為證（本院卷第115至116、161至162、173頁）。
鴻O公司雖表示不同意（見本院卷第141頁），惟戴O玉既已受讓基於系爭契約所生之債權，則關於前開本訴部分之訴訟標的法律關係已移轉於戴O玉，其聲請就本訴部分承當優O達公司為訴訟當事人續行訴訟，應予准許。
至於前開反訴部分之訴訟標的法律關係為價金給付請求權，戴O玉雖與優O達公司間成立契約承擔契約，既未經鴻O公司承認，對於鴻O公司自不生效力，該訴訟標的法律關係無從因之移轉至戴O玉與鴻O公司之間。聲請人聲請由戴O玉承擔此部分訴訟，於法未合，應予駁回。……」。
二、請求撤銷佣金報酬債權移轉~契約承擔類推適用民法第244條
就此，臺灣高等法院108年度上易字第642號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c108%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c642%2c20211123%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
甲、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。本件上訴人於原審依民法第244條第1項或第2項規定，請求撤銷系爭讓與行為（詳後），併依民法第242條前段、第244條第4項規定，代位被上訴人言O保險經紀人有限公司（下稱言O公司）請求被上訴人巨O保險經紀人股份有限公司（原名馬O保險經紀人有限公司，下稱巨O公司）返還自訴外人國O人壽保險股份有限公司（下稱國O人壽）受領之給付，嗣於本院增列代位行使民法第179條之權利，核屬補充法律上之陳述。
二、次按原告得於第二審擴張或減縮應受判決事項之聲明，此觀民事訴訟法第446條第1項、第225條第1項第3款規定甚明。上訴人於本院減縮請求撤銷系爭讓與行為之金額〈自新臺幣（下同）323萬4,063元減縮為147萬9,342元〉，及追加（擴張）代位請求給付金額（原請求141萬2,623元、追加6萬6,719元），均屬適法，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊曾為言O公司招攬保險業務，言O公司未依約續發酬佣，伊訴請言O明公司給付95年3月至99年12月間積欠之酬佣共180萬6,952元本息，經法院判決勝訴確定（案列原法院100年度訴字第1433號、本院102年度上字第456號、最高法院106年度台上字第371號、本院106年度上更一字第29號、最高法院107年度台上字第17號，下稱前案），算至109年10月18日尚欠本息共147萬9,426元（下稱系爭報酬債權）。言O公司前於87年間與訴外人國O人壽保險股份有限公司（嗣由國O人壽概括承受營業、負債與資產，下稱國O人壽）簽訂保險經紀契約（下稱系爭經紀契約），因無力清償系爭報酬債權，竟於98年6月16日將其因系爭經紀契約招攬保件之續期佣金債權無償讓與巨O公司（其中如附表所示98年6月至101年11月債權額共計147萬9,342元，下稱系爭佣金債權，此部分讓與行為下稱系爭讓與行為），害及伊之系爭報酬債權。系爭讓與行為之內容如非僅系爭佣金債權之轉讓，而係系爭佣金債權之權利義務關係（即系爭經紀契約關於98年6月至101年11月部分）之有償承擔，被上訴人亦知有害於系爭報酬債權。爰依民法第244條第1項或第2項規定，求為撤銷系爭讓與行為（含債權行為及準物權行為）；併依民法第242條前段、第244條第4項或第179條規定，求為命巨O公司給付言O公司147萬9,342元，由伊代為受領之判決（原審就上開請求撤銷系爭讓與行為及給付代為受領141萬2,623元部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加；未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第（二）、（三）項之訴部分廢棄。（二）被上訴人所為系爭讓與行為（含債權行為及準物權行為）應予撤銷。（三）巨O公司應給付言明公司141萬2,623元，並由上訴人代為受領。追加之訴聲明：巨O公司應再給付言O公司6萬6,719元，並由上訴人代為受領。
二、言O公司、巨O公司均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
（一）言O公司辯以：伊於99年12月間解散，解散前先行停業，為處理保戶權益，乃於98年5月底將系爭經紀契約由巨O公司有償承擔，巨O公司承擔後除收取續期佣金外，尚須提供勞務，並非無償受讓續期佣金債權，言O公司已與系爭經紀契約無涉，非上訴人所得請求撤銷。又前案訴訟於100年間繫屬，迄107年間始確定，巨O公司承擔系爭經紀契約之際，系爭報酬債權尚未確定，無受損害可言，伊亦不知系爭報酬債權存在及受到損害。上訴人如得行使撤銷權，應以其招攬保單所生佣金債權範圍為限等語。
（二）巨O公司辯以：伊係有償承擔系爭經紀契約之權利義務，上訴人與言O公司之糾紛與伊無關。又前案訴訟於100年間繫屬，迄107年間始確定，巨O公司承擔系爭經紀契約之際，系爭報酬債權尚未確定，上訴人無受損害可言，伊亦不知系爭報酬債權存在及受到損害等語。
三、查言O公司積欠上訴人系爭報酬債權未償，而將系爭佣金債權讓與巨O公司，巨O公司已向國O人壽收取147萬9,342元，為兩造所不爭執（見本院卷375、376、441、479、493、524頁）。上訴人主張被上訴人系爭讓與行為害及系爭報酬債權，自得請求撤銷，並請求巨O公司返還言明公司147萬9,342元，由上訴人代為受領，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件爭點在於：（一）系爭讓與行為之性質為系爭佣金債權之無償讓與，抑或系爭經紀契約承擔之一部分？（二）系爭報酬債權於系爭讓與行為時是否存在？系爭讓與行為有無害及系爭報酬債權？被上訴人是否知情？（三）上訴人代位言明公司請求巨O公司返還不當得利有無理由？茲論述如下。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項定有明文。
所謂無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準（最高法院108年度台上字第2330號判決意旨參照）。
又債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限；所謂害及債權，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上字第1741號判決意旨參照）。]
[契約承擔之讓與人與承擔者間雖非互為對價關係之給付，惟承擔者概括承受契約所生法律上地位，包含讓與人享有之債權及負擔之義務。
讓與人免除依契約所生之義務，而由承擔者負責繼續履約，性質上與有償行為類似。
倘契約承擔內容包含已生讓與人對契約相對人之債權，讓與人、承擔者均知有損害讓與人之債權，雖依民法第244條第2項文義，此非立法時所得預見，然依其規範目的，當屬法律漏洞，基於相同事物應為相同處理、有損害即應填補之原則，該債權人自得類推上開規定，請求撤銷之。]
[經查：
（一）依被上訴人於98年6月16日各自通知國O人壽之函件（見原審卷157、159頁），雖僅敘及言O公司將經攬保單之續期佣金債權移轉巨O公司。
惟依言O公司與國O人壽於87年4月1日簽訂之經紀人合約書及91年1月間之第4條修正條款（見原審卷141至155頁），詳列雙方各項權利義務。
其中第4條第4款約定：言O公司如有違約情形，國O人壽得終止合約，一般壽險部分仍應發給佣金；如言O公司無繼續營運時，得指定國O人壽認定之繼受人（限法人），繼續領取佣金報酬。
第5條第8款約定：言O公司應對於其所招攬並經國O人壽簽發之保單持有人提供必要之服務。
可見言O公司就招攬成立之保單，後續非僅具有領取佣金報酬之權利，尚負有服務保戶之義務，非任何人均得適任，此與言明公司關於系爭經紀契約之繼受人須限定為法人，且須經國O人壽即國O人壽認可之約定意旨相符。
是被上訴人間所為系爭讓與行為之內容，應係巨O公司承擔言明公司與國寶人壽間系爭經紀契約之一部。上訴人主張僅為系爭佣金債權之移轉云云，尚非可採。]
（二）本件上訴人於88至90年間為言O公司招攬保險契約，其後得按月續領報酬（見原審卷405至418頁之前案更一審判決書），可見上訴人於前案請求言O公司給付95年3月至99年12月間之未付報酬，係於招攬成立時即發生，且前案訴訟僅為確認系爭報酬債權之程序，非謂經法院判決確定後始存在。
言O公司自陳系爭讓與行為之際無力償還上訴人債務（見本院卷478頁），足見系爭讓與行為已害及系爭報酬債權之受償甚明。
又上訴人於另案主張其自88年10月間為言O公司招攬保險契約，言O公司於90年12月27日片面終止契約，不論是否適法有效，其均得請求繼續發給91年3月起之續期酬佣，為原法院93年11月17日92年度訴字第165號、本院94年9月8日93年度上字第1076號、本院98年1月21日96年度上更一字第112號判決所採認（見原審卷249至269、277至289頁之判決書）。
言O公司自88年間設立迄今之負責人均為蔡O志（見本院卷129至138頁之變更登記表），而上開判決均作成於系爭讓與行為前，難認系爭讓與行為時，言O公司不知系爭報酬債權存在，且損害上訴人之權利。
又被上訴人二公司於系爭讓與行為時均設在臺北市○○區○○路00號00樓，且巨O公司之負責人蔡廖O枝、股東蔡O旻（原名蔡O佑）為蔡O志之母、弟，為兩造所不爭執（見本院卷442、524頁），並有變更登記表可稽（見本院卷131、132、167、168頁），該二人並於88年11月間至92年12月間擔任言O公司股東（見本院卷133至138頁之變更登記表），衡情巨O公司於系爭讓與行為之際，亦知悉上訴人系爭報酬債權存在且損害上訴人之權利。是被上訴人抗辯：系爭報酬債權經法院判決確定始存在，系爭讓與行為未害及系爭報酬債權，伊等亦不知系爭報酬債權存在及受到損害云云，自無可取。
（三）巨O公司承擔系爭經紀契約之權利義務，固然未支付任何對價；惟其除取得言O公司對於國O人壽之系爭佣金債權，同時承擔保戶之服務義務，依上說明，上訴人自得類推適用民法第244條第2項規定行使撤銷權。
言O公司所轉讓之續期佣金債權係逐月給付而屬可分，上訴人請求撤銷系爭讓與行為之債權行為部分，未逾保全系爭報酬債權之必要程度，且於前案假執行程序知有撤銷原因時起1年內行使（見原審卷11頁之收案章戳及同卷27至34頁之原法院民事執行處106年10月20日執行命令、同年12月20日通知、國O人壽106年11月7日函），此部分請求自屬有據。
又上訴人不爭執系爭佣金債權已因國O人壽清償而消滅，則其請求撤銷系爭讓與行為之準物權行為，即乏所據。至於系爭佣金債權是否均為上訴人招攬保單所生，核與撤銷權之行使無涉。是被上訴人抗辯上訴人行使撤銷權之範圍應以其招攬保單所生佣金債權為限云云，亦無足取。
五、按法律行為經撤銷者，視為自始無效。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第114條第1項、第179條、民法第242條前段亦有明定。
系爭讓與行為之債權移轉行為既經撤銷，則巨O公司受領國O人壽所支付147萬9,342元，即欠缺法律上原因，致真正之受領權人言O公司受有損害，且言O公司怠於行使權利，則上訴人請求巨O公司返還所受領147萬9,342元予言明公司，並由其代為受領，亦屬有據。又上訴人依民法第242條前段、第179條規定而為上開請求，既有理由，則其併依民法第244條第4項規定為同一請求部分，即無再予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第244條第2項規定（類推適用），請求撤銷系爭讓與行為之債權行為，及依民法第242條前段、民法第179條規定，請求巨O公司給付言O公司141萬2,623元，並由其代為受理，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖異，結論並無不同，仍應予維持；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求巨O公司給付言O公司6萬6,719元（1,479,342-1,412,623=66,719）並由其代為受領部分，亦屬有據，應予准許。……」。
三、請求祭祀公業下甲派下員之應繼承人，履行「提供系爭土地供其使用收益」之契約義務~「系爭債權數次讓與」「請求債務不履行之損害賠償(目前系爭土地已無法繼續使用收益)」「祭祀公業訴請拆屋還地」「甲派下員或其應繼承人無法提出分管契約之證據，供其舉證，作為其合法占有權源」「61年讓渡書、62讓渡書在形式上及實質上是否為真正」「當事人對有讓與事實之舉證責任」
就此，臺灣高等法院110年度上字第678號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e4%b8%8a%2c678%2c20220329%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；上開法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查本件被上訴人張吳O雲於本院審理中之民國110年9月18日死亡（見本院卷一第267頁），其全體繼承人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○均未聲明拋棄繼承（見本院卷一第287至294頁、本院卷二第49頁），並據他造當事人即上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第301至302頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、次按在第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。查本件上訴人於原審主張訴外人吳O成（已於66年1月24日死亡）未履行提供坐落重測前臺北縣○○市○○○段○○○○段0地號其中面積20台坪土地（下稱系爭土地）予伊使用收益之契約義務，致伊受有損害，被上訴人均為吳O成之繼承人或再轉繼承人，伊自得請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）1,749,951元本息等語（見原審卷第12至17頁)。嗣於本院審理中，上訴人表示參照修正前、後民法第1148條、第1153條，及民法繼承施行法第1條規定，應視被上訴人繼承或再轉繼承發生之時期而負不同之連帶責任，乃更正起訴聲明請求被上訴人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○應於繼承吳O成之遺產範圍內，與被上訴人吳O瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、Ｂ○○、黃○○連帶給付1,749,951元本息（見本院卷二第72頁）。經核上訴人所為，係屬補充、更正其於原審所為之事實上及法律上之陳述，非屬訴之變更、追加，揆諸前開說明，並無不合，應予准許。
三、被上訴人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○、吳家瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、Ｂ○○、黃○○均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、末查上訴人主張吳O成將系爭土地讓渡予訴外人天○使用，天○再將其對吳O成之前開債權讓與伊配偶即訴外人宋O雪，而後宋O雪將其對吳O成之前開債權讓與伊，現系爭土地無法繼續使用收益，遂請求被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，故本件訴訟之結果對於天○自屬有法律上利害關係。而天○業於108年6月6日死亡（見本院卷一第373頁），其全體繼承人為宙○○、宇○○、地○○（見本院卷一第445至464頁），本院業依民事訴訟法第67條之1第1項規定，依上訴人之聲請將訴訟進行程度以書面告知之（見本院卷一第469、507至510-1頁，本院卷二第41至43頁），而渠等受告知訴訟後，並未聲明參加訴訟，僅宙○○曾到庭表示伊斯時未成年，對於事情始末都不清楚也沒有參與等語（見本院卷一第535頁），宇○○、地○○則未到庭或具狀提出任何意見以供本院審酌，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：吳O成前於61年10月6日簽立讓渡書（下稱61年讓渡書），將其占有之系爭土地出賣予天○使用（下稱系爭債權），天○又於62年11月28日簽立讓渡書（下稱62年讓渡書），將系爭土地賣予伊配偶宋O雪使用，並將其對吳O成之系爭債權讓與宋O雪，伊遂於系爭土地上興建門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號房屋（下稱系爭房屋）居住使用，嗣宋O雪再將系爭債權、62年讓渡書所示之債權全數讓與伊，上開債權讓與均已合法通知吳O成或其繼承人即被上訴人。詎訴外人祭祀公業吳O（下稱系爭公業）無視其派下員吳O成已簽立61年讓渡書之事實，竟訴請伊應拆屋還地，並經本院以106年度重上字第625號判決伊應拆除系爭房屋，及返還無權占有系爭土地之不當得利189,951元確定（下稱另案拆屋還地訴訟），伊因此無法繼續對系爭土地使用收益致須另行租屋居住，預估5年內將支出租金156萬元。吳O成無法履行提供系爭土地予伊使用之契約義務，致伊受有無法使用系爭房屋及系爭土地之損害，已屬給付不能，因吳O成業於66年1月24日死亡，伊自得依民法第226條第1項規定，請求吳O成之全體繼承人即被上訴人連帶賠償；又因吳O成無法提供其與系爭公業間就系爭土地有分管契約之證據，導致系爭債權存有瑕疵，伊亦得依民法第227條第1項準用給付不能規定，請求被上訴人應連帶賠償等語。於本院更正起訴聲明：被上訴人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○應於繼承吳O成之遺產範圍內，與被上訴人吳O瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、Ｂ○○、黃○○連帶給付1,749,951元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○應於繼承吳O成之遺產範圍內，與被上訴人吳O瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、Ｂ○○、黃○○連帶給付1,749,951元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯如下：
㈠丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○則以：系爭土地屬系爭公業所有，吳O成並未徵得全體派下員同意即將系爭土地讓渡予天○使用，於法無效，上訴人亦不因此取得系爭土地使用權；伊否認61年讓渡書、62年讓渡書之形式上及實質上真正，上訴人不能證明天○有債權讓與之事實，如其受有損害，基於債之相對性應向天○主張，而非向伊主張；上訴人充其量僅受有無法使用系爭土地之損害，不及於無法使用系爭房屋之損害，且上訴人現仍繼續占有系爭土地而未遷出，且未返還另案拆屋還地訴訟所判決之不當得利金額予系爭公業，尚無任何損害發生；又系爭房屋年久老舊，上訴人以新建電梯大樓租金行情主張其相當於租金之損害應以每月26,000元計算，顯屬過高等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○則以：吳O成不識字，伊從頭到尾都不知情，且系爭房屋老舊，上訴人主張其損害應以每月租金26,000元計算，顯屬過高等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢吳O瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、Ｂ○○、黃○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，於本院亦未提出書狀作何聲明或陳述，而渠等係於原審陳述略以：伊都不清楚事情的來龍去脈，也沒有繼承到什麼財產，不知道為什麼會被告等語。
㈣酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、受告知人宙○○則以：事發當時伊才10歲左右，對該事件始末都不清楚等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠61年讓渡書形式上之記載內容為：「讓渡書人吳O成占有祭祀公業吳O座落臺北縣○○市○○○段○○○○段地號壹號南段與林柯O霞女士為界南北四、四八公尺合計貳拾台坪、東方留壹台尺為水溝、西方讓方留參台尺受方留參台尺為永久道路，此地不得過戶，我子孫等永久不得爭長論短，口恐無憑，特立讓渡書一式貳份存查。讓渡人：吳O成、介紹人：聞O、介紹人：甲○○。每坪壹仟貳佰元共計貳萬肆仟元。☐☐天○女士收照（現況為「天○」二字遭人用筆劃除，旁邊填寫「宋O雪」字樣，劃除處有加蓋「天○」印文）☐☐民國六十一年十月六日」（見原審卷第19頁）。
㈡62年讓渡書形式上之記載內容為：「讓渡書人吳O成占有祭祀公業吳O座落臺北縣○○市○○○段○○○○段地號壹號南段與林柯O霞女士為界南北四、四八公尺合計貳拾台坪、東方留壹台尺為水溝、西方讓方留參台尺受方留參台尺為永久道路，此地不得過戶，我子孫等永久不得爭長論短，口恐無憑，特立讓渡書一式貳份存查。讓渡人：天○、讓渡人吳O成（現況為「讓渡人吳O成」六字遭人用筆劃除）、介紹人：陳O娥。每坪參仟伍佰元共計柒萬元。☐☐宋O雪收照☐☐民國六十二年十一月二十八日」（見原審卷第21頁）。
㈢系爭公業前曾對含上訴人在內之土地占用人提出另案拆屋還地訴訟，經本院106年度重上字第625號判決上訴人應將系爭房屋拆除，並將占用之土地返還系爭公業，暨應給付系爭公業相當於租金之不當得利189,951元（見本院卷一第69至90頁），上開判決經上訴於最高法院後，最高法院於110年4月7日以109年度台上字第2942號判決將各該當事人之上訴均駁回，全案並告確定（見本院卷一第91至94頁）。
㈣上訴人尚未向系爭公業繳納另案拆屋還地訴訟所判命之不當得利189,951元（見本院卷一第387頁）。
㈤系爭公業曾於110年5月10日委託律師發函催請上訴人至遲應在110年5月28日前將建物拆除搬清將土地返還，並給付如另案拆屋還地訴訟判決所載之不當得利，逾期將聲請強制執行等語（見本院卷一第231至233頁)，上訴人係於110年5月19日以板橋中正路第85號存證信函回覆：「本人自110年6月1日起終止坐落板橋大觀路2段140巷8號之房地使用」等語（見本院卷一第235頁）。
㈥吳O成為系爭公業之派下員，其全體繼承人為被上訴人（見本院一卷第72、107頁）。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、上訴人主張：吳o成將系爭土地出賣予天○使用，天○又將之賣予伊配偶宋O雪使用，並將其對吳O成之系爭債權讓與宋O雪，宋O雪復將系爭債權、62年讓渡書所示之債權讓與伊，因吳O成無法履行提供系爭土地予伊使用之契約義務，伊自得請求吳O成之全體繼承人即被上訴人連帶負給付不能、不完全給付之損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外，僅於締約當事人間發生拘束力，基於債之相對性原則，僅債權人得向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付。
況債權之讓與，須於讓與人與受讓人間有成立該讓與契約之意思合致，方發生債權移轉之效力，並於讓與人或受讓人依民法第297條第1項之規定通知債務人時，始對於債務人發生效力。]
[ ㈡上訴人於原審109年3月12日起訴狀就起訴之原因事實乃陳明：「吳O成將系爭土地以貳萬肆仟元出賣予訴外人天○…嗣後天○將之以柒萬元出賣予伊配偶宋O雪，吳O成因此即向宋O雪收取系爭土地之地基稅…宋O雪則將61年讓渡書、62年讓渡書之相關債權及權利均讓與伊」等語（見原審卷第12頁）；
復於109年12月7日準備書狀稱：「…可證系爭土地確係吳O成出賣予訴外人天○，再由天○轉賣予伊配偶宋O雪乙事，確屬真正」等語（見原審卷第217頁）；
再於110年3月16日爭點整理狀稱：「兩造爭點：吳O成有無於61年10月6日簽訂讓渡書將其占有之系爭土地以貳萬肆仟元出賣予訴外人天○？天○有無於62年11月28日將系爭土地以柒萬元轉賣予伊配偶宋O雪？」、「吳O成將系爭土地以貳萬肆仟元出賣予訴外人天○…（後天○女士將系爭土地轉賣予宋O雪，而將上開受讓人天○修改為宋O雪，並於修改處蓋用天○印章）…嗣後天○將之以柒萬元出賣予伊配偶宋O雪，吳O成因此即改向宋O雪收取系爭土地之地基稅…宋林雪則將61年讓渡書、62年讓渡書之相關債權及權利均讓與伊」等語（見原審卷第314、316、317頁）；直至原審110年4月8日言詞辯論期日詢問契約（指62年讓渡書）當事人為宋O雪與天○，何以向吳O成之繼承人主張債務不履行時，上訴人始答稱：「天○係向吳O成購買系爭土地，再轉賣予宋O雪，故宋O雪得基於債權轉讓關係向吳O成之繼承人請求讓渡書之權利」（見原審卷第338頁），可見上訴人原係主張天○將系爭土地轉賣予宋O雪使用，方自行將61年讓渡書上之「天○」二字劃除，並在旁填寫「宋O雪」之字樣，目的係在佐證吳O成有輾轉讓售系爭土地使用權之事實而已，並未提及天○有何讓與系爭債權之意，乃原審詢及關於債之相對性問題後，上訴人始改稱宋O雪受讓天○對於吳O成之系爭債權權利（見原審卷第339頁），是上訴人前後說法已有重大不一致，尚難逕採。]
[㈢又上訴人主張吳O成將系爭土地出賣予天○使用，天○又將之賣予宋O雪使用，並將其對吳O成之系爭債權讓與宋O雪等情，無非係以61年讓渡書、62年讓渡書，及內載：「茲收到地基稅30元，經手人吳黃O治，中華民國67年10月1日」之收據乙紙（下稱系爭收據）等件為憑（見原審卷第19至23頁），然被上訴人否認該等文書形式上及實質之真正，亦否認系爭土地有上訴人所主張之輾轉買賣或債權讓與關係，上訴人就此自負有舉證之責。惟查：
⒈上訴人主張上開3份文書紙質老舊，應非臨訟編造之物等語。查原審就上開3份文書當庭勘驗結果為：「61年讓渡書紙張泛黃，邊緣有磨損殘缺的情形，紙質脆弱，若干筆跡有墨水暈開的情形，後段『天○』3枚印文暈開」、「62年讓渡書紙張泛黃，邊緣有磨損殘缺、蟲蛀的情形，紙質脆弱，其上『天○』、『黃陳O娥』印文暈開」、「收據紙張泛黃，邊緣有磨損殘缺，有水漬、筆跡墨水暈開之情形」（見原審卷第201頁），然上情充其量僅能認定該等文書自外觀觀察應非近期之物品；惟就61年讓渡書而言，係記載吳O成將系爭土地賣予天○使用之意旨，而天○再另以62年讓渡書將系爭土地賣予宋O雪使用，至於系爭收據部分，除另行參閱吳黃O治之戶籍謄本可以得知其為吳O成之配偶外（見原審卷第29頁），別無任何字句提及吳O成及系爭土地，無法以之證明天○有讓與系爭債權之事實，故上開3份文書均未載明天○除讓與系爭土地使用權外，更有與宋O雪另行成立讓與系爭債權之合意，上訴人仍應就渠2人間如何有讓與系爭債權之合意乙節，負舉證責任。]
[⒉另證人即61年讓渡書介紹人甲○○於本院證稱：吳O成來找伊證明那塊地是吳O成在作的（指使用之意），伊從小就住在大觀路那邊，伊知道那塊地一直是吳c成在作的，伊只有讀3、4年日語，伊看不太懂國字，上面的甲○○不是伊本人親簽的，伊有蓋手印，伊的意思只是可以證明吳O成一直在作那塊地，伊不知道讓渡書是記載吳O成要賣土地，也不知讓渡書的內容是何人所書寫，伊只知道都是吳O成在種菜等語（見本院卷一第250至251頁），
則上訴人爰引證人甲○○證稱伊有在61年讓渡書上蓋手印乙節，主張該文書形式上為真正，就除「『天○』二字劃除，並在旁填寫『宋O雪』之字樣」以外之記載部分，雖非全然無據，
然證人甲○○之參與程度，亦僅及於吳O成將系爭土地讓與天○使用之部分而已，至於天○於62年間再將系爭土地轉讓宋O雪使用一事，證人甲○○顯未在場見聞，實無從證明係何人將61年讓渡書上之「天○」二字劃除，並在旁填寫「宋o雪」之字樣，亦不能證明天○是否確有將系爭債權讓與宋O雪之事實。
上訴人固又聲請傳訊天○及其配偶即訴外人玄○○到庭說明關於62年讓渡書作成之相關經過等情，惟渠2人於上訴人為此項聲請前均已死亡（見本院卷一第373、397頁），自無從傳訊以明其情。]
[⒊綜上，以61年讓渡書、62年讓渡書及系爭收據觀之，均無法證明天○與宋O雪間有何讓與系爭債權之合意，基於債之相對性原則，上訴人自不能本於天○與吳O成間之契約關係，直接請求吳O成之繼承人即被上訴人履行契約義務，或負擔債務不履行損害賠償責任。]
㈣上訴人再以系爭公業曾寄發開會通知及住戶用地面積表予伊，且另案拆屋還地訴訟已將系爭房屋乃吳O成輾轉出賣予宋林O雪乙節列為不爭執事項，並對吳O成之繼承人為訴訟告知，主張天○確有將系爭債權讓與宋O雪等情。
惟另案拆屋還地訴訟所整理之不爭執事項僅有：「門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號房屋坐落基地，乃吳O成輾轉出賣予辛○○之配偶宋O雪」等語（見原審卷第225頁、本院卷一第73頁），亦即另案拆屋還地訴訟之兩造當事人（指上訴人與系爭公業）僅不爭執宋O雪乃輾轉買受系爭土地而交由上訴人使用之事實，並未提及天○此人之存在，更無由以此證明天○是否確有將系爭債權讓與宋O雪之合意；
至於系爭公業寄發開會通知及住戶用地面積表予含上訴人在內之各土地占用人（見本院卷一第113、115頁），係意在以土地所有權人地位確認各該占用人居住使用土地之來源，並協商繳交地價稅及搬遷補償等事宜，核與宋O雪與天○間是否有讓與系爭債權之合意並無關連，是上訴人以上情主張天○有將系爭債權讓與宋O雪云云，洵難採認。
㈤上訴人復主張天○自行將61年讓渡書上之「天○」二字劃除，並在旁填寫「宋O雪」之字樣，可見天○已有將其對吳O成之讓渡書權利義務讓與宋O雪之意，且依社會通念，倘天○無意將其對吳O成之讓渡書權利義務讓與宋O雪，天○何須將61年讓渡書正本交予宋O雪，又若天○無意將其對吳O成之讓渡書權利義務讓與宋O雪者，豈非須自行負責履行相關契約義務，天○豈可能對己為不利而毫無利益之事等語（見本院卷二第62頁）。
[然查：
⒈依一般不動產交易實務，於轉售未辦理保存登記、所有權登記之不動產時，由於欠缺地政機關之公示登記為權利表彰，故出賣人交付前手讓與文書之正本予買受人即屬證明權利存在之通常方法，
上訴人既主張天○將系爭土地轉售予宋O雪使用，天○縱有交付61年讓渡書正本予宋O雪之舉，自有可能係意在證明其轉售之土地使用權確實存在，自不能單憑上訴人持有61年讓渡書正本乙節，逕認宋O雪除自天○處受讓系爭土地使用權外，天○另有讓與系爭債權予宋O雪之意。]
[⒉又當事人之一方將其因契約所生法律上地位概括移轉於承受人者，乃屬契約承擔，此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，而單純債權讓與並不影響讓與人之法律上地位，與契約承擔係由承受人概括承受原契約當事人因契約所生之法律上地位不同。
是上訴人前揭主張天○將61年讓渡書「權利義務」讓與宋O雪乙節，縱使確為天○自行將61年讓渡書上買受人「天○」二字刪除，並添註「宋O雪」之字樣，衡情已有使天○完全脫離61年讓渡書之權義關係，而轉以宋O雪取代天○為61年讓渡書買受人地位之用意，核其性質應評價為「契約承擔」，而非「債權讓與」。
再者，契約承擔發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須得他方當事人之同意始生效力，非如債權讓與僅單純通知即可，
而62年讓渡書原有記載「讓與人吳O成」字樣，惟遭人用筆劃除（見原審卷第21頁），可見吳O成並未參與天○將系爭土地轉售予宋O雪使用之經過，難認吳O成有同意宋O雪承擔天○之61年讓渡書買受人地位；
又系爭收據之存在，僅能得知吳O成配偶吳黃O治有收取地基稅30元之事實，並無隻字提及與吳O成及系爭土地有關，亦難以此推認吳O成有同意宋林O承擔天○之61年讓渡書買受人地位；
至於上訴人於另案拆屋還地訴訟雖另提出由「吳O」署名、內載「茲同意辛○○君在臺北縣○○市○○○段○○○○段地號壹號之南段坪數貳拾坪給辛○○君興建房屋屬實無訛」之同意書（見原審卷第307頁），然此業經另案查明系爭公業並無「吳O」之派下員存在，上訴人亦未舉證證明該「吳O」之人為有權代表系爭公業簽具同意書之事實（見本院卷一第75頁），自無從作為吳O成有同意宋O雪承擔天○之61年讓渡書買受人地位之證明。此外，上訴人復未提出其他事證以實其說，則其主張天○將61年讓渡書「權利義務」讓與宋O雪乙節，縱然屬實，亦難認為對於吳O成發生效力。]
㈥準此，上訴人本於61年、62年讓渡書及債權讓與之法律關係，請求吳O成之繼承人即被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，惟由其起訴意旨觀之，其係主張一手轉一手之土地使用權讓與契約，非為讓與債權請求權之債權讓與契約，基於債之相對性，上訴人自不得依據天○與吳O成間之契約關係，直接請求吳O成之繼承人即被上訴人履行契約義務，或負擔債務不履行損害賠償責任；而上訴人事後改稱天○將系爭債權讓與宋O雪部分，並未舉證證明渠等有何債權讓與之合意，礙難採認；至於上訴人復主張天○將61年讓渡書「權利義務」讓與宋O雪乙節，核屬「契約承擔」，而非「債權讓與」，上訴人亦未舉證天○與宋O雪有此合意並為吳O成生前所同意，不生契約承擔效力，上訴人仍不得本於天○與吳O成間之契約關係，直接請求吳O成之繼承人即被上訴人履行契約義務，或負擔債務不履行損害賠償責任。
是其請求被上訴人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○應於繼承吳O成之遺產範圍內，與被上訴人吳O瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、Ｂ○○、黃○○連帶給付1,749,951元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
六、綜上所陳，上訴人依民法第226條第1項、第227條第1項準用給付不能規定及債權讓與、繼承之法律關係，請求被上訴人酉○○、午○○、辰○○、戌○○、亥○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○應於繼承吳O成之遺產範圍內，與被上訴人吳O瑞、未○○、Ａ○○、申○○、巳○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、Ｂ○○、黃○○連帶給付1,749,951元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
四、其他相關實務判決
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%a5%91%e7%b4%84%e6%89%bf%e6%93%94%26%e5%82%b5%e6%ac%8a%e7%a7%bb%e8%bd%89&judtype=JUDBOOK。
肆、小結
一、第三人與債權人之債務承擔
按民法第300條：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」所定「第三人與債權人之債務承擔」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院52年台上字第925號、49年台上字第2090號、48年台上字第482號判例之意旨。
一、債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立。
二、債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。
三、第三人與債權人訂約承擔債務人之債務者，依民法第300條之規定，其債務於契約成立時固應移轉於該第三人，但債務人因其法律關係所得對抗債權人事由，承擔人亦得以之對抗債權人，此在同法第303條第1項前段亦有明定。上訴人主張被上訴人因承攬而製成之麻布，其規格均與約定不符，為定作人所拒收，即屬所謂因債務人之法律關係所得對抗債權人之事由。
二、第三人與債務人之債務承擔與契約承擔
又民法第301條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」所定「第三人與債務人之債務承擔」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院73年台上字第1573號、68年台上字第1346號判例之意旨。
一、當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。
二、第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束，債務人或承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第302條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=302 第1項所定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約。
三、第三人與債權人之債權讓與
至於民法債權讓與之相關規定，則明定於同法第294條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=294、第295條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=295、第296條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=296、第297條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=297、第298條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=298 及第299條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=299。
其中， 民法第297條係規定「(第一項)債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。(第二項)
受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」。
效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院42年台上字第626號、第248號、39年台上字第448號判例也分云「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同法條第二項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件。」「債權之讓與，該債權之擔保權利隨同移轉於受讓人，對於為擔保之保證債務人，祇須經讓與人或受讓人以此事由而為通知即生效力，不以債務人另立書據承認為其要件。」「債權之讓與，依民法第二百九十七條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保債務之契據。」。
四、綜上
即第三人與債權人之債務承擔，不須經債務人同意，也不用通知或提示予債務人。
但第三人與債務人之債務承擔，則須經債權人同意，始生效力；契約承擔也同(此部分實務裁判，請參閱本文壹一至三部分)。
至於債權讓與，雖不用經債務人同意，但除法律另有規定外，仍須對其通知或提示，始對其生效力。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
