文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院臺中分院105年度上字第1號民事判決等
壹、有關「新債清償及債之更改」，實務裁判上之見解
一、清償借款~債之更改或新債清償、違約金，及債務人就已消償債務之舉證責任
就此，臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第1號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c105%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c1%2c20160330%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）101 年2月1日簽立借據（下稱系爭借據）向伊借款新臺幣（下同）45萬元，約定清償期限為101 年11月30日，如未按期還款，需另支付利息6 萬元，然上訴人屆期未清償，屢經催討，均置之不理，爰依系爭借據之法律關係提起本件訴訟等情。並聲明：上訴人應給付被上訴人51萬元，及其中45萬元自101年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之13.33計算之利息。
二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人51萬元；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未提起上訴而已先行確定，本院無庸審究）。被上訴人上訴聲明：上訴駁回。併稱：系爭借據已取代兩造先前於100年2月9日所簽訂之合約（下稱系爭合約），故上訴人自應遵守系爭借據之約定。又上訴人所欠餘款本金係45萬元，此由上訴人提出之收據上記載「餘款仍為45萬元，半年內付清」等字樣，益足證之。至上訴人辯稱：其已自退休金中提領5 萬元現金當面交予伊，故其僅需歸還40 萬元云云，惟上訴人辯稱其清償5萬元，業已自借款內扣除，上訴人所辯並不可採。
三、上訴人答辯聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：兩造當初係簽訂系爭合約，並非系爭借據，就此被上訴人也承認係從押金轉成借貸，故兩造自應遵守系爭合約之約定。而依系爭合約約定，伊有權取回儀器，同時返還押金，但此係約定「得」，伊不一定要這樣做；況合約亦載明，必須伊有賣出儀器，才返還押金。又5 萬元係伊從退休金中提領現金當面交給被上訴人，此有被上訴人簽收之字據及銀行提款紀錄可憑，因此，伊最多僅需還被上訴人40萬元。另每月 4萬5,000元並非伊目前經濟能力所能負擔，爰請酌定3年的清償期限，如有額外收入，伊可提前清償。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）兩造於100 年2月9日簽訂系爭合約。兩造為系爭合約之權利義務主體。系爭合約約定：「乙方（即被上訴人，下同）為甲方（即上訴人，下同）在大陸之全權代表。負責執行3D/NLS非線性分析儀出售及基本操作教育、展示。」、「乙方付甲方50萬元為儀器押金；一年內乙方沒有銷售業績，則甲方有權取回提供之儀器設備並同時歸還乙方50萬元押金。（但需甲方有銷售業績。）」、「押金50萬，於即日（100 年2月9日）已進入甲方指定之帳戶（許O芳，第一銀行嘉義分行 00000000000）；合約即行生效。」。
被上訴人確有將50萬元匯入訴外人許O芳前揭帳戶內。
（二）兩造另於101 年2月8日簽訂系爭借據，約定：「陳O和先生（三O健康管理有限公司總經理）（即上訴人），茲向李O國先生（即被上訴人）借款，共計45萬元整；自即日(2012年2月1日）起至（2012年11月30日）止，合計10個月份；每月月底前返還45,000元至李員臺銀帳戶。借款總利息為臺幣6 萬元（另計。每月按時、提前還清，利息則免）。1.借據簽訂之同時，李O國先生已交付俄羅斯之DI ACOM/3D/NLS 全套檢測儀器，借予陳O和先生作為其生財之用，但其儀器之歸屬權仍為李O國所有。2.在以上款項還清之後，全套儀器歸屬權方轉由陳O和先生所有…。」
（三）系爭合約所載之被上訴人交付50萬元予上訴人之儀器押金（匯入上訴人指定之許O芳帳戶內）與系爭借據所約定之（DIACOM/3D/NLS）儀器，為同一部儀器。
（四）系爭借據約定之45萬元與系爭合約約定之儀器押金50萬元為同一筆款項中之一部。
五、本件爭點：
被上訴人依系爭借據請求上訴人返還51萬元（遲延利息部分業經原審判決敗訴確定），是否有理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[六、得心證之理由：
（一）兩造於100 年2月9日簽訂系爭合約，被上訴人確有將50萬元匯入許O芳前揭帳戶內。而兩造另於101 年2月8日簽訂系爭借據，系爭合約所載之被上訴人交付50萬元予上訴人之儀器押金（匯入上訴人指定之許O芳帳戶內）與系爭借據所約定之（DIACOM /3D/NLS）儀器，為同一部儀器，系爭借據約定之45萬元與系爭合約書約定之儀器押金50萬元
為同一筆款項中之一部等情，此為兩造所不爭，復有被上訴人提出借據（見原法院104年度司促字第8202號案卷第5頁）、上訴人提出合約書（見原審卷第18至18之2 頁）等
可憑，自堪信為真實。]
[（二）茲應審究者，系爭借據是否有取代系爭合約書之意？經查：
１、按所謂新債清償，係以負擔新債務為履行舊債務之方法，是新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
又當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改（按所謂債之更改，係指成立新債務而消滅舊債務之契約，又 稱債務更新，債之關係因為更改，舊債務即歸消滅，新債務因而成立），或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。
凡無舊債務消滅之合意者，若 新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。
是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅。]
[２、查本件兩造於100年2月9日簽訂系爭合約，惟於101年2月8日另簽訂系爭借據，則兩造另簽訂系爭借據之行為，其法律上之評價究如上訴人所辯：系爭借據並未取代系爭合約、系爭借據僅為系爭合約之時間的延長，兩造關係應適用
系爭合約之法律關係等語（見原審卷第31頁正面），抑或
如被上訴人所主張：系爭借據取代系爭合約之關係（見原審卷第30頁反面），而屬「債之更改」，兩造就此爭點迭有爭執。
依系爭合約（見原審卷第18頁至18之2 頁）觀之，上訴人為俄羅斯Russia DIACOM Co,LTD公司（下稱：迪O康公司）之 NLS非線性分析儀臺灣地區總代理商、被上訴人為上訴人在大陸代表及臺灣區經銷商，並約定如不爭執事項（一）之內容。
嗣兩造於101 年2月8日簽訂之系爭借據（見104年度司促字第8202號卷第5頁）則約定如不爭執事項（二）之內容，又系爭借據簽訂之同時，被上訴人已交付系爭儀器予上訴人，以借予上訴人為生財之用，但系爭儀器仍為被上訴人所有，若上訴人將前揭借款款項還清後，系爭儀器則歸上訴人所有一節（業見前述）。
而上訴人復不爭執系爭合約與系爭借據所載之儀器為同一部儀器，且系爭借據上約定之借款45萬元係系爭合約所載之儀器押金50萬元之一部等情，足見兩造另立系爭借據時，已形式上將系爭合約書約定被上訴人交付予上訴人之押金50萬元更改為借款，且系爭借據並就上訴人應返還被上訴人45萬元之分期條件、利息、儀器所有權歸屬另為約定，且未再以系爭合約書所載之以上訴人「需有銷售業績」作為上訴人應返還被上訴人45萬元之付款條件，則兩造應係合意以系爭借據之方式，處理兩造就系爭合約上約定之押金返還、系爭儀器歸屬之問題，兩造顯有消滅舊債務即系爭合約之法律關係而負擔新債務即系爭借據之意思表示，應屬明顯。
揆之上開說明，其法律上之評價應屬訂立借貸更改契約，是被上訴人之前揭主張，尚非無據。被上訴人仍抗辯：以系爭合約約定以其有銷售業績為付款之條件，系爭借據僅為系爭合約書之時間的延長云云，要無足採。]
（三）被上訴人依系爭借據法律關係，得請求上訴人給付51萬元（內含本金45萬元及逾期未依約清償之賠償總額6 萬元）：
[１、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。
又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。
另按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」（最高法院62年台上字第1394號判例参照）。
[２、經查，兩造以系爭借據約定上訴人應給付被上訴人45萬元，又上訴人如自101 年2月1日起至同年11月30日止，每月月底（共10月份）按時、按期或提前還清被上訴人各4萬5,000至被上訴人指定之帳戶內時，則上訴人無庸給付借款總利息6 萬元，已如前述，足見兩造間已約定45萬元之清償日期，核屬定有期限之給付，則依前揭規定，上訴人至遲應於101 年11月30日前共計返還45萬元予被上訴人。
參以被上訴人自承：系爭借據之利息約定，只要上訴人有一期未履行，還是要給付被上訴人利息等語（見原審卷第40頁反面），及其於前案（原法院101年度司促字第49389號支付命令案件，與本件訴訟均係以系爭借據為請求，惟上訴人對於前案異議後，被上訴人因未補繳裁判費，而遭原法院以102年度訴字第881號裁定駁回被上訴人之訴）更正請求狀陳稱：「系爭借據約定分10個月償還，並以101年11 月30日為期限，倘若被告（即本件上訴人，下同）沒有償還完畢，視同全部到期，被告除本金45萬元外，必需連同約定之定額利息6 萬元一同償還予伊，故支付命令請求之金額為51萬元，不需另計息」等語（見原審卷第 50之1頁），堪認兩造係訂明上訴人遲延給付時應給付被上訴人因到期未能受償相當於利息之損害總額即 6萬元，故兩造此項約定之真意實應係關於訂定違約金之性質，而屬上訴人不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額即 6萬元。
本件上訴人既有未依系爭借據按時清償之情事，則被上訴人依系爭借據法律關係請求上訴人給付本金45萬元及逾期未依約清償之賠償總額 6萬元，合計51萬元一節，於法有據。]
３、上訴人雖辯稱：被上訴人已自承其借款50萬元，扣除保健品應扣予返還上訴人之成本 5萬元，餘款45萬元，惟上訴人另又清償 5萬元，故本件縱使上訴人應負償還責任，亦僅須清償40萬元云云，此為被上訴人所否認，並陳稱：伊就上訴人所稱之返還 5萬元已於50萬元之借款內扣除等語。
經查：依上訴人提出之被上訴人於101年1月21日書立收據內載：「茲收到陳O和先生(即上訴人）新台幣 5萬元，餘款45萬元之半年內付清。」等語（見本院卷第4 、52頁），此餘款45萬元部分與兩造嗣於101 年2月8日所訂立借據之金額45萬元相合，則被上訴人於本院言詞辯論期日所稱：原來的押金是50萬元，轉為借款後，借據裡寫的45萬元，是已經扣除上訴人所提收據之 5萬元，所以才會在借據上記載45萬元等語（見本院卷第50頁），核與上開被上訴人於101年1月21日書立收據內載餘款45萬元一情相符，應屬可信。
雖被上訴人就此扣除之 5萬元部分之原由，其原來陳述係指扣除銷售保健品之成本 5萬元乙節（見本院卷第28頁、第37頁反面、第40頁反面），惟被上訴人就此部分已為更正陳述如上述，且與事實相符，而無自認之效力，且此一扣除銷售保健品成本之情事亦無任何兩造書證資料證明，被上訴人關於此部分扣除銷售保健品之成本5 萬元之陳述固然尚有疵累，此或許出於被上訴人之錯誤記憶所致，非無可能，蓋由被上訴人於訴訟中不斷要求上訴人應提出其書立收受 5萬元收據之正本（見本院卷第37頁反面），以期回復記憶即可知之。
[又按債務人若主張其有清償之事實，自應由債務人（即上訴人）負舉證責任，不因債權人（即被上訴人）之陳述有所疵累而得免除上訴人之舉證責任，
本件被上訴人既否認尚有 5萬元應予扣除，而依被上訴人提出之系爭借據係50萬元扣除 5萬元之餘額負清償責任，顯然就上訴人抗辯交付 5萬元部分應已扣 除，上訴人復就本件尚有其餘 5萬元業已清償債務之有利於己之事項舉證以實其說，即非可信。]
（四）從而，被上訴人依系爭借據之法律關係，請求上訴人給付51萬元，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
二、債務人異議之訴等~調解筆錄內和解事項之履行、債務人就已清償債務之舉證責任、新債清償或債之更改
就此，臺灣高等法院105年度上易字第831號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c105%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c831%2c20161227%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、本件上訴人主張：伊之被繼承人陳O彬於民國100年8月11日就坐落新北市○○區○○○段○○○段0000地號土地及其上同小段200建號即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○號房屋（下稱系爭房地），向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請調解分割遺產，經調解成立，與被上訴人及訴外人陳O怡作成新北地院100年度板簡調字第342號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），由陳O彬於100年9月27日給付被上訴人各新臺幣（下同）10萬元，俟陳O彬與被上訴人於100 年10月23日辦妥就系爭房地之公同共有部分過戶予陳O彬之手續後，陳O彬再各支付被上訴人18萬元。而系爭調解筆錄關於陳O彬各給付被上訴人10萬元部分，陳O彬於100年9月23日即履行完畢，此部分之債權債務關係業已消滅，且被上訴人並未歸還其等所各收受之10萬元予陳O彬。其次，關於系爭調解筆錄陳O彬各給付被上訴人18萬元部分，陳O彬至遲於101年3月12日前亦已履行完畢，伊並無繼承陳O彬之任何債務。詎被上訴人仍執系爭調解筆錄為執行名義聲請新北地院以104年度司執字第73473號契約強制執行事件對伊之財產為強制執行（下稱系爭強制執行程序），爰依強制執行法第14條第1 項、第14之1條第1項之規定提起債務人異議之訴，並聲明：系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：陳O彬雖於100 年9月23日給付伊各10萬元，惟伊嗣後依陳O彬之請求，於100年11月23日將各該10萬元歸還，故系爭調解筆錄關於陳O彬各給付10萬元部分即等同未為履行，且伊並無免除陳O彬此部分債務之意思，自得聲請對上訴人之財產為強制執行。其次，縱認上開給付10萬元部分為新成立之債務，依民法第320 條規定，如新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，而上訴人並未於系爭房地所有權移轉登記後清償此部分之10萬元，系爭調解筆錄關於此部分之執行力仍應存在。再者，上訴人就系爭調解筆錄記載陳O彬各給付被上訴人18萬元部分，迄未舉證陳O彬已履行完畢，且雙方並未於系爭調解筆錄作成後，有另以和解契約取代系爭調解筆錄之情事。是伊自得以系爭調解筆錄為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執事項：（見本院卷第63至64頁）
（一）系爭房地原係陳O成、陳O彬及被上訴人陳O珍等3 人分別共有（土地部分應有部分各1/12；房屋部分應有部分各1/3）。
嗣陳O成於92年1月27日死亡後，於100年11月2日辦理繼承登記為陳O彬、訴外人于O華、陳O怡（現更名為陳O亮，下稱陳O亮）、于O茹、于O憶、被上訴人張陳O卿、陳O雪、陳O珍、陳O玉等9 人所有（即土地部分為公同共有1/12；房屋部分為公同共有1/3）。
（二）陳O彬於100年8月11日向新北地院聲請調解分割遺產（案號：新北地院100年度板簡調字342號），而與被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪、陳O亮於100年9月23日調解成立，就陳O成之遺產即系爭房地（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/3）約定陳O彬於100 年9月27日各給付被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪各10萬元，陳O彬與被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪於100 年10月23日辦妥被繼承人陳O成系爭房地過戶予陳O彬之手續後，陳O彬再支付被上訴人張O淑卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪各18萬元（陳O亮部分雖有參與調解，但於系爭調解筆錄上並未記載任何約定，嗣陳O彬給付被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪各 10萬元），復於101 年1月4日因向被上訴人陳O珍以總價150 萬元買受其所有系爭房地其餘應有部分（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/3 ）而登記取得系爭房地之所有權，再於101年3月12日辦理系爭房地分割繼承（ 被繼承人為陳瑞成）登記而取得系爭房地所有權（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/3 ），使陳O彬因此完整擁有系爭房地所有權（即土地部分為應有部分1/4 ，房屋部分為全部）。
嗣陳O彬於104年2月15日死亡，上訴人為其繼承人，並於104年2月26日辦理分割繼承登記於上訴人林O瓏所有。
（三）被上訴人於104 年7月9日以陳O彬業將系爭房地過戶，卻未依系爭調解筆錄給付被上訴人各28萬元，共計112 萬元為由，以系爭調解筆錄為執行名義向新北地院聲請對上訴人之財產為強制執行，並由新北地院於104年9月14日以104年度司執字第73473號（即系爭強制執行程序）執行查封上訴人林O瓏所有系爭房地在案。
（四）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭調解筆錄、系爭房地之買賣契約、系爭房地之土地登記第一類謄本、系爭房地之土地建物異動清冊影本可證（見原審卷第14至21、43至 50、54至62頁），並經本院調閱系爭強制執行事件之卷宗查明屬實，堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105 年10月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本 院卷第64頁）。]
[茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）就系爭調解筆錄記載陳文彬各給付被上訴人10萬元部分， 陳O彬是否已履行完畢？被上訴人有無歸還所各收受之10 萬元？是否為系爭調解筆錄執行名義效力所及？
１、系爭調解筆錄記載陳O彬於100年9月27日給付被上訴人每人各10萬元；並於100 年10月23日辦妥被繼承人陳O成系爭房地過戶予陳O彬之手續後，陳O彬再支付被上訴人每人各18萬元等語。
陳O彬嗣依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，經被上訴人簽收於陳O彬所持有之系爭調解筆錄等情，有系爭調解筆錄在卷足憑（見原審卷第14至 15頁），並為兩造所不爭執。
堪認陳O彬於調解成立後確已依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，方得於101年3月12日辦理系爭房地分割繼承（被繼承人為陳O成）登記而取得系爭房地所有權（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/ 3）。
２、被上訴人雖主張於收受10萬元後，嗣依陳O彬之請求，於100 年11月23日將各該10萬元歸還，故系爭調解筆錄關於陳O彬各給付10萬元部分即等同未履行，且其並無免除陳O彬此部分債務之意思。
又縱認上開給付10萬元部分為新成立之債務，依民法第320 條規定，如新債務不履行時，
其舊債務仍不消滅，而上訴人並未於系爭房地所有權移轉登記後清償10萬元，系爭調解筆錄關於此部分之執行力仍應存在云云。]
[惟查：
（１）按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。
此即所謂新債清償，惟新債清償係以清償舊債務為目的而負擔新債務，故須有舊債務存在，方有新債清償可言。
倘若舊債務業已清償完畢而不存在，即無可能另行成立新債清償。]
[（２）本件陳O彬既係依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，系爭調解筆錄關於10萬元部分之債務即已清償完畢而不存在，縱被上訴人主張嗣依陳O彬之請求，於100 年11月23日將各該10萬元歸還乙節為真實，亦非屬新債清償，蓋兩造已無任何舊債務之存在，僅係就該10萬元另行成立新的法律關係，與陳O彬原先依系爭調解筆錄對被上訴人所負之10萬元債務無涉，
系爭調解筆錄之執行力亦不及於兩造於調解成立後另行成立之法律關係，換言之，被上訴人無從就兩造於調解成立後另行成立之法律關係，仍以系爭調解筆錄為執行名義聲請就該10萬元為強制執行。是被上訴人此部分之主張，尚有未合。]
至上訴人雖聲請通知證人陳O亮到庭證明被上訴人是否將該10萬元返還，惟證人陳O亮於原審即已到庭證述在卷（見原審卷第101至103頁），且無論被上訴人是否將該10萬元返還，其均不得以系爭調解筆錄聲請就該10 萬元為強制執行，已如上述，自無調查之必要。
[（二）就系爭調解筆錄記載陳O彬各給付被上訴人18萬元部分，陳O彬是否已履行完畢？
１、上訴人主張陳O彬業已各給付被上訴人18萬元乙節，為被上訴人所否認，而系爭調解筆錄記載於辦妥被繼承人陳O成系爭房地過戶予陳O彬之手續後，陳O彬始有支付被上
訴人每人各18萬元之義務，即難以系爭房地業已過戶予陳O彬之事實，推論陳O彬已給付被上訴人每人各18萬元。
又陳O彬雖另於101年1月4日向被上訴人陳O珍以總價150萬元買受其所有系爭房地其餘應有部分（土地部分應有部分各1/12，房屋部分應有部分各1/3 ），然亦無從執此證明陳O彬業已給付被上訴人每人各18萬元。
況證人陳O亮亦明確證稱：陳O彬還沒有給被上訴人18萬元等語（見原審卷第103 頁反面）。
是上訴人既無法舉證證明陳O彬業
已給付被上訴人每人各18萬元，則被上訴人就該18萬元部分，以系爭調解筆錄為執行名義聲請強制執行，即無不合。]
２、上訴人雖主張被上訴人倘將10萬元返還予陳O彬，應認雙方係另達成不分割系爭房地之和解契約，並用以取代系爭調解筆錄，陳O彬自無再給付18萬元之義務，亦非屬系爭
調解筆錄執行名義效力所及云云。
[惟如兩造另達成所謂不分割系爭房地之和解契約，被上訴人自無可能同意將陳O成之遺產即系爭房地登記為陳文彬所有，
然陳O彬業依系爭調解筆錄於101年3月12日辦理系爭房地分割繼承（被繼承人為陳O成）登記而取得系爭房地所有權（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/ 3），已如上述，
自難謂兩造有另以所謂和解契約取代系爭調解筆錄之合意，陳O彬依系爭調解筆錄仍負有給付被上訴人每人各18萬元之義務，並為系爭調解筆錄執行名義效力所及。上訴人此部分之主張，並無足取。]
[（三）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強
制執行法第14條第1 項定有明文。
所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。
所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上第1899號判決意旨參照）。
本件被上訴人於104 年7月9日以陳O彬業將系爭房地過戶，卻未依系爭調解筆錄給付被上訴人各28萬元，共計112 萬元為由，以系爭調解筆錄為執行名義向新北地院聲請對上訴人之財產為強制執行，並經系爭強制執行程序執行查封上訴人林O瓏所有系爭房地，然陳O彬業依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，系爭調解筆錄關於被上訴人每人各10萬元，合計40萬元部分之債務即已清償完畢，系爭調解筆錄之執行力不及於兩造於調解成立後另行成立之法律關係等節，已如上述，則上訴人主張系爭強制執行程序就超過被上訴人每人各18萬元部分應予撤銷，即無不合。]
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴，聲明新北地院104年度司執字第73473號履行契約強制執行事件就超過被上訴人每人各18萬元部分所為之強制執行程序應予撤銷，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。……」。
三、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e6%96%b0%e5%82%b5%e6%b8%85%e5%84%9f&judtype=JUDBOOK。
貳、有關「代物清償」，實務裁判上之見解
一、顧問契約~以光學薄膜代物清償系爭顧問費用
就此，臺灣高等法院110年度國貿上字第1號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e5%9c%8b%e8%b2%bf%e4%b8%8a%2c1%2c20230613%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、程序方面：
㈠被上訴人於民國112年1月4日為解散登記，並以張O蘭為清算人，有新北市政府112年1月4日新北府經司字第1128000193號函、股東同意書及公司變更登記表可查（本院卷495至500頁），依公司法第24條、第25條、第8條第2項、第113條第2項準用第79條，應以張O蘭為被上訴人之法定代理人。
㈡按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條第1項定有明文。查上訴人為大陸地區公司（原審卷198至204頁），被上訴人係臺灣地區公司（本院卷507至508頁），被上訴人依兩造所簽訂顧問公司第二期聘用契約（下稱第二期顧問契約）請求上訴人給付費用，自屬臺灣地區人民與大陸地區人民間債之契約關係之民事事件，本件訂約地未明，惟被上訴人依兩造契約合意管轄約定向原法院提起本件訴訟，上訴人亦委任訴訟代理人應訴，依上開規定，應依訴訟地之臺灣地區法律為準據法。
二、被上訴人主張：兩造於106年12月1日簽訂第二期顧問契約，約定由伊提供塗料配方及塗佈技術在上訴人提供之光學級薄膜上，上訴人並購置塗佈實驗機在伊公司以供測試，上訴人應按月給付顧問費、設備人員費用、租金、廠辦管理費及電費（下統稱顧問費用），惟迄未給付如附表所示107年4、5、6月份之顧問費用共計新臺幣（未註明幣別者，下同）165萬5632元本息（下稱系爭顧問費用）等情。爰依第二期顧問契約第4條、契約附件一第11條第3項、第4項約定、合約附件之請款內容表，求為命上訴人應給付165萬5632元及如附表所示利息之判決。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人於原審請求確認對塗佈實驗機有留置權敗訴部分，已告確定，非本院審理範圍，不予贅述】並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊於108年3月12日、同年3月13日交付價值高達181萬4789元之光學薄膜予被上訴人，用以代物清償系爭顧問費用，若認兩造未達成代物清償合意，亦已成立買賣契約，伊得以買賣價金抵銷系爭顧問費用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷362至364頁）：
㈠兩造於106年5月15日、106年12月1日接續簽訂第一期、第二期顧問契約，約定被上訴人提供其所研發之塗料配方及塗佈技術，上訴人提供合於約定規格之光學級薄膜予被上訴人，並購置塗佈實驗機在被上訴人公司以供測試，上訴人應按月支付被上訴人顧問費用（原審卷32至47頁）。
㈡兩造合意自107年7月1日起終止第二期顧問契約（原審卷13頁）。
㈢上訴人積欠如附表所示107年4、5、6月份之系爭顧問費用共計165萬5632元本息（原審卷30頁）。
㈣被上訴人總經理李O欣於108年2月1日向上訴人寄送如原審被證1所示之電子郵件（原審卷70頁）。
㈤上訴人於108年3月12日、同年3月13日分別寄送重量為87.6公斤（規格：厚0.35mm*寬1100mm*長100m/卷）、90.6公斤（規格：厚0.188mm*寬1100mm*長200m/卷）之PMC188/375um光學薄膜（下稱系爭光學薄膜）予被上訴人（原審卷123至128頁）。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、被上訴人主張上訴人積欠如附表所示之系爭顧問費用共計165萬5632元本息未付一節，為上訴人所不爭執，惟上訴人先以兩造約定以系爭光學薄膜代物清償系爭顧問費用，或兩造就系爭光學薄膜成立買賣契約，並以買賣價金抵銷系爭顧問費用等語置辯。茲查：
㈠按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319條定有明文。所謂代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。
㈡上訴人抗辯系爭光學薄膜單價約為每公斤美金330元，總價值高達181萬4789元一節，固提出報價單3紙為證（原審卷160、162、196頁），惟為被上訴人所否認，並爭執系爭光學薄膜僅為「樣品」，單價低微，不具「成品」之價值等語。
經查，上開報價單3紙為上訴人單方所製作，其上所載光學薄膜品名、規格亦不足以認定與系爭光學薄膜相同（參原審卷123、124頁系爭光學薄膜進口報單），無從逕認上訴人主張之單價屬實。
次查，本院前依上訴人聲請囑託財團法人中華工商研究院鑑定系爭光學薄膜於進口時之市價（本院卷267至268頁），惟因上訴人未能提出與待鑑標的相符之產品規格書、承認書、材質證明規格明細、品質檢驗報告、產地來源、原廠來源說明等鑑定資料（本院卷293、375、383、419、429頁），終致無法鑑定，無從證明上訴人主張之市價為真。
再查，上訴人總經理特助謝O銘曾於108年3月11日以LINE通訊軟體向被上訴人總經理李O欣稱：「李總～PMC膜『樣品』已經完成，是否以順豐速運寄送運費到付方式送出？」等語（原審卷184頁），經被上訴人當日回覆確認後，上訴人即於108年3月12、13日寄交系爭光學薄膜，可見被上訴人主張系爭光學薄膜僅係「樣品」，並非「成品」一節，並非虛妄。又查，被上訴人主張上訴人售予訴外人玉O精密塗佈股份有限公司之光學薄膜「樣品」單價為美金1元、「成品」單價介於美金30至37元間，有進口報單可憑（原審卷186至190頁、本院卷311頁及證物袋內光碟），觀諸系爭光學薄膜之進口報單所載產品單價為美金1.08元、1.01元（原審卷123、124頁），益徵被上訴人主張系爭光學薄膜僅為「樣品」，單價低微，不具「成品」之價值一節，容屬有據。
故依系爭光學薄膜之進口報單所載單價計算，總價值僅為美金186.114元〔計算式：(1.08×87.6)+(1.01×90.6)=186.114〕，未逾6000元，應堪認定。]
[㈢上訴人抗辯兩造就系爭光學薄膜成立代物清償合意一節，固提出被上訴人總經理李O欣於108年2月1日向上訴人法定代理人所寄送之電子郵件為證（原審卷70頁）。
惟查，李O欣於該電子郵件陳述略以：「1.元O對於PMC188/375之需求仍然存在…元月份已試機1次，但是未達到出貨標準…期待下次試機可以成功。2.由於元O的需求複雜，我和Danny（上訴人總經理特助謝O銘）的共識是，將PMC188交由三O（被上訴人）做成AC膠片，由三O直接賣給元O使用。3.PMC375由三O和龍O（上訴人）合作…。4.三O希望可以取得龍O的授權書，獨家代理PMC188/375在電子紙領域的銷售權。5.由於龍O尚有顧問費用未結清，如果龍O支持三O給予銷售權利，三O建議在2020年底前用貨品沖扺顧問費用」等語，可見兩造於第二期顧問契約終止後，尚有其他試機合作關係，上訴人仍有提供光學薄膜樣品予被上訴人試機之情形，又上開電子郵件旨在提議討論由被上訴人取得上訴人獨家代理銷售權利之可行性，若上訴人同意由被上訴人獨家代理銷售，被上訴人始同意以未來獨家代理銷售之貨品抵償系爭顧問費用等情，兩造既不爭執嗣後並未就獨家代理銷售權一事達成任何協議，則上訴人據此抗辯兩造成立代物清償合意云云，難認可採。]
又系爭光學薄膜單價為美金1.08元、1.01元，要屬「樣品」，總價值僅為美金186.114元，未逾6000元，業如前述，核與系爭顧問費用165萬5632元差距甚大，難認被上訴人有允以代償之可能，益徵上訴人抗辯兩造成立代物清償合意云云，自無可取。
㈣此外，上訴人未再舉證證明兩造就系爭光學薄膜成立代物清償合意，亦未舉證證明兩造就系爭光學薄膜另成立買賣契約。從而，上訴人以兩造約定以系爭光學薄膜代物清償系爭顧問費用，或兩造就系爭光學薄膜成立買賣契約，並以買賣價金抵銷系爭顧問費用等情，執以拒絕給付系爭顧問費用，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依第二期顧問契約第4條、契約附件一第11條第3項、第4項約定、合約附件之請款內容表，請求上訴人給付165萬5632元及如附表所示之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決附表編號⒈⒉⒊「利息」欄關於利息起算年度均誤載為「106年」，編號⒉顧問費用總額誤載為「1萬6488元」（原審卷30、48頁、本院卷362頁參照），爰由本院更正如主文第三項所示。……」。
二、塗銷不[wiki]動產所有權[/wiki]移轉登記等~和解離婚、撤銷贈與後塗銷所有權移轉登記、訴訟上的和解及代物清償
就此，臺灣高等法院110年度重家上字第48號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e9%87%8d%e5%ae%b6%e4%b8%8a%2c48%2c20220222%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人張O（下稱其名）主張：兩造原為夫妻，民國107年8月22日經法院和解離婚。兩造曾於106年4月11日經法院調解成立，伊同意於同年月30日前將坐落新北市○○區○○段00地號土地（權利範圍92/10000，下稱系爭土地），及其上門牌號碼新北市○○區○○路000號3樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）所有權應有部分三分之一移轉登記予沈O煌（下稱系爭調解），但附有沈O煌與外遇第三者有不正常往來關係得撤銷之條件，因沈O煌於系爭調解後仍與外遇第三者有不正常往來關係，伊於107年8月20日對沈O煌為撤銷贈與之意思表示，惟沈O煌仍於109年4月16日依系爭調解辦理系爭不動產之移轉登記，侵害伊之所有權，無法律上之原因受有利益，致伊受有損害。又沈O煌在兩造婚姻關係存續期間發生婚外情，於104年間多次承諾給付伊新臺幣（下同）480萬元，迄未給付，爰依民法第767條第1項中段、第179條規定，求為擇一判命沈O煌塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；依承諾書約定，判命沈O煌給付480萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，及以供擔保為條件之假執行宣告語等語（未繫屬本院部分，非本院審理範圍，不另贅述）。
二、上訴人沈O煌（下稱其名）則以：伊依系爭調解辦理系爭不動產之所有權移轉登記，非無法律上之原因，張O無權撤銷，伊亦無於系爭調解後與第三者有不正常往來關係。又伊同意給付張O480萬元，已經兩造合意將伊為要保人之保單變更為張O名義方式代金錢之清償，且經張O受領，債務已經消滅等語，資為抗辯。
三、原審為張O一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命沈O煌給付 張O787萬7,850元及自109年8月18日起算之法定遲延利息，及准免假執行之宣告，並駁回張O其餘之訴及假執行之聲請，兩造各就其敗訴部分，提起一部上訴，張O上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回張O後開第二項之訴部分廢棄。㈡沈O煌應塗銷系爭不動產於109年4月16日以調解移轉為原因之所有權移轉登記。㈢沈O煌之上訴駁回。沈O煌上訴及答辯聲明：㈠原判決關於命沈O煌給付逾307萬7,850元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張O在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢張O之上訴駁回（兩造其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
四、張O主張兩造原為夫妻，於107年8月22日經法院和解離婚，兩造於106年4月11日成立系爭調解，張O同意將系爭不動產所有權應有部分三分之一移轉予登記予沈O煌，系爭不動產於109年4月16日辦畢所有權移轉登記，登記原因為調解移轉。及沈O煌於104年間同意給付張O480萬元等情，業據其提出戶籍謄本、和解筆錄、調解筆錄、土地及建物登記謄本、承諾書、離婚協議書為證（見原審卷第31至38、159至165、169至171頁），且為沈O煌所不爭執，堪信為真。本件應審酌者為：張O得否以沈基煌與外遇第三者有不正常往來關係撤銷系爭調解關於移轉系爭不動產之意思表示？兩造有無合意將沈O煌為要保人之保單，變更要保人為張O，代480萬元金錢之清償？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、本院判斷如下：
㈠關於張O得否以沈O煌與外遇第三者有不正常往來關係撤銷系爭調解關於移轉系爭不動產移轉之意思表示部分：
⒈按訴訟上之和解兼具私法上之法律行為及公法上之訴訟行為，一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上法律效果之行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間有合一不可分離關係。
在訴訟上當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；於實體法上，於有給付不能或給付遲延之原因而合於解除契約要件時，亦得行使解除權。
惟訴訟上之和解，既同為公法上之訴訟行為，和解本身不得附條件或作為私權標的，該和解之當事人自不能任意以契約另行推翻之，調解亦同。]
[ ⒉查沈O煌於106年3月間起訴主張：兩造於104年11月17日協議離婚，約定沈O煌所有系爭不動產歸張O所有，並附有系爭房屋應予沈O煌居住至死亡為止之條件，沈O煌於同年月25日以贈與為原因將系爭不動產所有權全部移轉登記予張O。惟張O事後拒予辦理離婚登記，且不讓沈O煌居住系爭房屋，其業依民法第416條規定撤銷贈與之意思表示，並聲明求為判命張O返還系爭不動產。
嗣兩造於106年4月11日經法院調解成立，調解條款為：⑴兩造同意自106年4月12日起在系爭房屋履行同居義務。⑵張O同意於106年4月30日前將系爭不動產所有權移轉予沈O煌及兩造之子即訴外人沈O傑各三分之一。⑶沈O煌其餘請求拋棄。有臺灣新北地方法院106年度家調字第341號影卷（下稱系爭調解卷）附起訴狀足參（證物外放），並有卷附調解筆錄足佐（見原審卷第37至38頁）。
沈O煌於系爭調解事件中主張之法律關係乃撤銷贈與後回復系爭不動產原狀之請求權，而系爭調解有關張O同意移轉系爭不動產所有權應有部分三分之一予沈O煌之條款，係依沈基煌主張之法律關係為之，並非兩造間另以系爭調解成立私法上之贈與契約，且系爭不動產應有部分三分之一於109年4月16日移轉登記予沈O煌，亦係以調解移轉為登記之原因，並非贈與，亦有卷附土地及建物登記謄本足參（見原審卷第159、161頁）。
張O雖以國稅局檢附之贈與稅申報書、贈與稅不計入贈與總額證明書、贈與稅聲明事項、土地增值稅繳款書等件（見本院卷第209至227頁），主張系爭不動產係其贈與云云。
惟沈O煌持調解筆錄代位申報贈與，國稅局審核結果認106年3月13日時兩造為夫妻關係，擬核定不計入贈與（見本院卷第219頁），係為申報稅賦或減免所為，而系爭調解有關系爭不動產之條款係兩造就沈O煌主張之法律關係及聲明所為之讓步，並非贈與，不因沈O煌為申報稅賦記載為贈與而變更。
故沈O煌取得系爭不動產應有部分三分之一之所有權，並非張O所贈與。
⒊張O雖以調解紀錄表及系爭調解程序筆錄所載 「如聲請人（即沈O煌）與第三者有不正常往來關係，經相對人（即張O）發現，相對人將撤銷本件對聲請人不動產贈與」（見系爭調解卷第155、163頁、本院卷第41頁），及沈O傑於另案之證述（見原審卷第43至48頁），主張系爭調解係一附有撤銷之條件云云。
惟系爭調解內容並無張O得撤銷之條款，而兩造在調解筆錄以外所為約定，自非調解內容之一部分，且系爭調解係依沈O煌聲請之標的成立，並非贈與契約，已如前述，張O自無從為撤銷贈與之意思表示。
況調解本身不得附條件或作為私權標的，當事人不能任意以契約另行推翻之，故張O不得以沈O煌與第三人有不正常往來關係，撤銷系爭調解關於移轉系爭不動產予沈O煌之意思表示。張O聲請傳喚周O涵律師證明系爭調解時，兩造約定沈O煌如與第三者有不正常往來關係，張O得撤銷贈與等情，核無必要。]
⒋綜上，沈O煌依系爭調解取得系爭不動產之所有權，兩造不得另約定張O得撤銷系爭調解之意思表示，故張O主張撤銷系爭不動產所為之贈與，依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求沈O煌塗銷系爭不動產所有權移轉登記，即屬無據。
[㈡關於兩造有無合意將沈O煌為要保人之保單，變更要保人為張O，代480萬元金錢之清償部分：
⒈按依債之本旨，對債權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，為民法第309條第1項定有明文。
是債務人之清償債務，原應依債務之本旨而為履行，不得以他種給付，以代原定之給付。然為事實上之便利，債務人以他種給付代原定之給付，而債權人亦經承諾，且已受領者，依同法第319條規定，其債之關係歸於消滅，即所謂代物清償。]
[張O主張沈O煌於104年間多次承諾給付其480萬元之事實，業據其提出承諾書、離婚協議書為證（見原審卷第163、165、169至171頁），且為沈O煌所不爭執，堪信為真。
沈O煌辯稱兩造合意將沈O煌為要保人之保單，變更要保人為張瑄抵償等情，既為張O所否認，即應舉證證明之。
⒉沈O煌所舉證人林O英證稱：沈O煌以自己為要保人，向伊買了儲蓄險、壽險、醫療險保單。張O曾打電話給伊，說沈O煌找越南妹按摩，伊印象中曾與沈O煌之妹即訴外人葉O美同至至沈O煌永貞路的家，張O表示婚後一直在事務所上班，沒有領取薪資，兩造當時有討論將沈O煌投保之保單要保人變更為張瑄，沈O煌也同意把台灣人壽及新光人壽之保險要保人變更為張O。
伊跟兩造一起討論，伊有提到用保單價值作為張O薪資的補貼，但確定的內容兩造比較清楚。伊到沈O煌事務所辦理要保人變更時，當時有講到希望用保單的內容作為薪資的補償，至於兩造的真意為何，伊不清楚等語（見本院卷第174至177頁）。
是依林O英之證述可知，以保單價值作為薪資補償或抵償係林O英之建議，林O英並不知兩造之真意及確定之內容。
⒊以沈O煌為要保人投保之保單在台灣人壽計8張，新光人壽為6張，台灣人壽保單其中7張於104年10月27日要保人變更 為張O，於同年月26日保單價值合計為425萬6,687元，另1張於同年11月23日變更，保單價值為66萬8,696元；新光人壽之保單，則分別於104年11月26日、12月8日變更，保單價值合計207萬3,325元，有卷附台灣人壽投保資料、契約內容變更批單足參（見原審卷第297、299、301至315、317至327頁）。
而兩造於104年11月17日簽立離婚協議書，協議書約款三、關於夫妻財產處理（二）約定：男方（即沈O煌）應償還積欠女方（即張O）薪資計480萬元（每月2萬元，以20年計算），將款項自104年11月8日起一週內，滙入女方指定之帳戶（依據104年9月15日、28日承諾書），逾期加計懲罰性利息20%。（四）約定：男方同意財產全部給女方（依據104年9月28日承諾書），包含現金……、「保險單之受益金」等等，有離婚協議書可參（見原審卷第169至171頁）。
倘兩造有以變更保單要保人之方式清償480萬元之合意，則兩造於104年11月17日協議離婚時，沈O煌已將台灣人壽保單價值合計425萬6,687元之保單要保人變更為張O，沈O煌承諾給付480萬元之債務應已消滅或僅小部分未清償，衡情即無可能再約定沈O煌尚欠張O480萬元薪資應於104年11月8日起一週內償還，逾期加計高額利息，並另約定沈O煌同意將保險單之受益金給付張O。
堪認兩造並無達成將沈O煌為要保人之保單，變更保單要保人為張o，代480萬元清償之合意，故證人林O英前開證述，尚不足為沈O煌有利之證明。沈O煌所辯其給付480萬元之債務已經因代物清償消滅云云，尚屬無據。]
六、綜上所述，張O依承諾書約定，請求沈O煌給付480萬元及自起訴狀繕本送達（109年8月17日，見原審卷第213頁）翌日即109年8月18日（原判決主文及理由誤載為107年8月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。依民法第767條第1項、第179條規定，請求沈O煌移轉塗銷系爭不動產所有權之移轉登記，為無理由，不應准許。從而，原審就前開應准許部分，為沈O煌敗訴之判決，並為准免假執行之宣告；就不應准許部分，駁回張O之訴，均無不合。上訴論旨各自指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回上訴。此外，本件起訴狀繕本於109年8月17日送達，原判決主文第一項所命利息起算日記載為107年8月18日，顯為誤寫之錯誤，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第232條第1項規定，逕予更正之，以資適法。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」。
三、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e4%bb%a3%e7%89%a9%e6%b8%85%e5%84%9f&judtype=JUDBOOK。
參、小結
按民法第319條：「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。」所定「代物清償」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院65年台上字第1300號、52年台上字第3696號判例之意旨。
一、代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。
二、代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。
又民法第320條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」所定「新債清償」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院42年台上字第290號判例之意旨，依民法第320條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅。上訴人因清償原有給付烏銑十二公噸之舊債務，而對於被上訴人負擔給付黃金五台兩之新債務，當時雙方並未另有意思表示，其負擔給付黃金五台兩之新債務，復因以後法令禁止而不能履行，為原審合法確之事實，依上法條上訴人原有給付烏銑十二公噸之舊債既不因之消滅，被上訴人自非不得請求履行此項舊債務。
另從前揭實務裁判(本文壹一至二及貳一至二部分)及其上見解觀之，代物清償、債之更改與新償清償，尚有别。
至於此三者相關契約有無成立?自應由主張契約成立之訴訟當事人，先就其成立之待證事實，負舉證責任，倘無法舉證或雖有舉證但為法院所不採，則受敗訴判決，就不意外。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
