文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院111年度台上字第2623號民事判決等
壹、近來，有關「債權人代位請求權及其行使」，最高法院實務裁判上之見解
一、代位請求交付遺贈物、分割遺產等~「遺囑遺贈予遺囑執行人」「其他應繼承人之特留分與行使特留分扣減權」及「系爭建築物之事實上處分權」及「民法第759條」等
就此，最高法院111年度台上字第2623號民事判決謂「…理 由
一、本件被上訴人代位請求分割遺產、上訴人交付遺贈物，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對上訴人必須合一確定，雖僅上訴人戴O育提起第三審上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之戴O瑜以次 6人，爰併列之為上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：伊之親生父母即被繼承人戴O漢、戴O店為夫妻，育有子女8人即兩造，伊嗣經第三人收養。戴O漢於民國101年1月12日死亡，其繼承人為其妻戴O店與子女即上訴人，每人應繼分各為1/8。戴O漢所遺遺產如第一審判決附表（下稱附表）一及附表二所示之不動產及股票（下合稱系爭遺產），系爭遺產尚未分割，由戴O漢之全體繼承人公同共有。嗣戴O店於105年6月23日死亡，其繼承人為其子女即上訴人，每人應繼分本各為1/7，然戴O店生前先後於102年7月8日、105年4月29日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人公證作成公證遺囑各1份（下合稱系爭遺囑），將其全部遺產遺贈予伊，並指定伊為遺囑執行人。戴O店除繼承戴O漢之系爭遺產外，另附表一編號17坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如第一審判決附件（下稱附件）所示編號000、000⑴、000⑵所示未保存登記建物（面積各為103、9、18平方公尺；門牌號碼為高雄市○○區○○路00號，下稱系爭建物）係戴O店、戴O漢共同興建而為2人所共有，應有部分各1/2。上訴人為戴O店之繼承人，對伊負有交付遺贈物之義務，為履行該義務，上訴人應先將戴O店繼承自戴O漢之系爭遺產予以分割後，交付予伊，詎上訴人拒絕分割戴O漢之系爭遺產，爰先位本於受遺贈人之地位，依民法第242條代位任一上訴人，備位以遺囑執行人之地位，請求分割戴O漢之系爭遺產，並於扣除上訴人戴O施外之其餘上訴人之特留分後，請求交付戴O店之遺贈物，求為命：⒈上訴人就被繼承人戴O漢所遺系爭遺產，依附表三所示分割方法分割為分別共有；⒉上訴人應將其繼承自戴O店而取得如附表一編號1至16所示土地所有權應有部分1/14移轉登記予伊，並將系爭建物之事實上處分權9/28移轉予伊。⒊上訴人應將其繼承自戴O店而取得之附表二所示股票如「移轉股數」欄所列股數移轉予伊之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人為戴O店之遺囑執行人，有關遺囑之執行即交付遺贈物係被上訴人之權利義務，上訴人非遺贈之債務人，不負交付遺贈物之義務。遺囑執行人可自行持遺囑辦理遺贈登記，不能訴請繼承人辦理繼承遺贈登記，亦不能再為代位請求分割遺產。戴O店遺產中之不動產部分業經登記為公同共有，動產則未由上訴人占有中，上訴人就遺產並無處分權，無辦理分割登記或交付之義務。另除戴O施外，其餘上訴人均就戴O店之遺產主張特留分扣減權等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審廢棄第一審所為被上訴人請求上訴人移轉如附件所示系爭建物之事實上處分權逾9/28部分之判決，改判駁回被上訴人該部分之訴；並維持第一審所為分割遺產及命上訴人移轉上開聲明2、3所示土地、系爭建物之事實上處分權及股票股數之判決，駁回上訴人該部分上訴，無非以：
戴O店為戴O漢之配偶，上訴人為戴O店及戴O漢之子女，戴O漢、戴O店分別於101年1月12日、105年6月23日死亡。
戴O漢死亡後遺有如附表一所示之不動產及如附表二所示之股票，繼承人為戴O店及上訴人，每人應繼分比例各1/8。
戴O店死亡後遺有系爭建物應有部分1/2及繼承自戴O漢之遺產，上訴人為戴O店之全體繼承人，每人應繼分比例各1/7。
戴O店書立系爭遺囑，指定將所遺財產全部遺贈予被上訴人，系爭遺囑經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）以105年度家訴字第138號判決認定有效確定。
遺贈原則上自遺囑人死亡時發生效力，受遺贈人得請求遺贈義務人履行遺贈義務，繼承人有數人時，除遺囑另有指定外，共同為遺贈義務人，本件被上訴人同時具有受遺贈人及遺囑執行人之雙重身分，得本於受遺贈人之地位，請求戴O店之繼承人即上訴人履行交付遺贈物之義務，並無當事人不適格之情事。
上訴人為戴O店之繼承人，繼承戴O店之一切權利義務，對受遺贈人之被上訴人負有依遺囑履行交付遺贈物之義務。
上訴人已就系爭遺產及戴O店之遺產辦理繼承登記完畢而為其等公同共有，已屬上訴人共同管領支配之範圍，被上訴人無從本於遺囑執行人之身分逕行辦理遺贈登記，其本於受遺贈人之地位請求上訴人交付遺贈物，即有權利保護之必要。而附表一、二所示之系爭遺產仍為公同共有，致戴O店就其繼承自戴O漢之遺產因尚未分割為分別共有而無法交付，因上訴人拒不分割系爭遺產，被上訴人本於受遺贈人之地位，得依民法第242條之規定，代位戴O店之繼承人即上訴人請求分割系爭遺產。]
上訴人雖稱戴O漢之遺產，除附表一、二所示部分外，尚有現金新臺幣（下同）100萬元，係由被上訴人保管，戴O漢之遺產申報及繼承登記亦由被上訴人辦理云云，並提出高少家法院102年度訴字第852號民事判決書、戴O漢遺產稅核定通知書為證，惟為被上訴人所否認。
觀諸前開判決書、遺產稅核定通知書，並無任何關於被上訴人保管戴O漢現金100萬元之內容，上訴人復未能舉證證明，自難採信。
系爭遺產無因物之使用目的而不能分割，上訴人就系爭遺產無不分割之約定，迄未達成分割協議，被上訴人主張系爭遺產按附表三所示各繼承人之法定應繼分比例分割為分別共有之分割方法，未損及各共有人之利益，且公平合理，系爭遺產應分割如附表三之分割方法所示，又戴O店繼承自戴文漢之應有部分1/8，因戴O店已死亡，故該部分由其全體繼承人即上訴人公同共有。
上訴人對被繼承人戴O店之應繼分各為1/7，依民法第1223條第1款規定，其特留分各為1/14。系爭遺囑將戴O店所遺之遺產均遺贈予被上訴人，已侵害上訴人之特留分，本件除戴O施外，戴O育以次6人均表示行使特留分扣減權，故被上訴人依系爭遺囑請求交付遺贈，於戴O育以次 6人之特留分內，即失其效力。
戴O店就系爭遺產之應繼分為1/8，上訴人就戴O店遺產之特留分各為1/14，則其等就系爭遺產中屬戴O店遺產部分之特留分應各為1/112，故系爭遺產中屬戴O店繼承之應有部分1/8部分，經戴O育以次 6人行使扣減權後，剩餘部分為應有部分1/14，被上訴人得請求上訴人移轉如附表一編號1至16所示土地所有權應有部分各1/14，及附表二「移轉股數」 欄所示股票股數（即原各股票數額除以14）。
另系爭建物為戴O漢、戴O店共同興建，各有所有權1/2，業經高雄地院103年度簡上字第363號民事判決確定在案，其中就戴O漢原有之所有權1/2部分，於其死亡後，應由戴O店按其應繼分取得事實上處分權1/16，加計戴O店原有之所有權1/2後，其就系爭建物共有事實上處分權9/16，經戴o育以次6人行使特留分扣減權後，被上訴人僅得請求上訴人移轉所餘之應有部分9/28。從而，被上訴人依上開法律關係，請求依附表三所示之分割方法分割系爭遺產、上訴人移轉如前開聲明所示之遺贈物，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
[五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使非專屬於債務人本身之財產權，此觀民法第 242條規定自明。
民法第1164條明定：繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。
此項繼承人之分割遺產請求權，係在繼承之事實發生以後，由繼承人公同共有遺產時當然發生，仍屬於財產權之一種，復非繼承人之一身專屬權，非不得代位行使之權利。惟債權人依民法第 242 條規定，代位債務人行使其對該請求對象之實體法上權利，屬法定之訴訟擔當，被代位之債務人仍為權利義務關係之歸屬主體。]
[本件上訴人與戴O店為戴O漢之全體繼承人，戴O漢所遺系爭遺產尚未分割，上訴人為戴O店之繼承人，被上訴人依系爭遺囑為戴O店所遺遺產之受遺贈人，上訴人對被上訴人負有交付遺贈物之義務，為原審認定之事實。
被上訴人代位請求分割戴O漢所遺之系爭遺產，究係代位何上訴人行使其實體法上權利，自應查明釐清。乃被上訴人主張O先位本於受遺贈人之地位，代位任一上訴人請求分割系爭遺產等語，其所代位行使之實體法上權利，究係何上訴人之權利，即有未明。
原審未予查明審認，逕准被上訴人代位分割系爭遺產，自有可議。]
被上訴人代位請求分割系爭遺產部分，既尚待事實審調查審認，則戴O店所遺遺產具體範圍即無法確定，被上訴人請求交付遺贈物部分，亦無從維持。
[次按因繼承、法院之判決於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。此觀民法第759條規定即明。
遺囑人所為遺贈，僅具債權效力，交付遺贈乃處分行為，繼承人履行遺贈債務而須移轉不動產物權者，必待辦理登記後，始得為之。
本件被上訴人代位請求分割系爭遺產，而戴O漢之系爭遺產其中附表一編號1至16所示土地登記仍為上訴人公同共有，則上訴人以戴O店繼承人身分分得戴O漢此部分遺產，尚未辦理分割登記前，得否逕命上訴人履行遺贈債務而移轉上開土地之一部，顯非無疑？]
[且系爭股票倘由上訴人分別以戴O漢、戴O店繼承人身分共有，被上訴人得否逕請求上訴人移轉特定股數以為戴O店遺贈物之交付？另公開發行股票辦理繼承過戶時，由繼承人填具過戶申請書，並檢附繼承系統表、股票繼承人身分證明文件、全部繼承人股份分配同意書或法院裁判書及遺產稅完稅或免稅證明書辦理之，此觀公開發行股票公司股務處理準則第24條第2款規定即明。
臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）參加人辦理有價證券轉讓帳簿劃撥作業配合事項第6條第1項第1款亦明定該公司參加人辦理有價證券繼承帳簿劃撥作業時，由客戶填具「繼承、贈與、抵繳股款及拋棄股份轉帳／撤銷申請書」，簽蓋繼承人印鑑，並按各發行人別檢具公開發行股票公司股務處理準則規定之繼承相關證明文件及遺產稅完稅或免稅證明，向被繼承人往來參加人（證券商）申請繼承轉帳作業。
集保公司函文亦重申上開規定之旨，並說明股票繼承應待戴文漢之繼承人按前開程序，檢附文件向被繼承人往來之證券商辦理繼承轉帳完畢後，始得就戴O店分得之股票，再行辦理後續撥轉至戴O店之繼承人或受遺贈人之帳戶等語（第一審卷二第361至362頁）。
則上訴人在未辦理上開繼承轉帳作業前，以戴O店繼承人身分，分得戴O漢遺產如附表二所示之股票部分，得否逕行轉讓戴O漢所遺之股票？原審未予查明釐清，逕命上訴人移轉如附表二所示股票之移轉股數，亦有可議。]……」。
二、聲請假處分事件~「子無權代理其母贈與移轉土地予自已並經撤銷贈與及請求返還」「子信託登記予其配偶」「隨時有處分該土地支付其子學費、房貸等之風險」「日後不能執行或甚難執行之可能」「假處分與一事不再理」
就此，最高法院112年度台抗字第265號民事裁定謂「…… 理 由
一、本件相對人柯高O卿以：伊為原裁定附表所示土地（下稱系爭土地）所有權人，伊子柯O名於民國109年間無權代理伊贈與及移轉系爭土地予自己，經伊撤銷贈與後，請求其返還，柯O名為求脫產，旋即於110年8月27日將系爭土地以信託為原因移轉登記予其配偶即再抗告人名下。再抗告人基於維護配偶立場，顯有配合處分之虞，況柯O名經濟狀況不佳，再抗告人隨時有處分系爭土地以支付其子學費、房貸之風險，致伊有日後不能執行或甚難執行之可能，為此聲請假處分，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁定准其供新臺幣（下同）165萬3255元為再抗告人供擔保後，再抗告人就系爭土地，於本案判決前不得為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為。再抗告人不服，提起抗告。原法院以：相對人就假處分請求已為釋明；又不動產登記具有公示性，倘再抗告人於本案訴訟判決確定前處分系爭土地，將使相對人日後有不能強制執行或甚難強制執行之虞，再抗告人雖稱相對人就同一內容已聲請假處分獲准並執行完畢，不得重複聲請云云。然假處分為保全程序，並無一事不再理之相關規定，再抗告人上開抗辯，尚難憑採等詞，因而維持臺北地院裁定，駁回再抗告人之抗告。
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[二、惟按假處分係保全程序，固不生一事不再理之問題，然若債權人已對債務人取得假處分裁定，並得據以聲請執行假處分以為保全後，就同一請求復對該債務人聲請假處分而無必要者，即不應准許。
又按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民法第242條本文、民事訴訟法第532條分別定有明文。
基此，債務人怠於行使其對第三債務人之權利（請求），債權人因保全債權，須釋明債務人對第三債務人之請求，及因該請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者（即該第三債務人有假處分之原因），方得以自己名義代位債務人對第三債務人聲請假處分。
查本件再抗告人抗辯：相對人就同一請求及假處分原因，已經聲請臺北地院110年度全字第308號假處分裁定獲准並執行完畢，提出臺北地院110年度全字第308號民事裁定（下稱第308號裁定）、同院民事執行處110年9月16日查封登記函影本為憑（見原法院卷第17-33頁）。
參諸第308號裁定所載，相對人就先位及第1、2備位之訴，係直接以自己名義請求再抗告人塗銷系爭土地之信託登記，回復登記為柯O名所有；於本件則主張代位柯O名請求再抗告人為塗銷信託登記，回復登記為柯O名所有（見一審卷第207頁），另於本件民事不動產假處分聲請狀敘明「聲請人（即相對人）前亦以前案民事一審準備㈣狀繕本之送達，依民法第242條代位柯O名以信託法第63條第1項終止與再抗告人間之信託契約」等語（見一審卷第15頁）。
則相對人究竟係以自己名義或代位柯O名聲請假處分？及上開第308號裁定與本件假處分所保全之請求，是否具有同一性？攸關相對人應釋明之內容及有無再度聲請假處分之必要，自有待進一步審認。]
再者，依前揭查封登記函所載，臺北地院已囑託新北市新店地政事務所辦理假處分之登記（即禁止債務人蘇O淑就系爭土地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為）。
果爾，兩造於111年9月14日成立和解後，相對人倘未聲請撤回第308號裁定之假處分執行程序，系爭土地復已為假處分登記，則其現狀是否仍有變更之可能？倘相對人就同一請求再重複為本件之聲請，與民事訴訟法第532條第2項所定應以請求標的之現狀有變更之虞，方得聲請為假處分，是否相符？有無再為保全之必要？即滋疑問。
原裁定未予究明，遽認假處分程序無一事不再理之適用，即准予假處分，而為再抗告人不利之認定，未免速斷。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
三、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第 2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。……」。
三、代位請求塗銷所有權移轉登記等事件~「二人合資購買土地借名登記予單人，一人任債務人一人為連帶保證人，將該土地做為扺押物，向銀行貸款」「終止共同合夥投資協議書，催告返還應有部分」「民法第184條第1項前段、第179條、第767條第1項中段及類推適用民法第244條第4項前段」「信託移轉予資產管理公司」「民法第242條及信託法第6條」及「同時履行抗辯」
就此，最高法院110年度台上字第2928號民事判決謂「…… 理 由
本件上訴人彭O瑋主張：伊與對造上訴人李O莉約定合資購買如原判決附表所示土地（下稱系爭土地），出資比例依序為2/5、3/5，因伊不符貸款資格，雙方合意將伊所有系爭土地所有權應有部分2/5（下稱系爭應有部分）借名登記於李O莉名下，由李O莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於民國97年12月4日以系爭土地為擔保，向臺灣中小企業銀行竹東分行抵押借款新臺幣（下同）4000萬元（下稱系爭貸款），貸得款項除清償原地主貸款2291萬7330元外，其餘款項保留暫不撥用（下稱未撥用款），並於98年1月20日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協議），伊依約支付價金468萬6132元，並按投資比例繳納貸款利息。詎李O莉於98年1月16日、同年3月2日、同年4月3日擅自領取未撥用款依序506萬7833元、730萬元、470萬元，且刊登出售系爭土地之廣告。伊知情後即拒繳貸款利息，並於同年12月30日向李O莉表示終止系爭協議，催告其返還系爭應有部分，竟遭李O莉拒絕，伊自得依借名登記物返還請求權及民法第179條後段、同法第184條第1項後段規定，擇一請求李O莉移轉登記系爭應有部分。詎李O莉於104年6月23日將系爭土地所有權全部以信託為原因移轉登記為被上訴人安O信資產管理股份有限公司（下稱安O信公司）所有（下稱系爭信託登記），李O莉怠於向安O信公司終止系爭信託契約及請求返還系爭土地所有權，伊得依民法第242條規定，代位李O莉依信託法第63條第1項規定終止系爭信託契約，並請求安得信公司返還系爭土地所有權全部予李O莉。如認伊對安O信公司之上開請求為無理由，系爭信託行為有害於伊請求李O莉移轉系爭應有部分之權利，伊亦得依民法第242條規定，代位李O莉依信託法第6條規定，撤銷系爭信託之債權行為及物權行為，再代位李O莉依民法第767條第1項中段規定、類推適用同法第244條第4項前段規定，擇一請求安O信公司塗銷系爭信託登記等情，求為（一）先位：命安O信公司移轉登記系爭土地所有權應有部分3/5予李O莉（彭O瑋另請求安O信公司移轉登記系爭應有部分已受勝訴判決確定）；備位：（1）撤銷李O莉與安O信公司間系爭信託之債權及物權行為，（2）命安O信公司塗銷系爭信託登記。（二）命李O莉將系爭應有部分移轉登記予伊之判決。
上訴人李O莉則以：伊於97年10月21日以訴外人傅O權名義與系爭土地原地主簽立買賣契約書，再將系爭應有部分轉賣與彭O瑋，彭O瑋於翌（22）日交付票面金額409萬7000元之支票支付部分價金，並與伊約定各分擔銀行貸款本息2/5、3/5，伊即指示原地主將系爭應有部分移轉登記予彭O瑋。嗣為辦理貸款，彭O瑋將系爭應有部分移轉登記予伊，約定以伊名義貸款，俟彭O瑋將買賣價金清償完畢後，伊再移轉登記系爭應有部分予彭O瑋。系爭協議之性質為合資及借名登記契約，彭O瑋自98年3月後即未依約繳付貸款，伊於98年12月26日、99年1月8日發函催告其繳付貸款本息936萬9482元，均未獲置理，伊乃於99年1月15日清償全部貸款，並於同年月27日以存證信函終止系爭協議，並催告其取回已繳價金，因其未取回，乃將該價金本息477萬5656元提存於法院，業經其於109年3月5日向法院領取。是縱認彭O瑋得請求伊移轉登記系爭應有部分，亦應同時給付伊價金1414萬5138元本息。又倘認彭O瑋得代位伊終止系爭信託契約關係，亦應限於系爭應有部分之信託關係。安O信公司則以：李O莉係基於未來整體土地規劃並考量節稅需求，而與伊簽立信託契約，李O莉得隨時終止該契約，無礙彭O瑋之債權請求各等語，資為抗辯。
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[原審以：彭O瑋與李O莉合資購買系爭土地，並按出資比例2/5、3/5辦理移轉登記，彭O瑋於97年10月22日交付部分投資款409萬7000元予李O莉，嗣因其不符合貸款資格，與李O莉約定將系爭應有部分借名登記於李O莉名下，由李O莉擔任借款人，其擔任連帶保證人，於同年12月4日向銀行辦理系爭貸款，其並於翌（5）日將系爭應有部分移轉登記予李O莉。
系爭貸款核撥後，其中2291萬7330元用以支付土地價款，其餘款項保留暫不撥用。雙方再於98年1月20日簽立系爭協議，約定按出資比例負擔貸款本息。]
[按借名登記契約在性質上與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。
又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，同法第549條第1項定有明文。
故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止契約，借名人並得於契約終止後，依民法第541條規定請求出名人返還借名登記財產。
依彭O瑋於98年12月30日、99年1月14日所寄存證信函之內容，足認彭O瑋於98年12月30日對李O莉為終止系爭協議之意思表示，是彭O瑋與李O莉就系爭應有部分所成立借名登記契約關係業經終止，彭O瑋自得依借名登記物返還請求權，請求李O莉移轉系爭應有部分。]
[又李O莉所負返還系爭應有部分之債務，與彭O瑋所負分擔系爭貸款本息之債務間，存有對價關係，而李O莉已於99年1月15日將系爭貸款清償完畢，彭O瑋應分擔貸款本息936萬9482元，為兩造所不爭執，
是李O莉為同時履行抗辯，謂彭O瑋應於伊移轉系爭應有部分之同時，給付伊936萬9482元，即屬有據。]
[李O莉固於99年1月27日發函予彭O瑋，表示伊催告彭O瑋履行系爭協議未獲回應，乃以該函解除系爭協議，並請彭O瑋於函到7日內取回原支付投資款本息共477萬5656元，逾期即提存至法院等語，
嗣李O莉於同年3月3日將上開款項提存，經彭O瑋於109年3月5日提領。
惟李O莉於系爭協議終止後，並不負返還系爭投資款予彭O瑋之義務，彭o瑋雖領取上開提存款，僅涉及李O莉非債清償之問題，並不能因此免除其返還系爭應有部分之義務；
且縱認彭o瑋負有返還該提存款之義務，亦與李O莉所負返還系爭應有部分債務間，不具對價關連性，李O莉抗辯彭O瑋所為對待給付應包含該提存款云云，洵非可採。]
彭O瑋雖主張李O莉以系爭土地另向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）抵押貸款7200萬元，違反委任契約，對伊負不完全給付之[wiki]損害賠償[/wiki]債務，伊得以之與所負上開債務抵銷等語。
惟查李O莉早於106年9月18日發回前原審提出辯論意旨狀為同時履行抗辯，而彭O瑋迄至109年12月8日原審言詞辯論程序中始提出上開抵銷抗辯，且上開抵押債務金額若干，未經調查，顯妨礙訴訟之終結，彭O瑋復未釋明不能於準備程序提出之正當理由，亦未主張有何顯失公平情事，依民事訴訟法第196條第1項、第2項前段及第276條規定，不應准許其提出該項抗辯。
[又李O莉於104年6月23日將系爭土地信託登記予安O信公司，信託利益人為李O莉，依信託法第63條第1項規定，李O莉得隨時終止該信託契約。
李O莉怠於就系爭應有部分終止信託契約及請求安O信公司移轉登記，彭O瑋為保全其對李O莉之上開債權，自得依民法第242條規定，代位李O莉行使上開權利。
又李O莉終止系爭應有部分之信託契約及回復登記為系爭應有部分之所有人，已足以保全O泓瑋之債權，彭O瑋主張代位李O莉終止系爭土地其餘應有部分3/5，請求安O信公司再移轉該應有部分予李O莉，即屬無據。]
爰廢棄第一審就上開聲明（一）先位部分及聲明（二）所為彭O瑋勝訴之判決，改判駁回其就聲明（一）在第一審之訴，及命李O莉於彭O瑋給付936萬9482元之同時，將系爭應有部分移轉登記予彭O瑋。
關於廢棄發回部分（即彭O瑋請求李O莉移轉系爭應有部分）：
查彭O瑋與李O莉合資購買系爭土地，出資比例為2/5、3/5，彭O瑋僅交付部分投資款予李O莉，雙方約定彭O瑋將系爭應有部分借名登記於李O莉名下，由李O莉以系爭土地為擔保而取得系爭貸款，並由雙方依投資比例分擔貸款本息，嗣李O莉清償該貸款本息，彭O瑋應分擔其中936萬9482元，彭O瑋所負給付該分擔額債務與李O莉所負返還系爭應有部分間，具有對價關係等情，既為原審所認定，
則原約定之出資額409萬7000元是否屬對價之一部分？雖彭O瑋原已給付，然其嗣因領取上開提存款而予取回，如認彭O瑋基於系爭協議得請求李O莉移轉系爭應有部分，則李O莉是否不得請求彭O瑋補足出資額？如其得為此項請求，其就該出資額409萬7000元本息是否不得為同時履行抗辯？即非無再予研求之餘地。
原審未遑細究，遽認彭O瑋領取上開提存款，僅涉及李O莉非債清償問題，進而為李O莉不利之論斷，已有可議。
[又本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付既無可維持，本案給付亦失所依附。
再彭O瑋於發回前第二審訴訟程序之105年11月30日、106年1月11日，即具狀主張李O莉以系爭土地向板信銀行抵押貸款，伊得請求李O莉賠償因此所受損害，而聲請法院調查該貸款餘額若干；發回前原審乃依其聲請發函向板信銀行查詢，該行並予函覆，彭O瑋即於106年6月21日具狀主張依該調查結果，伊得請求李O莉賠償1958萬4000元，並以之與應給付李O莉之貸款本息抵銷等語（見原法院重上字卷第101、102、105、106、118、119、124、151、175頁）。
乃原審未予詳查，遽謂彭O瑋遲至109年12月8日原審言詞辯論程序始提出上開抵銷抗辯，且上開貸款餘額未經調查，因認彭O瑋逾時提出該抵銷抗辯，而不許其提出，亦有疏誤。]
彭O瑋、李O莉上訴論旨，各自指摘原判決上開各該部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回彭O瑋其餘上訴部分（即彭O瑋請求安O信公司再移轉登記系爭土地應有部分3/5予李O莉部分）：
原審認定李O莉終止系爭應有部分之信託契約，由安O信公司將系爭應有部分移轉登記予李o莉，已足以保全O泓瑋請求李O莉移轉系爭應有部分之債權，彭O瑋主張再代位李O莉終止系爭土地應有部分3/5，請求安O信公司移轉該應有部分予李O莉，為無理由，不應准許，爰廢棄第一審就此部分所為彭O瑋勝訴之判決，改判駁回其該部分在第一審之訴，經核於法並無不合。彭泓瑋上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件李O莉之上訴為有理由；彭O瑋之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
四、請求收取訴訟(代位受領)事件~「參加人欠營業事業稅及罰鍰等，尚未清償，代位參加人向參加人借貸並已屆清償期的借款人，請求返還該借款」「適用或類推適用民法第242條、第474條第1項、第478條前段Vs.公法上權利不得適用或類推適用民位代位權」
就此，最高法院110年度台上字第3178號民事判決謂「……理 由
一、本件上訴人主張：伊對參加人有新臺幣（下同）6,883萬4,071元之民國91年度營利事業所得稅（下稱營所稅）及罰鍰等債權（下合稱系爭稅捐債權），尚未全部受償。被上訴人李O正、林O娜、李O哲於93年間依序向參加人借貸827萬元、99萬元、168萬元，於94年11月26日均屆清償期，然參加人怠於向被上訴人請求返還。伊為保全系爭稅捐債權，代位參加人行使權利等情，爰適用或類推適用民法第242條、第474條第1項、第478條前段規定，求為命被上訴人各如數給付參加人上開款項，由伊代為受領之判決（上訴人對其他第一審共同被告請求部分未繫屬本院，不予贅述）。
二、被上訴人李o正則以：系爭稅捐債權為公法上權利，無民法代位權之適用或類推適用，況伊已償還參加人借款。林O娜、李O哲亦以：公、私法債權性質不同，公法上債權雖得參與分配，但無代位行使之規定，且本件與關稅無涉各等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：租稅債權係掌握公權力之國家居於高權之主體地位，依相關稅法自行確定其稅捐公債權後，對納稅義務人逕行課徵，國家機關與被核徵稅收之人民間，係處於不對等之地位；相較於私法領域債權、債務關係之成立，乃個人在市場經濟機制下，本於自由意識，相互對等的進行社會資源交換、流通或衍生衝突後所形成，二者性質不同，
故有公、私法之分，是在稅務公法上無如民法第242條或得準用規定之情況下，本質不同之法領域，當無一體適用民法第242條規定可言。
參酌法治國立國之基礎，首重依法行政原則，凡涉及人民基本權利義務之事項，尤其是限制人民權利之行使者，均應有法律之規定或法律明確授權之依據，俾人民之基本權獲得應有之保障。
是在法無明文下，倘逕認國家機關就稅捐之公法上權利得直接行使民法第242條之代位權，無異任令國家徵稅之作為延伸至納稅義務人以外之人，足以影響現有法秩序之安定，並使未欠稅之第三人正常交易活動無端受到妨礙，甚至造成訟累，有害於人民得保有安定生活秩序及契約自由之權利，則依憲法第22條、第23條規範之精神及中央法規標準法第5條第2款規定之意旨，自應由立法機關權衡比例原則後，循立法程序以法律定之，尚非由司法機關超越立法者之權限從事法之續造，依類推適用或目的性之擴張所得補充，以維法治國家權力分立之體制，並免造成法秩序之紊亂。
因此，營所稅之徵收，在相關租稅法未設有準用民法第242條保全債權規定或其他相類之明文前，無論係法律上的漏洞或立法政策抉擇，本諸上揭旨趣，皆不能謂係「法官造法（司法造法或從事法之續造）」所得允許之範疇，自不得逕行以法律漏洞視之而為法理上之濫用，更無類推適用民法第242條，或關稅法第48條第4項規定而直接准許對納稅義務人以外第三人行使代位權之空間，初與公、私法債權不可差別待遇，而應予平等同視或公共利益無涉。
至上訴人所提其他個案裁判或法律座談會之法律見解、行政機關之函示、立法草案、國內學說意見及他國立法例等，均無拘束法院適用法律之效力。]
另上訴人聲請向專家證人柯O鐘教授詢問國家機關公法上權利能否類推適用民法第242條代位權規定之法律意見部分，因各學說僅得供法律適用之參考，且上訴人已就該專家證人所持法律見解提出著作論文足參，無再行詢問之必要。
從而，上訴人對於參加人之系爭稅捐債權，係屬公法上權利，其主張適用或類推適用民法第242條代位權之法律關係，請求被上訴人各給付如其上述聲明，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴。
[四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文固有明文；
然上開代位權規定，係為維護債務人之責任財產，以保全債權人在私法上之債權而設，除法律別有規定外，僅私法上之債權人始得行使。
至行政機關向人民課徵稅捐、裁處罰鍰而取得之債權，係基於行政權作用之結果，屬公法上權利之範疇，其本質與民法規範之私法上權利迥然不同，則在租稅法定主義、法律保留原則下，於相關租稅法未設有準用民法第242條規定或其他相類規定之明文前，自不得逕行適用或類推適用民法第242條規定而直接對納稅義務人以外之第三人行使代位權。
又稅捐稽徵法第24條第5項關於稅捐之徵收，準用民法第242條至第245條、信託法第6條及第7條之規定，係該法於110年12月17日修正時增訂，並自同年月19日公布施行，依法律不溯及既往原則，自不適用於修正施行前已發生之系爭租稅債權；
且稅捐稽徵法第24條第5項增訂前，並無租稅債權之公法上權利援用民法代位權規定之法理，亦無從以上開增訂內容為法理而適用於系爭租稅債權。
原審以上訴人對於參加人之系爭稅捐債權，係屬公法上權利，進而以上述理由為上訴人不利之論斷，依上說明，經核於法洵無違誤。]
又原判決已說明未依上訴人聲請傳喚專家證人柯O鐘教授之理由，並斟酌所提其他攻擊方法無影響判決結果，而不予逐一論駁，亦無理由不備之情形。上訴論旨，猶以原審採證、認事之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷暨其他不影響判決結果或贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
末查，原判決係就被上訴人提起第二審上訴部分為審理，並於理由欄敘明廢棄第一審關於命被上訴人向參加人為給付而由上訴人代位受領部分之判決，不及於其他第一審共同被告部分，竟於主文第一項諭知第一審判決全部廢棄，核屬誤寫之顯然錯誤，應由原審自行裁定更正。
又本院先前就租稅債權之公法上權利不得行使民法第242條代位權之裁判見解並無歧異，而該見解於稅捐稽徵法第24條第5項增訂後已無適用疑義，上訴人以統一歧異見解或具有原則重要性為由，聲請提案予民事大法庭，經核與法院組織法第51條之2、第51條之3、第51條之4規定之要件不符，均附此敘明。……」。
貳、小結
按民法第242條：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」所定「債權人之代位請求權及其行使」，與保險法第53條所定之「保險人之代位請求權及其行使」(請參閱保險人之代位請求權及其行使 https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2064360327243961&id=100010100411174&mibextid=Nif5oz 一文)仍有間。
而其相關內容及說明，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院59年台上字第4045號、65年台上字第381號、69年台抗字第240號、72年台上字第3534號、92年台上字1886號判例之意旨。
一、債權人代位行使債務人對於第三人之請求權，得為代位受領，早經本院著有判例 (二十一年上字第三○五號) ，該判例既未將交付特定不動產之清償行為除外，則本件之給付，自不能謂上訴人無代位受領之權。
二、民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。
三、債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(有關假處分，也請參閱本文壹二部分)。
四、債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響。
五、按民法第242條所定代位權行使之範圍，固可包括提起訴訟之行為在內，惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴，該已由債務人進行之訴訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴之權。
六、其他相關判例及其意旨，請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=242&ty=J。
至於公法上之權利，得否適用或類推適用民法第242條代位請求權?本文壹四所揭該最高法院判決之見解，係採否定見解；又「代位請求分割遺產」「代位請求塗銷所有權移轉登記」及其等所涉法律爭議事項，則請參閱本文壹一及三部分。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
