文 / 楊春吉
本篇相關新聞報導：https://www.chinatimes.com/realtimenews/20230908005486-260410
壹、有關「意向書&預約」，實務裁判上之見解
一、購買股權買賣契約書~預約與本約、影響交易之重要事項、解除契約沒收定金或解除預約返還立約定金
就此，臺灣高等法院臺中分院111年度重上字第184號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c111%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c184%2c20230526%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
按訴之客觀預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。查被上訴人先位主張係以契約因可歸責於上訴人事由致給付不能，本於民法第259條第1、2款及第179條規定，請求上訴人應返還定金新臺幣（下同）6000萬元本息，另備位以其已撤銷契約之意思表示，依民法第179條、第182條第2項、第184條第1項等規定，請求上訴人應返還受領之3000萬元本息，原審經審理後，就其中3000萬元依民法第179條認被上訴人之先位聲明部分為有理由，無庸就備位之訴為裁判，上訴人就其敗訴部分提起上訴，是被上訴人於原審備位之訴即隨同繫屬於本院而生移審之效力。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：傑O工業股份有限公司（下稱傑O公司）之全體股東為上訴人4人，伊因欲取得傑O公司坐落於臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之唯一資產，於民國110年5月18日與上訴人簽立意向書（下稱系爭意向書），議定向上訴人購買其等之傑O公司全部股權（合計1500萬股，下稱系爭股權)，七日內製作正式之買賣契約書，伊當場交付面額3000萬元支票1紙予上訴人陳O榮收執作為定金。嗣伊於110年5月21日前往傑O公司討論股權買賣細節時，始知訴外人爭O股份有限公司（下稱爭O公司）寄發存證信函予傑O公司，主張傑O公司有義務將系爭土地移轉登記予爭O公司，且應賠償違約金，惟上訴人始終以保密義務為由，拒絕提供傑O公司與爭O公司間之契約文件及確已解除契約之證明，兩造因而未能就系爭股權簽訂買賣契約，另研議購買系爭土地，且伊於110年6月10日就系爭意向書為解除契約之意思表示，傑O公司亦於同日與爭O公司就系爭土地買賣完成簽約、同年月24日完成土地所有權移轉登記，上訴人亦有給付不能之情事，其受領定金即無法律上原因，應予返還。退步言，伊與上訴人訂立系爭意向書，係為取得系爭土地方而購買傑O公司股權，系爭土地是否為傑O公司資產之一部份，屬於影響交易之重要事項，上訴人違反告知義務，自已構成詐欺，伊亦已撤銷系爭意向書契約之股權買賣意思表示，上訴人應返還定金。爰先位主張依第259條第1項第1、2款、第179條等規定，擇一求為命上訴人應給付伊3000萬元本息之判決，備位主張依民法第179條、第182條第2項、第184條第1項等規定，擇一求為命被上訴人應給付伊3000萬元本息之判決【原審就先位部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴。至被上訴人逾此部分之先位請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於110年5月18日交付面額3000萬元支票係作為證約定金使用，被上訴人未依系爭意向書於七日內訂立股權正式買賣契約，依系爭意向書附註三約定，伊自得沒收定金，上訴人不得依不當得利之法律關係請求伊返還定金。又伊係出售股權，於110年5月27日明示拒絕單純出售土地，並於翌日（28日）寄發臺中○○存證號碼000344號存證信函（下稱○○存證信函）主張解除契約沒收定金，被上訴人自不得持已解除之系爭意向書再為任何權利主張，且伊於110年6月10日時仍持有傑O公司100%股權，傑O公司也仍持有系爭土地並未移轉過戶，伊並無給付不能之情，被上訴人不得解除或撤銷買賣契約而請求伊返還定金等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（原審卷第283-284頁）：
㈠爭O公司與傑O公司簽訂被證1之不動產承購意向書，傑O公司之股東為上訴人4人。
㈡上訴人於110年5月17日與被上訴人洽談購買傑O公司系爭股權事宜，兩造於110年5月18日簽立原證2之系爭意向書，被上訴人並交付原證3之面額3000萬元支票，作為定金由上訴人陳O榮簽收。
㈢爭O公司委託訴外人論O國際法律事務所謝O仁律師於110 年5月20日寄發原證5之存證信函予傑O公司及被上訴人擔任法定代理人之全O國際實業股份有限公司收受。
㈣被上訴人於110年5月25日傳真原證6之內容予上訴人；上訴人於同年月27日傳真原證7之信函予被上訴人。
㈤兩造未依系爭意向書約定於110年5月25日簽立正式買賣合約書，上訴人於同年月28日寄發原證8之○○存證信函，就系爭意向書為解除契約之意思表示及沒收被上訴人交付之3000萬元定金，被上訴人於110年5月31日收到此存證信函。
㈥兩造於110年5月30日協議由弘O公司向傑O公司購買系爭土地，並約定於同年6月2日至琴O地政事務所會面商談，惟是日並未簽立買賣契約。
㈦被上訴人於110年6月10日寄發原證15之存證信函予上訴人表示解除並撤銷系爭意向書所為之意思表示，上訴人陳O榮、陳O傑於110年6月11日收到該信函，上訴人陳O廷、陳O偉於110年6月17日收到該信函。
㈧傑O公司與爭O公司於110年6月10日完成系爭土地買賣之簽約，傑O公司並於同年月24日將系爭土地所有權移轉登記予爭鮮公司所有。
㈨上訴人於110年7月6日提示兌現被上訴人簽立系爭意向書時所交付之支票即定金而得款3000萬元。
㈩上訴人未曾提出傑O公司與爭O公司之不動產買賣承購書予被上訴人閱覽。
(十一)兩造對於原證1至17、被證1至3之形式真正不爭執。
四、被上訴人先位主張其無法依系爭意向書之約定在七日內完成正式買賣契約，另研議變更系爭意向書約定之買賣條件，並無可歸責之事由，依第259條第1項第1、2款、第179條規定，擇一請求被上訴人返還3000萬元本息；備位主張其已撤銷系爭意向書所為之股權買賣意思表示，依民法第179條、182條第2項、第184條第1項規定，上訴人應返還定金3000萬元本息等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[經查：
(一)按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權 利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。
而按簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂立約定金。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號判決意旨參照）。
是預約效力固賦予雙方繼續協商之義務，惟當事人既預定仍有不訂本約之可能，不使自己由於本約之猶豫而陷窘境，以立約定金另生一定效果，亦非不可。
若兩造對本約必要之點因無法達成協議，則預約中之給付義務已經給付不能，復不可歸責於雙方，依民法第225條第1項及第266條第1項規定，雙方免給付義務及對待給付義務。
縱未解除契約，關於定金之效力，付定金之一方仍得類推適用依民法第249條第4款之規定，請求他方返還。
再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
所謂「無法律上之原因」，於受利益人因他人給付而得利之情形，係指給付目的之欠缺。自始無給付目的、給付目的嗣後不存在及給付目的不達，均屬之。
給付時若契約尚未成立，為讓受領人相信給付人履約之意願與能力，而先為給付，以清償將來可能發生之買賣價金義務，於契約確定不成立，構成非債清償，惟給付人給付時並非明知債務不可能發生，並不適用民法第180條第3項之規定。
是故，倘此擬議中之契約最終未能成立，其欲實現之履約目的即無法達成，應成立「給付目的不達」之不當得利，就已為之給付得為返還之請求。]
[(二)查系爭意向書載明被上訴人以6億3054萬元購買上訴人持有傑O公司之系爭股權，並記載「本意向書僅為雙方就上開股權買賣之意向，雙方同意於七日內另行製作正式買賣契約書，另就買賣條件詳細約定」，另附註「一、買受人得指定第三人承受。二、以110年5月17日之資產負債表為基準，自110年5月18日起至交易完成日，如有負債減少，相對金額需補入股本買賣價金，總額630,540,000元不變。三、買方簽訂意向書交付訂金支票新臺幣參仟萬元整，如買方取消交易，訂金由賣方沒收。如賣方取消交易，須賠償賣方訂金20%即600萬元」等語（見原審卷第31頁），可知兩造簽立系爭意向書以110年5月17日之資產負債表為基準，系爭股權買賣價金總額6億3054萬元不變，其他買賣條件繼續磋商，預定於簽定系爭意向書後七日內簽立股權買賣契約。又兩造均不爭執其等並未因簽訂系爭意向書而就系爭股權成立買賣契約，自堪認系爭意向書僅屬兩造就系爭股權買賣之預約，由被上訴人將面額3000萬元支票充當定金付與上訴人，以擔保買賣契約（本約）之成立，該定金性質應屬立約定金。]
[(三)兩造於110年5月18日簽訂系爭意向書，雖研議以股權買賣，惟被上訴人主張其本意是要購買傑O公司名下唯一資產即系爭土地一節，核與上訴人訴訟代理人於本院陳稱：簽訂系爭意向書時，系爭土地為傑O公司唯一之土地等語（見本院卷第104頁），以及上訴人陳O榮於原審審理所證稱：傑O公司是上訴人為了買系爭土地所設立，被上訴人於17日先跟我說要買土地，我說好，土地一坪32萬元也可以做股權買賣用，股權買賣可以比較便宜，我之前有跟別人講好系爭土地價錢，但對方過期了；被上訴人向我四人購買系爭股權當然是為了土地等語（見原審卷一第349頁）大致吻合，堪信為真。
佐以傑O公司110年5月17日資產負債表（見原審卷一第29頁），公司資產總額498,544,025元，其中土地價值489,790,341元占資產總額98.24%，則傑O公司是否擁有系爭土地資產確為系爭股權買賣之重要交易事項，且為雙方繼續磋商本約之前提。]
(四)兩造簽訂系爭意向書後，被上訴人於110年5月21日協同張O章會計師並攜帶股權買賣契約書至傑O公司審閱、修改時，上訴人陳O榮出示爭O公司寄發之存證信函，並告知被上訴人也將會收到爭O公司存證信函等情，業據被上訴人於原審陳述明確（見原審卷一第347頁），並與5月21日當日在場之證人即傑O公司財務副理陳O杉及會計師張O章分別於原審證述情節相符（見原審卷一第359、365頁）。
而爭O公司存證信函內容係爭O公司主張其與傑O公司間就系爭土地買賣業已成立、傑0公司負有移轉系爭土地並賠償違約金等節，被上訴人於收受該存證信函後，乃於110年5月25日傳真文書要求上訴人提供傑O公司與爭O公司間承購書等，以供被上訴人確認傑O公司與爭O公司間契約已否解除，再簽立正式買賣契約，惟遭上訴人以傑O公司與爭O公司間有保密義務為由拒絕，且迄至本件訴訟前，均未曾提供與被上訴人等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣㈤），並有爭O公司存證信函、上訴人傳真文書在卷可憑（見原審卷一第41、55、289頁）。
可知被上訴人於系爭意向書簽訂後，始知悉傑O公司與爭O公司間就系爭土地之買賣尚有爭議，且寄送存證信函主張權利，而爭O公司規模非小，眾所周知，本件標的金額龐大，此繫關被上訴人將來取得傑O公司之全部股份，是否亦僅是無系爭土地資產之空殼公司股東而已，或縱使名下仍有土地，惟需與知名公司衍生訟累，被上訴人顧慮至此且已表明疑惑亟待確明，上訴人卻未提出確切事證以消弭被上訴人之不安，則被上訴人以消極方式表示其不願在上訴人提供傑O公司與爭O公司間之不動產買賣契約或確認該買賣契約已解除之前，與上訴人簽立系爭股權買賣之正式買賣契約，難謂有何可歸責之事由；
況且被上訴人於110年5月31日收到上訴人所寄發之○○存證信函前，亦已前往傑O公司商議更易買賣標的，以求避免無端捲入他人紛爭，亦屬合理（另詳後述）。
是以，上訴人以被上訴人已逾系爭意向書之七日期限且符合系爭意向書附註三之「取消交易」約定，以○○存證信函向被上訴人為解除系爭意向書並沒收訂金之意思表示，難認合法有效。
(五)被上訴人主張其因傑O公司與爭O公司間系爭土地買賣糾紛，乃於110年5月27日偕同張O章會計師與上訴人商議將買賣標的即系爭股權，變更為系爭土地，其後並透過張O章會計師居間與上訴人陳O榮達成以每坪31萬8,000元之價格購買系爭土地，且約定於110年6月2日至琴O地政事務所簽定系爭土地買賣契約等情，上訴人雖抗辯其已拒絕單純出售土地，並未同意變更為土地買賣，其已依系爭意向書附註三之約定沒收定金3000萬元等語，然而：
1、證人張O章於原審證稱：被上訴人跟我說有收到爭O公司存證信函，我建議傑O公司只有系爭土地，如買傑O公司股權將來要與爭O公司訴訟，所以建議被上訴人改買土地，被上訴人有請我轉告陳O榮買土地的價格，我用電話來回傳達到每坪31.8萬元的價格，陳O榮有同意，雙方才約時間到代書那邊簽約；那時候沒有想股權益向書怎麼辦，當時大家知道有爭O這件事，所以要用土地買賣，土地就是價格的問題，是在代書那邊談，我知道在代書那邊有說股權定金3000萬元轉為買賣土地時的定金，但這個要問代書等語（見原審卷一第366-369頁），核與被上訴人所述其因爭O公司存證信函，與被上訴人商議改買系爭土地情節大致相符，並確認其與上訴人陳O榮達成以每坪31萬8000元購買土地之事實。
且上訴人陳O榮亦坦言「張會計師跟我說6月2日去代書那邊談土地買賣的事情」（見原審卷一第350頁），另證人陳O杉亦證稱：「5月28日陳O榮跟我說他們股權交易不買了，會請會計師處理，5月30日說洪董事長說要評估土地買賣；5月31日那天陳O榮跟我說上訴人想要評估土地買賣，要讓我把土地買賣跟股權買賣價差算給他們，要我提供給張會計師；6月2日早上那天陳O榮跟我說要去事務所聽對方怎麼說」等語（見原審卷一第361、360頁），明確證述上訴人已將土地買賣跟股權買賣價差算提供給被上訴人評估，雙方約明於6月2日洽商系爭土地買賣契約。
衡以被上訴人之本意係取得系爭土地，其既已以價值6億3054萬元向上訴人購買系爭股權，當不致另以其關係企業即弘O投資有限公司名義、土地每坪31萬8000元之價金向傑O公司購買系爭土地之必要，兩造亦不可能在系爭意向書應為履行下，仍於110年6月2日至琴O地政事務所商談系爭土地買賣契約。準此，被上訴人上開主張其與上訴人協商改以土地買賣方式完成交易一情，尚屬可信。
2、關於110年6月2日至琴O地政事務所簽定系爭土地買賣契約乙情，證人蔡O琴代書於原審已具結證稱：被上訴人事先有請其提供一份契約讓他們審閱，110年6月2日當天被上訴人、上訴人陳O榮及一位先生、鐘O科律師及賣方找來的邱代書到琴O地政事務所，原審卷第85至89頁之契約是事先打好的，第76至84頁的手寫部分之當場修改的；當時有談到股權買賣所給付之3000萬元定金就是轉到土地買賣的信託專戶裡面，陳O榮有在場，另一個陪同他來的股東或是公司的人也在場；股權買賣的事情我不知道，但當時確實有說好全部都轉成土地買賣買賣價金；後來大家沒有取得共識，例如廢棄物的事情、買賣過戶貸款等語（見原審卷一第376、37頁），明確證述兩造於110年6月2日當日已討論系爭土地買賣契約條款及系爭意向書之定金流向，惟最終兩造沒有達成買賣合意。
另依證人即上訴人之委任律師鐘O科證稱：陳O榮委託我幫忙看契約並聽看看他們的條件；代書預擬的契約書有一個條款，如果沒有辦法在預定期限過戶的話要罰一倍履保的錢，這個條件我們不能接受，陳O榮很生氣就離開，我是希望事情可以圓滿，就留下來跟被上訴人、會計師把條款改成貼補利息方式，我有把握勸陳O榮接受這個條款，但後來又談到廢棄物問題，看到廢棄物的條款，我有預擬我認為合理的條款給被上訴人，他們說考慮看看；後來陳O榮認為他們沒有誠意要買，這期間我都有一直提醒前面的股權已經違約，如果土地交易沒有成的話，不會放棄股權罰款的權利等語（見原審卷一第372、373頁），並有每坪交易價格31萬8000元、日期110年6月2日之尚未用印之土地買賣契約在卷可憑（見原審卷一第76-84頁）。
足徵上訴人確曾有意將買賣標的即系爭股權，變更為系爭土地，並委請鐘O科律師及邱代書一同於110年6月2日前往琴O地政事務所商議土地買賣事宜，由鐘o科律師修改買賣條文，惟是日並未簽立買賣契約。
3、兩造未能簽訂系爭土地買賣契約後，傑O公司與爭O公司於110年6月10日完成系爭土地買賣之簽約，傑O公司並於同年月24日將系爭土地所有權移轉登記予爭O公司所有。而被上訴人於110年6月10日亦寄發存證信函予上訴人表示解除並撤銷系爭意向書所為之意思表示。堪認兩造已無意就系爭股權訂定正式買賣契約。
[4、是依上各節，兩造於110年5月18日簽立系爭意向書為預約，並由被上訴人交予上訴人面額3000萬元之支票作為立約定金，事後固未依系爭意向書之約定訂立本約，然係因上訴人於傑O公司與爭O公司間就系爭土地買賣爭議未定下，先寄發存證信函表示解除系爭股權買賣契約之意思表示，於後又因影響買賣之重要事項認知歧異過大，不能達成合意，故兩造未能就系爭股權訂立買賣契約，為不可歸責於雙方之事由，上訴人自不得主張依系爭意向書附註三約定而沒收上訴人所交付之3000萬元定金。]
(六)被上訴人交付面額3000萬元之支票作為立約定金，兩造既因對於買賣之重要事項認知差距過大而未能訂立本約，業經本院認定如前，則該立約定金所欲達成確保本約之成立之目的，確定不發生，上訴人於110年7月6日將上開支票兌領，即欠缺受領該定金3000萬元之法律上原因。
又不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第182條第2項、第203條分別定有明文。
從而，被上訴人請求上訴人返還3000萬元及自110年7月6日起至清償日止之法定遲延利息，應屬有據。本院既依民法第179條規定判准被上訴人之請求，則其先位之訴另依民法第259條第1款、第2款規定請求返還部分，即無審酌之必要，備位之訴亦因解除條件未成就，無從審究，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人先位依民法第179條之規定，請求上訴人給付上訴人3000萬元，及自110年7月6日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之諭知，均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
二、請求所有權移轉登記~法律上之障礙、預約與本約等
就此，臺灣高等法院臺南分院111年度重上字第42號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c111%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c42%2c20220920%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人主張：
㈠兩造於106年1月18日簽立「臺南市第116期永康大灣自辦市地重劃區(下稱系爭重劃區)不動產權利買賣意向書暨定金收據」(下稱系爭意向書)，約定被上訴人將系爭重劃區內之土地(土地位置如系爭意向書附件二所示)出售與上訴人或上訴人指定之第三人，土地面積共3,394.45坪，每坪單價新臺幣(下同)20萬元，合計總價款6億7889萬元，上訴人並交付被上訴人票面金額1億3577萬8,000元之支票，作為簽訂正式合約之擔保。嗣兩造於土地地號及面積確定後之107年12月3日簽立系爭重劃區不動產權利買賣補充協議書(下稱系爭補充協議書)，修改並確認買賣標的為臺南市○○區○○段(下同)000、000、000、000、000、000地號土地(下稱系爭6筆土地)，總面積為2,311.63坪，總價款4億6232萬6,000元，約定000、000、000、000地號土地(下稱標的A土地)被上訴人應於108年3月27日前完成市地重劃相關作業取得所有權，並與上訴人簽訂正式買賣契約(標的A土地兩造於原審110年9月23日言詞辯論期日達成和解，並已完成所有權移轉登記)。000、000地號土地(下稱標的B土地)則應於交付標的A土地後6個月內移轉與上訴人。惟被上訴人未能於上開期限內移轉登記土地所有權與上訴人，即依系爭補充協議書第2點約定，自108年4月起至同年11月止，每月以即期支票給付遲延違約金56萬5,742元與上訴人。
㈢ 聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應依兩造於106年1月18日簽立之系爭意向書及107年12月3日簽立系爭補充協議書之內容，與上訴人就附表所示之土地簽訂買賣契約。
二、被上訴人則抗辯：
預約的功能，通常僅僅表達當事人準備續磋商之立場，以及未來訂定契約的意圖，效力上，會在當事人間創設一種暫定狀態，而非終局之拘束力。本件系爭買賣意向書及系爭補充協議書之性質為預約，兩造於系爭買賣意向書訂立後，因買賣標的及面積有所變動而再簽訂系爭補充協議書，並分別約定就標的A、標的B簽訂正式買賣契約之期限，足徵雙方準備續協商之立場。雖預約有拘束對方、確定訂立本約之意，然因兩造於原審審理中，就標的A部分已達成和解，並履行完畢，可見系爭買賣意向書及補充協議書內容已有相當程度之變動，已無從以該二份預約即得令當事人訂定本約，尚待雙方磋商討論始得確立買賣契約，則上訴人主張被上訴人應依系爭買賣意向書及系爭補充協議書之內容，與其就標的B土地簽訂買賣契約，即為無理由等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
㈠兩造於106年1月18日簽立系爭意向書，約定被上訴人將系爭重劃區內土地(土地位置如系爭意向書附件二所示)出售與上訴人或上訴人指定之第三人，土地面積共3,394.45坪，每坪單價20萬元，合計總價款6億7889萬元。上訴人並交付被上訴人票面金額1億3577萬8000元之支票，作為簽訂正式合約之擔保：
⒈系爭意向書其中第4條第5項約定：「本意向書未約定之事項，依買賣雙方正式簽約之買賣契約書為準。」
⒉系爭意向書第8條約定：「賣方取得本買賣標的產權後7日內，雙方應以本意向書內容為原則。另行與買方或買方指定之第三人簽訂買賣契約書，其契約書簽立後，本意向書失效。」
⒊其餘約定詳如原證1即原審卷一第75至85頁所示。
㈡兩造另於107年12月3日簽立系爭補充協議書，約定買賣標的為「標的A：臺南市○○區○○段000、000、000、000地號土地，共1529.61坪、標的B：同段000、000地號土地，共782.02坪。」，總面積縮減為2311.63坪，總價款4億6232萬6000元，其餘系爭協議書內容詳如原證2即原審卷一第89、90頁所示。嗣因被上訴人未能於108年3月27日前完成市地重劃相關作業取得標的A土地所有權，及與上訴人簽訂正式買賣契約，依系爭補充協議第2點約定，自108年4月起至同年11月止，每月以即期支票給付遲延違約金56萬5742元與上訴人(支票詳如原證3即原審卷一第91至105頁所示。)
㈢上開意向書及協議書，係屬兩造間買賣系爭土地之預約。
㈣被上訴人於110年9月18日召開第53次理事會，就抵費地部分決議通過，其中系爭6筆土地出售訴外人陳O鵑(會議紀錄等資料詳如原證23即原審卷二第97至115頁所示)。系爭土地依最新查詢結果(111年8月30日)，目前管理者仍登記為臺南市政府地政局。
㈤兩造及訴外人陳O鵑、遠O建設事業股份有限公司(下稱遠O公司)於原審法院110年9月23日言詞辯論期日，就標的A土地成立訴訟上和解（下稱系爭和解），和解內容詳如原審卷二第90至95頁所示；上開土地所有權於110年11月25日已依和解內容移轉所有權登記於遠O建設公司名下(登記原因發生日期：110年11月18日，土地謄本詳如原審卷二第163至166頁所示)。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭和解之性質為「認定性」或是「創設性」之和解？
㈡上訴人依系爭意向書第1條第2項及協議書第2條、第4條約定，請求與被上訴人就系爭土地簽立買賣契約，有無理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、本院之判斷：
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立(最高法院61年台上字第964號原判例參照)。
而預約亦屬債權契約，預約債務人負有訂立本約之義務，權利人得訴請履行，即命債務人為訂立本約之意思表示。]
㈡系爭意向書、系爭補充協議書為系爭6筆土地買賣之預約，為兩造所不爭執之事實(見兩造不爭執事實㈢)，是依首揭說明，上訴人應有訂立本約之義務。
然被上訴人抗辯因兩造於原審，就標的A部分已達成和解，並履行完畢，可見系爭買賣意向書及補充協議書內容已有相當程度之變動，已無從以系爭意向書、系爭補充協議書令被上訴人訂定本約云云。
而查：
⒈系爭意向書、系爭補充協議書同屬系爭6筆土地買賣之預約，已如前述。而系爭補充協議書，係因系爭意向書所面積變更事宜，而訂立系爭補充協議書，雙方同意買賣面積由原訂3394.45坪縮減為2311.63坪，變更後之標的及面積如下：標的A：000、000、000、000地號土地，共1529.61坪；標的B：同段000、000地號土地，共782.02坪。而關於計價方式則未改變。
於系爭補充協議書第2條、第3條、第4條約定：「二、賣方承諾於民國108年3月27日(含)前，完成市地重劃相關作業取得標的A之土地所有權，且與買方簽訂正式買賣契約；若賣方未於上述期限內與買方簽訂正式買賣契約時，賣方同意自108年3月28日起，按買方已支付賣方之訂定13,5778,000元，以年息5%計算，按月於每月27日以即期支票給付遲延利息565,742元予買方。」、「三、若賣方於108年9月27日(含)前，仍無法與買方簽訂標的A之正式買賣契約時，則買方得單方無條件解除原買賣意向書及本協議，賣方同意於買方通知之日起7日內，無條件返還買方已支付之訂金135,778,000元，並賠償與上開訂金同額之懲罰性違約金135,778,000元，共計271,556,000元予買方，賣方絕無異議。」、「四、若賣方於交付標的A後6個月內，無法與買賣就標的B簽訂正式買賣契約時，則買方得單方無條件解除本協議有關標的B部分，賣方同意於買方通知之日起7日內，賠償依標的B面積782.08坪、每坪4萬元計算，共計31,283,200元之懲罰性違約金予買方(782.08*40,000＝31,283,200元)，賣方絕無異議。」。由前述約款，可知標的A、標的B之土地，兩造得分別簽訂正式買賣契約甚明。
⒉而兩造就標的A之土地，於原審由兩造及參加和解人陳O鵑、遠O公司成立和解，而觀該和解內容(見審卷二第123-129頁)，仍本於系爭意向書、系爭補充協議書之原則而為之和解，即原約定每坪20萬元之單價，計算標的A土地之買賣償金共3億0591萬0800元(計算式：20萬元*1529.554平方公尺=3億0591萬0800元，詳和解筆錄第八點)；和解筆錄第八點有關給付價金之方式，亦與原約定內容大致相符，分三階段給付價金；就系爭標的B土地之定金，依和解筆錄第四點記載：剩餘之定金4400萬4760元(即標的B土地之定金)，仍由被上訴人依系爭意向書及系爭補充協議書持有。且和解筆錄亦明載，標的B土地因兩造暫無共識，未列入此和解內容。上訴人仍就標的B土地仍請求原審依其主張之先備位請求為判決。而兩造之所以成立部分訴訟上和解，有其等基於避免浪費司法資源及減少兩造程序勞費之考量，以協議方式先解決部分爭議，但其未變更原有買賣法律關係之爭，只是先就部分買賣之標的物為和解而已，就未和解之標的B土地之買賣預約，僅是原預約量的減少，其價金之計算方式、履約條件等，仍有系爭意向書、及系爭補充協議書作張本，可得而確定，且前述系爭補充協議書第3條、第4條係就標的A、標的B土地原得分別訂立正式買賣契約(本約)之約款，是不因標的A土地之和解，使標的B土地買賣預約條件不明確，況且和解筆錄亦載明，就系爭標的B土地之定金，仍由被上訴人依系爭意向書及系爭補充協議書持有，可見兩造間就標的B土地之買賣預約內容，不受前揭和解之影響，自不能以標的A土地之和解，即謂預約內容變更，就標的B土地不能請求訂立本約。
六、綜上，上訴人主張系爭意向書、系爭補充協議書，為系爭6筆土地買賣之預約，標的A土地為訴訟上和解後，就標的B土地即系爭土地其可本於前揭預約，請求被上訴人訂立本約，應屬可採，是上訴人請求被上訴人應依系爭意向書、系爭補充協議書之內容，與上訴人就標的B土地即附表之土地簽訂買賣契約，為有理由，應予准許。從而原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。……」。
貳、有關「新債清償及債之更改」，實務裁判上之見解
一、清償借款~債之更改或新債清償、違約金，及債務人就已消償債務之舉證責任
就此，臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第1號民事判決謂「……事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）101 年2月1日簽立借據（下稱系爭借據）向伊借款新臺幣（下同）45萬元，約定清償期限為101 年11月30日，如未按期還款，需另支付利息6 萬元，然上訴人屆期未清償，屢經催討，均置之不理，爰依系爭借據之法律關係提起本件訴訟等情。並聲明：上訴人應給付被上訴人51萬元，及其中45萬元自101年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之13.33計算之利息。
二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人51萬元；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未提起上訴而已先行確定，本院無庸審究）。被上訴人上訴聲明：上訴駁回。併稱：系爭借據已取代兩造先前於100年2月9日所簽訂之合約（下稱系爭合約），故上訴人自應遵守系爭借據之約定。又上訴人所欠餘款本金係45萬元，此由上訴人提出之收據上記載「餘款仍為45萬元，半年內付清」等字樣，益足證之。至上訴人辯稱：其已自退休金中提領5 萬元現金當面交予伊，故其僅需歸還40 萬元云云，惟上訴人辯稱其清償5萬元，業已自借款內扣除，上訴人所辯並不可採。
三、上訴人答辯聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：兩造當初係簽訂系爭合約，並非系爭借據，就此被上訴人也承認係從押金轉成借貸，故兩造自應遵守系爭合約之約定。而依系爭合約約定，伊有權取回儀器，同時返還押金，但此係約定「得」，伊不一定要這樣做；況合約亦載明，必須伊有賣出儀器，才返還押金。又5 萬元係伊從退休金中提領現金當面交給被上訴人，此有被上訴人簽收之字據及銀行提款紀錄可憑，因此，伊最多僅需還被上訴人40萬元。另每月 4萬5,000元並非伊目前經濟能力所能負擔，爰請酌定3年的清償期限，如有額外收入，伊可提前清償。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）兩造於100 年2月9日簽訂系爭合約。兩造為系爭合約之權利義務主體。系爭合約約定：「乙方（即被上訴人，下同）為甲方（即上訴人，下同）在大陸之全權代表。負責執行3D/NLS非線性分析儀出售及基本操作教育、展示。」、「乙方付甲方50萬元為儀器押金；一年內乙方沒有銷售業績，則甲方有權取回提供之儀器設備並同時歸還乙方50萬元押金。（但需甲方有銷售業績。）」、「押金50萬，於即日（100 年2月9日）已進入甲方指定之帳戶（許O芳，第一銀行嘉義分行 00000000000）；合約即行生效。」。
被上訴人確有將50萬元匯入訴外人許O芳前揭帳戶內。
（二）兩造另於101 年2月8日簽訂系爭借據，約定：「陳O和先生（三O健康管理有限公司總經理）（即上訴人），茲向李O國先生（即被上訴人）借款，共計45萬元整；自即日
(2012年2月1日）起至（2012年11月30日）止，合計10個月份；每月月底前返還45,000元至李員臺銀帳戶。借款總利息為臺幣6 萬元（另計。每月按時、提前還清，利息則免）。1.借據簽訂之同時，李O國先生已交付俄羅斯之DI ACOM/3D/NLS 全套檢測儀器，借予陳O和先生作為其生財之用，但其儀器之歸屬權仍為李O國所有。2.在以上款項還清之後，全套儀器歸屬權方轉由陳O和先生所有…。」
（三）系爭合約所載之被上訴人交付50萬元予上訴人之儀器押金（匯入上訴人指定之許O芳帳戶內）與系爭借據所約定之（DIACOM/3D/NLS）儀器，為同一部儀器。
（四）系爭借據約定之45萬元與系爭合約約定之儀器押金50萬元為同一筆款項中之一部。
五、本件爭點：
被上訴人依系爭借據請求上訴人返還51萬元（遲延利息部分業經原審判決敗訴確定），是否有理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[六、得心證之理由：
（一）兩造於100 年2月9日簽訂系爭合約，被上訴人確有將50萬元匯入許O芳前揭帳戶內。而兩造另於101 年2月8日簽訂系爭借據，系爭合約所載之被上訴人交付50萬元予上訴人之儀器押金（匯入上訴人指定之許O芳帳戶內）與系爭借據所約定之（DIACOM /3D/NLS）儀器，為同一部儀器，系爭借據約定之45萬元與系爭合約書約定之儀器押金50萬元
為同一筆款項中之一部等情，此為兩造所不爭，復有被上訴人提出借據（見原法院104年度司促字第8202號案卷第5頁）、上訴人提出合約書（見原審卷第18至18之2 頁）等
可憑，自堪信為真實。]
[（二）茲應審究者，系爭借據是否有取代系爭合約書之意？經查：
１、按所謂新債清償，係以負擔新債務為履行舊債務之方法，是新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
又當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改（按所謂債之更改，係指成立新債務而消滅舊債務之契約，又 稱債務更新，債之關係因為更改，舊債務即歸消滅，新債務因而成立），或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。
凡無舊債務消滅之合意者，若 新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。
是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅。]
[２、查本件兩造於100年2月9日簽訂系爭合約，惟於101年2月8日另簽訂系爭借據，則兩造另簽訂系爭借據之行為，其法律上之評價究如上訴人所辯：系爭借據並未取代系爭合約、系爭借據僅為系爭合約之時間的延長，兩造關係應適用
系爭合約之法律關係等語（見原審卷第31頁正面），抑或
如被上訴人所主張：系爭借據取代系爭合約之關係（見原審卷第30頁反面），而屬「債之更改」，兩造就此爭點迭有爭執。
依系爭合約（見原審卷第18頁至18之2 頁）觀之，上訴人為俄羅斯Russia DIACOM Co,LTD公司（下稱：迪O康公司）之 NLS非線性分析儀臺灣地區總代理商、被上訴人為上訴人在大陸代表及臺灣區經銷商，並約定如不爭執事項（一）之內容。
嗣兩造於101 年2月8日簽訂之系爭借據（見104年度司促字第8202號卷第5頁）則約定如不爭執事項（二）之內容，又系爭借據簽訂之同時，被上訴人已交付系爭儀器予上訴人，以借予上訴人為生財之用，但系爭儀器仍為被上訴人所有，若上訴人將前揭借款款項還清後，系爭儀器則歸上訴人所有一節（業見前述）。
而上訴人復不爭執系爭合約與系爭借據所載之儀器為同一部儀器，且系爭借據上約定之借款45萬元係系爭合約所載之儀器押金50萬元之一部等情，足見兩造另立系爭借據時，已形式上將系爭合約書約定被上訴人交付予上訴人之押金50萬元更改為借款，且系爭借據並就上訴人應返還被上訴人45萬元之分期條件、利息、儀器所有權歸屬另為約定，且未再以系爭合約書所載之以上訴人「需有銷售業績」作為上訴人應返還被上訴人45萬元之付款條件，則兩造應係合意以系爭借據之方式，處理兩造就系爭合約上約定之押金返還、系爭儀器歸屬之問題，兩造顯有消滅舊債務即系爭合約之法律關係而負擔新債務即系爭借據之意思表示，應屬明顯。
揆之上開說明，其法律上之評價應屬訂立借貸更改契約，是被上訴人之前揭主張，尚非無據。被上訴人仍抗辯：以系爭合約約定以其有銷售業績為付款之條件，系爭借據僅為系爭合約書之時間的延長云云，要無足採。]
（三）被上訴人依系爭借據法律關係，得請求上訴人給付51萬元（內含本金45萬元及逾期未依約清償之賠償總額6 萬元）：
[１、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。
又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。
另按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲
罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」（最高法院62年台上字第1394號判例参照）。
[２、經查，兩造以系爭借據約定上訴人應給付被上訴人45萬元，又上訴人如自101 年2月1日起至同年11月30日止，每月月底（共10月份）按時、按期或提前還清被上訴人各4萬5,000至被上訴人指定之帳戶內時，則上訴人無庸給付借款總利息6 萬元，已如前述，足見兩造間已約定45萬元之清償日期，核屬定有期限之給付，則依前揭規定，上訴人至遲應於101 年11月30日前共計返還45萬元予被上訴人。
參以被上訴人自承：系爭借據之利息約定，只要上訴人有一期未履行，還是要給付被上訴人利息等語（見原審卷第40頁反面），及其於前案（原法院101年度司促字第49389號支付命令案件，與本件訴訟均係以系爭借據為請求，惟上訴人對於前案異議後，被上訴人因未補繳裁判費，而遭原法院以102年度訴字第881號裁定駁回被上訴人之訴）更正請求狀陳稱：「系爭借據約定分10個月償還，並以101年11 月30日為期限，倘若被告（即本件上訴人，下同）沒有償還完畢，視同全部到期，被告除本金45萬元外，必需連同約定之定額利息6 萬元一同償還予伊，故支付命令請求之金額為51萬元，不需另計息」等語（見原審卷第 50之1頁），堪認兩造係訂明上訴人遲延給付時應給付被上訴人因到期未能受償相當於利息之損害總額即 6萬元，故兩造此項約定之真意實應係關於訂定違約金之性質，而屬上訴人不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額即 6萬元。
本件上訴人既有未依系爭借據按時清償之情事，則被上訴人依系爭借據法律關係請求上訴人給付本金45萬元及逾期未依約清償之賠償總額 6萬元，合計51萬元一節，於法有據。]
３、上訴人雖辯稱：被上訴人已自承其借款50萬元，扣除保健品應扣予返還上訴人之成本 5萬元，餘款45萬元，惟上訴人另又清償 5萬元，故本件縱使上訴人應負償還責任，亦
僅須清償40萬元云云，此為被上訴人所否認，並陳稱：伊
就上訴人所稱之返還 5萬元已於50萬元之借款內扣除等語。
經查：依上訴人提出之被上訴人於101年1月21日書立收據內載：「茲收到陳O和先生(即上訴人）新台幣 5萬元，餘款45萬元之半年內付清。」等語（見本院卷第4 、52頁），此餘款45萬元部分與兩造嗣於101 年2月8日所訂立借據之金額45萬元相合，則被上訴人於本院言詞辯論期日所稱：原來的押金是50萬元，轉為借款後，借據裡寫的45萬元，是已經扣除上訴人所提收據之 5萬元，所以才會在借據上記載45萬元等語（見本院卷第50頁），核與上開被上訴人於101年1月21日書立收據內載餘款45萬元一情相符，應屬可信。
雖被上訴人就此扣除之 5萬元部分之原由，其原來陳述係指扣除銷售保健品之成本 5萬元乙節（見本院卷第28頁、第37頁反面、第40頁反面），惟被上訴人就此部分已為更正陳述如上述，且與事實相符，而無自認之效力，且此一扣除銷售保健品成本之情事亦無任何兩造書證資料證明，被上訴人關於此部分扣除銷售保健品之成本5 萬元之陳述固然尚有疵累，此或許出於被上訴人之錯誤記憶所致，非無可能，蓋由被上訴人於訴訟中不斷要求上訴人應提出其書立收受 5萬元收據之正本（見本院卷第37頁反面），以期回復記憶即可知之。
[又按債務人若主張其有清償之事實，自應由債務人（即上訴人）負舉證責任，不因債權人（即被上訴人）之陳述有所疵累而得免除上訴人之舉證責任，
本件被上訴人既否認尚有 5萬元應予扣除，而依被上訴人提出之系爭借據係50萬元扣除 5萬元之餘額負清償責任，顯然就上訴人抗辯交付 5萬元部分應已扣 除，上訴人復就本件尚有其餘 5萬元業已清償債務之有利於己之事項舉證以實其說，即非可信。]
（四）從而，被上訴人依系爭借據之法律關係，請求上訴人給付51萬元，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
二、債務人異議之訴等~調解筆錄內和解事項之履行、債務人就已清償債務之舉證責任、新債清償或債之更改
就此，臺灣高等法院105年度上易字第831號民事判決謂「……事實及理由
一、本件上訴人主張：伊之被繼承人陳O彬於民國100年8月11日就坐落新北市○○區○○○段○○○段0000地號土地及其上同小段200建號即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○號房屋（下稱系爭房地），向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請調解分割遺產，經調解成立，與被上訴人及訴外人陳O怡作成新北地院100年度板簡調字第342號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），由陳O彬於100年9月27日給付被上訴人各新臺幣（下同）10萬元，俟陳O彬與被上訴人於100 年10月23日辦妥就系爭房地之公同共有部分過戶予陳O彬之手續後，陳O彬再各支付被上訴人18萬元。而系爭調解筆錄關於陳O彬各給付被上訴人10萬元部分，陳O彬於100年9月23日即履行完畢，此部分之債權債務關係業已消滅，且被上訴人並未歸還其等所各收受之10萬元予陳O彬。其次，關於系爭調解筆錄陳O彬各給付被上訴人18萬元部分，陳O彬至遲於101年3月12日前亦已履行完畢，伊並無繼承陳O彬之任何債務。詎被上訴人仍執系爭調解筆錄為執行名義聲請新北地院以104年度司執字第73473號契約強制執行事件對伊之財產為強制執行（下稱系爭強制執行程序），爰依強制執行法第14條第1 項、第14之1條第1項之規定提起債務人異議之訴，並聲明：系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：陳O彬雖於100 年9月23日給付伊各10萬元，惟伊嗣後依陳O彬之請求，於100年11月23日將各該10萬元歸還，故系爭調解筆錄關於陳O彬各給付10萬元部分即等同未為履行，且伊並無免除陳O彬此部分債務之意思，自得聲請對上訴人之財產為強制執行。其次，縱認上開給付10萬元部分為新成立之債務，依民法第320 條規定，如新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，而上訴人並未於系爭房地所有權移轉登記後清償此部分之10萬元，系爭調解筆錄關於此部分之執行力仍應存在。再者，上訴人就系爭調解筆錄記載陳O彬各給付被上訴人18萬元部分，迄未舉證陳O彬已履行完畢，且雙方並未於系爭調解筆錄作成後，有另以和解契約取代系爭調解筆錄之情事。是伊自得以系爭調解筆錄為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執事項：（見本院卷第63至64頁）
（一）系爭房地原係陳O成、陳O彬及被上訴人陳O珍等3 人分別共有（土地部分應有部分各1/12；房屋部分應有部分各1/3）。
嗣陳O成於92年1月27日死亡後，於100年11月2日辦理繼承登記為陳O彬、訴外人于O華、陳O怡（現更名為陳O亮，下稱陳O亮）、于O茹、于O憶、被上訴人張陳O卿、陳O雪、陳O珍、陳O玉等9 人所有（即土地部分為公同共有1/12；房屋部分為公同共有1/3）。
（二）陳O彬於100年8月11日向新北地院聲請調解分割遺產（案號：新北地院100年度板簡調字342號），而與被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪、陳O亮於100年9月23日調解成立，就陳O成之遺產即系爭房地（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/3）約定陳O彬於100 年9月27日各給付被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪各10萬元，陳O彬與被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪於100 年10月23日辦妥被繼承人陳O成系爭房地過戶予陳O彬之手續後，陳O彬再支付被上訴人張O淑卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪各18萬元（陳O亮部分雖有參與調解，但於系爭調解筆錄上並未記載任何約定，嗣陳O彬給付被上訴人張陳O卿、陳O珍、陳O玉、陳O雪各 10萬元），復於101 年1月4日因向被上訴人陳O珍以總價150 萬元買受其所有系爭房地其餘應有部分（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/3 ）而登記取得系爭房地之所有權，再於101年3月12日辦理系爭房地分割繼承（ 被繼承人為陳瑞成）登記而取得系爭房地所有權（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/3 ），使陳O彬因此完整擁有系爭房地所有權（即土地部分為應有部分1/4 ，房屋部分為全部）。
嗣陳O彬於104年2月15日死亡，上訴人為其繼承人，並於104年2月26日辦理分割繼承登記於上訴人林O瓏所有。
（三）被上訴人於104 年7月9日以陳O彬業將系爭房地過戶，卻未依系爭調解筆錄給付被上訴人各28萬元，共計112 萬元為由，以系爭調解筆錄為執行名義向新北地院聲請對上訴人之財產為強制執行，並由新北地院於104年9月14日以104年度司執字第73473號（即系爭強制執行程序）執行查封上訴人林O瓏所有系爭房地在案。
（四）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭調解筆錄、系爭房地之買賣契約、系爭房地之土地登記第一類謄本、系爭房地之土地建物異動清冊影本可證（見原審卷第14至21、43至 50、54至62頁），並經本院調閱系爭強制執行事件之卷宗查明屬實，堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105 年10月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本 院卷第64頁）。]
[茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）就系爭調解筆錄記載陳文彬各給付被上訴人10萬元部分， 陳O彬是否已履行完畢？被上訴人有無歸還所各收受之10 萬元？是否為系爭調解筆錄執行名義效力所及？
１、系爭調解筆錄記載陳O彬於100年9月27日給付被上訴人每人各10萬元；並於100 年10月23日辦妥被繼承人陳O成系爭房地過戶予陳O彬之手續後，陳O彬再支付被上訴人每人各18萬元等語。
陳O彬嗣依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，經被上訴人簽收於陳O彬所持有之系爭調解筆錄等情，有系爭調解筆錄在卷足憑（見原審卷第14至 15頁），並為兩造所不爭執。
堪認陳O彬於調解成立後確已依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，方得於101年3月12日辦理系爭房地分割繼承（被繼承人為陳O成）登記而取得系爭房地所有權（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/ 3）。
２、被上訴人雖主張於收受10萬元後，嗣依陳O彬之請求，於100 年11月23日將各該10萬元歸還，故系爭調解筆錄關於陳O彬各給付10萬元部分即等同未履行，且其並無免除陳O彬此部分債務之意思。
又縱認上開給付10萬元部分為新成立之債務，依民法第320 條規定，如新債務不履行時，
其舊債務仍不消滅，而上訴人並未於系爭房地所有權移轉登記後清償10萬元，系爭調解筆錄關於此部分之執行力仍應存在云云。]
[惟查：
（１）按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。
此即所謂新債清償，惟新債清償係以清償舊債務為目的而負擔新債務，故須有舊債務存在，方有新債清償可言。
倘若舊債務業已清償完畢而不存在，即無可能另行成立新債清償。]
[（２）本件陳O彬既係依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，系爭調解筆錄關於10萬元部分之債務即已清償完畢而不存在，縱被上訴人主張嗣依陳O彬之請求，於100 年11月23日將各該10萬元歸還乙節為真實，亦非屬新債清償，蓋兩造已無任何舊債務之存在，僅係就該10萬元另行成立新的法律關係，與陳O彬原先依系爭調解筆錄對被上訴人所負之10萬元債務無涉，
系爭調解筆錄之執行力亦不及於兩造於調解成立後另行成立之法律關係，換言之，被上訴人無從就兩造於調解成立後另行成立之法律關係，仍以系爭調解筆錄為執行名義聲請就該10萬元為強制執行。是被上訴人此部分之主張，尚有未合。]
至上訴人雖聲請通知證人陳O亮到庭證明被上訴人是否將該10萬元返還，惟證人陳O亮於原審即已到庭證述在卷（見原審卷第101至103頁），且無論被上訴人是否將該10萬元返還，其均不得以系爭調解筆錄聲請就該10 萬元為強制執行，已如上述，自無調查之必要。
[（二）就系爭調解筆錄記載陳O彬各給付被上訴人18萬元部分，陳O彬是否已履行完畢？
１、上訴人主張陳O彬業已各給付被上訴人18萬元乙節，為被上訴人所否認，而系爭調解筆錄記載於辦妥被繼承人陳
O成系爭房地過戶予陳O彬之手續後，陳O彬始有支付被上
訴人每人各18萬元之義務，即難以系爭房地業已過戶予陳O彬之事實，推論陳O彬已給付被上訴人每人各18萬元。
又陳O彬雖另於101年1月4日向被上訴人陳O珍以總價150萬元買受其所有系爭房地其餘應有部分（土地部分應有部
分各1/12，房屋部分應有部分各1/3 ），然亦無從執此證明陳O彬業已給付被上訴人每人各18萬元。
況證人陳O亮亦明確證稱：陳O彬還沒有給被上訴人18萬元等語（見原審卷第103 頁反面）。
是上訴人既無法舉證證明陳O彬業
已給付被上訴人每人各18萬元，則被上訴人就該18萬元部分，以系爭調解筆錄為執行名義聲請強制執行，即無不合。]
２、上訴人雖主張被上訴人倘將10萬元返還予陳O彬，應認雙方係另達成不分割系爭房地之和解契約，並用以取代系爭調解筆錄，陳O彬自無再給付18萬元之義務，亦非屬系爭
調解筆錄執行名義效力所及云云。
[惟如兩造另達成所謂不分割系爭房地之和解契約，被上訴人自無可能同意將陳O成之遺產即系爭房地登記為陳文彬所有，
然陳O彬業依系爭調解筆錄於101年3月12日辦理系爭房地分割繼承（被繼承人為陳O成）登記而取得系爭房地所有權（土地部分應有部分1/12，房屋部分應有部分1/ 3），已如上述，
自難謂兩造有另以所謂和解契約取代系爭調解筆錄之合意，陳O彬依系爭調解筆錄仍負有給付被上訴人每人各18萬元之義務，並為系爭調解筆錄執行名義效力所及。上訴人此部分之主張，並無足取。]
[（三）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。
所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。
所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上第1899號判決意旨參照）。
本件被上訴人於104 年7月9日以陳O彬業將系爭房地過戶，卻未依系爭調解筆錄給付被上訴人各28萬元，共計112 萬元為由，以系爭調解筆錄為執行名義向新北地院聲請對上訴人之財產為強制執行，並經系爭強制執行程序執行查封上訴人林O瓏所有系爭房地，然陳O彬業依系爭調解筆錄給付被上訴人每人各10萬元，系爭調解筆錄關於被上訴人每人各10萬元，合計40萬元部分之債務即已清償完畢，系爭調解筆錄之執行力不及於兩造於調解成立後另行成立之法律關係等節，已如上述，則上訴人主張系爭強制執行程序就超過被上訴人每人各18萬元部分應予撤銷，即無不合。]
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴，聲明新北地院104年度司執字第73473號履行契約強制執行事件就超過被上訴人每人各18萬元部分所為之強制執行程序應予撤銷，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。……」。
參、違反保護他人法律之侵權行為損害賠償(民法第184條第2項)及其方式
一、違反保護他人法律之侵害行為損害賠償
按最高法院104年度台上字第1717號民事判決謂:「復按民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間具有因果關係，即應負損害賠償責任。又民法第七百九十四條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，建築法第六十九條規定：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」，建築技術規則建築構造編第六十二條規定：「基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞」，均係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律。」。
又最高法院100年度台上字第1012號民事判決亦云：「查民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。因此，民法第七百九十四條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第一百八十四條第二項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任。」。
另最高法院98年度台上字第1455民事判決也道「按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第一百八十四條第二項定有明文。而同法第七百九十四條所謂土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害云者，係屬保護他人維持社會公共利益之規定，自係前述條項所指保護他人之法律。如違反此項規定，致生損害於他人，除能證明其行為無過失外，即應負損害賠償責任。」。
可見，工地開挖，造成鄰損，被害人非不得依民法第184條第2項、第794條、第197條、第216條等相關規定，向加害人請求損害賠償。惟尚有下列二點，須注意。
(一)民法第774條雖規定，土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害，惟從臺灣高等法院96年度上易字第242號民事判決：「次按民法第774條固規定：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」，惟查該條立法目的在於「按土地所有人經營工業及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。」。其立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，應判斷重點在土地所有人行使權利不得對鄰地為過度干擾。（蔡明誠教授，民法物權篇不動產所有權修正草案探討，台灣本土法學89期，2006.12參照）。申言之，在本條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由被告承擔。職是，上訴人依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含「防止竊賊趁機（即建興大樓）入鄰地之屋行竊乙事」，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在。」觀之，僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成「過度干擾」，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，苟未對鄰地造成「過度干擾」，縱認民法第774條是民法第184條第2項所稱「保護他人的法律」，也難以請求損害賠償。
(二)各地方政府訂有建築施工損鄰事件爭議處理規則、建築工程施工損壞鄰房事件爭議調處辦法等類似或相同規定，當您的鄰居，要進行工地開挖時，要記得並熟悉這些規定，以確保您的權益。
二、損害賠償之方式及損害賠償請求權之消滅時效
至於損害賠償，從民法第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。…」、第214條：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、第197條：「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」等規定觀之。
(一)雖以回復原狀為原則、金錢賠償為其例外，惟不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限。
(二)侵權行為所生之損害賠償請求權，其消滅時效，則從民法第197條之規定。
肆、慰問災戶發「合建意向書」惹議！基泰建設重訊回應了
而此案，如本案新聞報導 https://www.chinatimes.com/realtimenews/20230908005486-260410：「大直基泰建設建案7日晚間發生工安事件，不僅工地已經塌陷，就連隔壁棟40年民宅也直接陷落，導致居民無家可歸。8日有市議員爆料，基泰建設向住戶發放慰問金時提出「合作興建意向書」，引發爭議。基泰建設8日晚間也發布重訊，強調會負起相關責任，先以意向書收集受災戶意願，協議內容絕對公開透明，可攤在陽光下受政府及外界檢視，絕不會以簽署意向書為由規避賠償責任。
針對外界質疑向受災戶發放合作興建意向書一事，基泰建設8日晚間發布重訊，「本公司承諾會負起相關責任，盡全力協助受災乎重建家園。故在慰問受災戶時，有居民主動提出合建之意願時，會先以意向書方式收集意願。若受災戶同意，協議內容絕對公開透明，可攤在陽光下，受政府和外界檢視。」
基泰建設也強調，「意向書與相關賠償責任係屬二事，本公司絕對不會以受災居民已簽署意向書為由，規避相關賠償責任」。
台北市議員林珍羽8日下午指出，基泰建設在向住戶發放慰問金的同時，還向受災住戶提出「合作興建意向書」。意指民眾若簽署該意向書，就必須指定由基泰建設進行重建，其中條件包含舊建物「一坪換一坪」，並獲得地下室平面車位一格，而若與市府協商後，「容積獎勵」高於一坪換一坪，則以市府核定為準。意向書中更明述，只要與基泰簽訂後，住戶就不能像任何第三人簽訂意向書或合約書，但卻又標明「意向書不具合約效力，僅表示合建條件與合建意願。」……」之內容如為真，基泰所言也無誤，則該意向書應為預約，也非新償清償及債之更改，本案被害人仍得依民法第184條第2項、第794條等相關規定及本文參之相關說明，向本案加害人請求損害賠償(但要回復原狀恐有困難)。
又觀該意向書之內容，也存有很大的爭議，例如「舊建物面積一坪換一坪」中，係以建築物所有權人，合法登記之建築物面積為限，或者取得事實上處分權之違建也算?
又如不論「每個人依其土地持分換算之土地面積，究有多少」，僅以建物面積一坪換新建築面積一坪之方式，是否公平?土地的真正價格，是否遭刻意稀釋?
再如多出之容積獎勵，如係基於土地發展權而來，則未「合取」分配予土地所有權人，恐也有違公平?
另外，本合建案之實施，究係依危老重建條例或都市更新條例?或僅是以民法為基礎之一般民事合建?
這些與「參與合建之土地及建物所有人」的權益，均息息相關者之內容，該意定書均未具體明確，未來恐生不少糾紛。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
