文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院花蓮分院110年度原上字第5號民事判決等
壹、有關「確認部落會議決議不存在或存在」及「無效或無效」，實務裁判上之見解(普通法院部分)
一、確認部落會議不存在(台電花蓮萬榮鄉萬里水力發電計畫)~「原住民族基本法第21條」「諮商辦法第14條等相關規定違反平等原則、比例原則及法律保留原則等」「對多數決之質疑」「台電未提供充分資訊供決議，違反事先知情自甴同意原則」及「普通法院有無管轄權(本判決係認公法性質)」
就此，臺灣高等法院花蓮分院110年度原上字第5號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=HLHV%2c110%2c%e5%8e%9f%e4%b8%8a%2c5%2c20220414%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一上訴人主張略以：
㈠緣台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)擬於花蓮縣萬榮鄉執行萬里水力發電計畫(下稱系爭計畫)，因該計畫位於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地，依原住民族基本法(下稱原基法)21條規定，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與。台電公司遂於民國107年8月10日向花蓮縣萬榮鄉公所(下稱萬榮鄉公所)申請召集部落會議，就系爭計畫進行諮商同意參與分享程序，經萬榮鄉公所認定系爭計畫關係部落為兩造，並於109年1月10日函知兩造召集部落會議，就系爭計畫行使同意權。兩造於109年2月22日各自召開部落會議，上訴人因出席戶數未過半而流會，被上訴人則均決議同意系爭計畫。
㈡惟系爭計畫對上訴人之影響程度、限制與風險遠大於被上訴人，而原基法第21條授權訂定之「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」(下稱諮商辦法)第14條等規定，未區分各關係部落所涉同意事項及受影響程度輕重，有違平等原則、比例原則及原基法第21條之立法目的，違反法律保留原則，依此諮商辦法所為決議，非屬原基法第21條第1項所規定之諮商取得原住民族或部落同意。又依原基法第21條，系爭計畫應諮商取得所有關係部落之同意，非得由多數決決之，則諮商辦法第4條規定過半數之關係部落議決通過即符合原基法第21條之原住民族或部落通過，亦侵害上訴人之諮商同意參與分享權與自主決定權，逾越原基法第21條授權目的。本件上訴人既因流會而未議決，系爭計畫之諮商同意參與分享程序即非完備，則台電公司就系爭計畫召集部落會議之決議結果應不存在。為此，先位主張：確認台電公司申請召集部落會議議決系爭計畫同意事項之決議不存在。
㈢另，台電公司未詳加說明系爭計畫利弊得失，萬榮鄉公所也未依諮商辦法第17條第3項規定提供充分資訊，致兩造之部落族人在無法充分知情下，個別所為之部落會議決議程序，有違諮商辦法第16條、第17條及原基法第21條「事先知情自由同意」原則，依諮商辦法第11條第2項規定，應屬無效。再者，部落會議議決時，委託出席對象應限於同戶籍之人，惟被上訴人召開部落會議當天未予限制，甚且出現舞弊，則被上訴人所為部落會議決議方法顯有瑕疪，應屬無效。為此，備位主張：確認台電公司申請召集部落會議議決系爭計畫同意事項之決議無效。
二被上訴人則以：上訴人未說明其有何民法上之權利或身分權受到被上訴人部落會議的影響，且本件可循公法途徑救濟，上訴人可於之後提起撤銷行政處分之行政爭訟程序中爭執本件部落會議決議效力，無需提起本件訴訟。況上訴人既已行使原基法第21條之部落同意參與權利，該權利自無受被上訴人侵害之情形等語資為抗辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三參加人台電公司陳述：本件應屬公法事件，普通法院無審判權等語。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四本院之判斷
㈠按法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者，不在此限。」法院組織法(下稱法組法)第7條之3第1項定有明文。
又訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應由形式上，依原告起訴主張之訴訟標的之法律關係是否屬私法上之爭執為準，而非以法院調查之結果為斷(最高法院103年度台上字第1474號、105年度台上字第687號民事裁判意旨參照)。
另參照司法院大法官釋字第758號解釋文：「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」
同採以形式上原告主張之法律關係性質作為審判權認定標準，此乃基於法院等價概念，俾使案件可儘速進入實體審判，提升訴訟之效率(張瓊文大法官協同意見要旨參照)。：
㈡原基法第2條第4款：「四部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」
第2條之1第1項：「為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。」
同條第2項：「部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」
被上訴人係萬榮鄉公所於100年間依原基法第2條第4款規定核定為部落，有萬榮鄉公所110年11月5日萬鄉文字第1100019643號函可參(本院卷第131頁)。至原基法第2條之1於104年12月16日增訂後，關於部落公法人之核定辦法，迄未制訂。
考諸原基法第2條係94年2月5日制定，而原基法第2條之1關於部落公法人之規定，乃104年12月16日所增訂，立法目的係為實現憲法增修條文第10條第12項表彰之原住民族自治權益，落實部落自治。
觀之上開立法歷程，立法者於原基法施行10餘年後，增訂原基法第2條之1部落公法人之規定，實反映最新民意潮流及政府之原住民政策。
是從原基法立法趨勢來看，立法者顯有意使部落取得公法人之權利主體地位，確認部落之法律地位及權利義務，再搭配原基法第21條第1項所賦予原住民族之諮商同意參與權，讓原住民族部落能以公法人之型態，行使同意、參與、共同管理、利益分享等權利，議決原住民族公共事務，得與政府平起平坐，以建構共管制度，落實原住民族自治精神(詳下述)。
從而，被上訴人於此過渡階段，雖因原基法第2條之1關於部落公法人之核定辦法尚未制訂而無法取得公法人資格，然法律制度上，將朝部落公法人之型態發展，應屬明確，堪認被上訴人部落組織具有公法人性質，而非私法組織，當得作為適格之公法爭議當事人。]
[㈢其次，憲法增修條文第10條第12項：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」為落實憲法增修條文第10條第12項規定，於94年2月5日制定原基法。
原基法第21條第1項、第4項規定：「(第1項)政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。(第4項)前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」
參之原基法第21條第1項於94年2月5日立法理由為：「㈠為維護原住民族對於自然資源及其他經濟事業的權益，以及合理規劃國土、區域或城鄉等計劃性事項，爰訂定本條，以保障原住民族之自主性及權益。㈡為尊重原住民傳統智慧及知識財產權，爰有本條之規定，以降低外界對原住民文化和社會之傷害，及讓原住民族公平分享利益。㈢原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故訂立本條，以做為原住民族與政府建立，『共管機制』之法源基礎。」
可知原基法第21條第1項規範標的為原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之「公有土地」，就此等國土之利用、開發、管理，為尊重及保障原住民族，同時兼顧政府對國土之整體規劃，賦予原住民諮商同意參與分享權，建立「原住民族與政府共管機制」之制度，
再搭配104年12月16日增訂之原基法第2條之1部落公法人規定，以落實上開憲法增修條文所揭示國家應依原住民族意願保障原住民族之精神。
循此，原基法第21條第1項所定之原住民諮商同意參與分享權，實與公共利益相關，具公法性質，則依同法第4項授權制訂之諮商辦法，應屬行政命令，而非規範私人權利義務之私法法律。]
[㈣復次，民事訴訟乃國家司法機關以解決當事人間關於私法上爭執為目的，所施行之程序。
而民事訴訟法(下稱民訴法)第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因私法上權利或法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許(最高法院89年度台上字第2500號民事判決意旨參照)。
本件上訴人主張事實及訴訟標的，著眼於爭執諮商辦法之合憲性，並主張台電公司申請召集部落會議同意系爭計畫之決議程序，違反原基法第21條第1項及諮商辦法，侵害原基法第21條第1項賦予上訴人之諮商同意參與分享權及自主決定權。審酌：
⒈台電公司為經濟部所屬國營企業，為臺灣民生、工業用電主要供應者，從電價訂定、基本配電設施之規劃建造到能源轉型等，無一不與民生經濟息息相關，各項業務之決策與推行，並非以營利為其目的，公共利益之色彩甚為濃厚。
再參之經濟部111年2月23日經營字第1110264410號函表示：台電公司於106年3月13日陳報系爭計畫可行性研究報告，因系爭計畫位於原住民保留地，經濟部於審查時會徵原住民族委員會(下稱原委會)意見，該會建請台電公司依原基法第21條第1項規定踐行諮商並取得原住民族同意。
經濟部於107年1月24日同意辦理系爭計畫，並請台電公司依原委會意見辦理等旨(本院卷第409頁至第411頁)；
花蓮縣政府111年2月25日府觀工字第1110007096號函表示：系爭計畫如需踐行原基法第21條諮商同意，台電公司最遲應於實質開發行為前完成踐行諮商同意程序等旨(本院卷第483頁至第485頁)，足知系爭計畫雖由台電公司計畫執行，實則涉及經濟部東部地區能源供應政策，被上訴人就系爭計畫召開部落會議行使原基法第21條第1項同意權，乃原住民族與政府就原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地「共管機制」展現，該同意權行使之合法性與否，實已牽動國家後續行政行為，應屬公法性質。]
[⒉上訴人提起本件訴訟，係欲否定被上訴人依原基法第21條第1項行使諮商同意權之效力，然不論是被上訴人就系爭計畫所召開部落會議為行使諮商同意權之性質，抑或上訴人所主張其受侵害之諮商同意參與分享權及自主決定權，均屬公法權利或法律關係，與私領域之糾紛無涉。
⒊因此，從形式上觀察上訴人主張之事實及法律關係，其請求確認訴訟標的之權利或法律關係，應屬公法上之爭議，堪可認定。]
[五綜上，本件從上訴人起訴之對造即被上訴人部落組織性質、上訴人請求確認訴訟標的之權利或法律關係，以形式上觀之，咸屬公法性質，核屬公法上爭議，應由行政法院審判，普通民事法院就此並無審理之權限。
經查被上訴人設於花蓮縣，上訴人自應循行政訴訟程序，向管轄法院臺北高等行政法院提起行政訴訟，乃竟向普通法院之原審法院提起本件之訴，自有未合。]
原審遽為上訴人敗訴之判決，於法未合，自難以維持。上訴意旨雖未指摘及此，惟審判權之有無，係屬法院應依職權調查之事項，且上訴人於本院亦表示同意移送行政法院(本院卷第421頁)。
原判決既有上開可議之處，且該訴訟程序有重大瑕疵，爰不經言詞，自應由本院廢棄，併依法組法第7條之3第1項前段，依職權移送於管轄法院。
又法組法第7條之3第1項前段固規定：法院認其無審判權者，應依職權以「裁定」將訴訟移送至有審判權之管轄法院。
但參酌民訴法第452條第2項規定：因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送於管轄法院，可見，二審法院非不得以「判決」形式，將該事件移送於管轄法院。
加上，本件原審法院業經實體審理(原審判決書第9頁第26行至第27行)，本院也應該不得以「裁定」形式廢棄原判決。從而，爰將廢棄原判決及移送部分，合併於同一判決。至本件兩造其餘爭點即無庸審酌，俱附此敘明。……」。
二、確認部落會議無效(有效)事件(開發太陽光電)~「台東縣政府納入程序明顯違法」「諮商辦法第15條代行召集機制，增加母法(原住民族基本法第21條)所無之限制」及「普通法院有無管轄權」
就此，臺灣高等法院花蓮分院110年度抗字第40號民事裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=HLHV%2c110%2c%e6%8a%97%2c40%2c20220221%2c1&ot=in 固謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按我國目前係採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能（諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等）決定之。
法律未有規定者，應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判（司法院大法官解釋第695號、第758號、第759號、第772號及第773號解釋參照）。
次按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起行政訴訟，此觀行政訴訟法第2條規定自明。
準此，訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，苟原告所訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院始有審判權（最高法院105年度台上字第687號、105年度台抗字第287號裁定參照）。
再按法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院，法院組織法第7條之3第1項定有明文。]
二、本件抗告人林O祥、陳O宗、林O璋於原法院起訴主張：相對人即原審輔助參加人臺東縣政府在○○溪北岸、位於○○族卡大地布部落傳統領域Kanaluvang（外界通稱「知本濕地」）即臺東市○○段000地號等46筆土地上開發太陽能光電，前於民國107年1月10日公告「臺東縣臺東市○○○○段設置太陽能發電設備及教育示範專區標租計畫」招標案（下稱系爭開發案）；
嗣於同年4月2日完成招標程序，由相對人即原審獨立主參加人盛O能源股份有限公司籌備處(以下簡稱盛O籌備處)得標，盛O籌備處於107年12月21日依諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱諮商同意辦法）第13條發函相對人即原審輔助參加人臺東市公所就系爭開發案申請召開部落會議，臺東市公所於108年6月1日代行召開部落會議（下稱本件部落會議），就盛O籌備處申請同意事項之議案「盛O能源股份有限公司籌備處負責人（法定代理人）梁○宇SungWooYang預計在臺東縣○○市○○段000地號等46筆土地，興建設置太陽能發電設備及教育示範專區之土地開發案」進行投票，本件部落會議投票結果：贊成187票、反對173票、無效票1票。
惟抗告人即原審本案訴訟被告卡大地布部落之部落會議章程（下稱部落章程）第3條明定部落行政轄區，包括臺東市○○里、○○里、○○里等3里，臺東市公所代行召開開會通知竟將「○○鄉○○村原住民家戶代表」納入程序明顯違法，而主管機關原住民族委員會（下稱原民會）108年3月17日更新部落清單逕自新增「○○鄉○○村1〜3、5、11〜15、18〜20、23〜24、26〜28、30〜34、36鄰」，未依照原民會辦理部落核定作業要點之規定辦理相關作業程序，其程序明顯違法，亦導致卡大地布部落依照該違法無效之部落範圍行使「諮商同意參與分享權（程序）」，其決議之程序或方法自屬違反法令，應為無效。
又諮商同意辦法第15條「代行召集機制」規定，增加原住民族基本法（下稱原基法）第21條所無之限制，已逾越母法規定，與憲法第23條法律保留之意旨不符，亦有違憲法第5條、憲法增修條文第10條第11項、第12項，經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款，及原住民族權利宣言（下稱原權宣言）第32條等規定，本件部落會議由臺東市公所代行召集之行為自屬無效。
另盛O籌備處未依照諮商同意辦法第16、17條以適當方式說明同意事項、共同參與及利益分享機制之內容及利弊得失，並邀請利害關係人、專家學者或相關公益團體陳述意見，亦有違原基法第21條及前開公約、原權宣言。
此外，本件部落會議有令非○○族原住民，或雖為○○族原住民但非卡大地布部落族人參與投票，已違反原基法關於部落之定義要件，復使非同戶籍受託代理投票、偽簽委託書與重複受委託投票等情形，均有違諮商同意辦法第11條之規定而無效。
而其等均為卡大地布部落成員，本件部落會議決議程序、方法違法，決議內容即系爭開發案影響部落甚鉅，使其等原住民族自主權有受侵害之危險，爰依諮商同意辦法第11條提起本案訴訟，聲明請求確認系爭部落會議之決議無效等語。
另相對人盛O籌備處於獨立主參加本案訴訟後，亦對抗告人即本案訴訟之原告林O祥、陳O宗、林O璋，及本案訴訟被告卡大地布部落提起獨立主參加訴訟，聲明請求確認系爭部落會議之決議有效等語。
經原法院以本件訴訟（即本案訴訟、獨立主參加訴訟之合稱）屬於公法上之爭議，普通法院並無審判權，將本件訴訟移送臺灣高雄高等行政法院。抗告人林O祥、陳O宗、林O璋、卡大地布部落不服，提起抗告，其抗告意旨略以：卡大地布部落並非公法人，不具備公法訴訟被告資格，故本件訴訟不可能是公法爭議。
又系爭部落會議決議係私法上關係，且本件訴訟標的與行政訴訟法確認訴訟類型不符，故本件非屬公法爭議。
況本案訴訟之原告、被告於原審已合意由原審法院審理，依民事訴訟法第182條之1之規定，原審亦有管轄權，故原法院將本件訴訟裁定移送臺灣高雄高等行政法院，顯有違誤，應予廢棄等語。並聲明求為：廢棄原裁定。
三、相對人盛O籌備處陳述意見略以：本案訴訟及主參加訴訟均屬公法關係所生之爭議，且法律又別無歸由普通法院審判之規定，是本件訴訟應歸由行政法院加以審判，原審裁定將本件訴訟移送行政法院審理，核無違誤等語。並聲明：抗告駁回。
[四、關於原住民族部落會議決議有效與否所生之爭議，並無任何相關法律明定應由普通法院抑或行政法院審判。是參酌前揭司法院大法官解釋，應依本件原住民族部落會議決議所涉事項、內容性質，定其審判權之歸屬。經查：
㈠卡大地布部落至少應屬公法性質之非法人團體：
⒈原基法第2條第4款規定：「本法用詞定義如下：…四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」
第2條之1規定：「（第1項）為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。（第2項）部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」
卡大地布部落為經原民會核定之部落之事實，有原民會核定並刊登公報之部落一覽表附卷可參（見原審109年度原訴字第4號〈下稱原訴4〉原訴4卷五第32頁）。
依原基法第2條之1第1項後段規定文義，卡大地布部落應已依法取得公法人的地位。
然而，原民會依原基法第2條之1第2項規定擬訂之「部落公法人組織設置辦法」草案認為，原基法第2條第4款與第2條之1所稱之「部落」意義不同，原基法第2條之1所稱的部落公法人須另經原民會核定始取得公法人地位，因上開「部落公法人組織設置辦法」草案迄今尚未完成法制程序訂定發布，尚無部落經原民會核定為公法人，依此，卡大地布部落固不具有公法人資格。
⒉然而，從原住民族係相對於國家之自治主體，以及我國法制實踐上亦朝「部落公法人組織」型態發展（參見本院卷所附部落公法人組織設置辦法草案，及原審原訴4卷六第291頁以下之部落公法人組織設置辦法草案跨部會研商會議會議紀錄）等脈絡，應可肯認原住民部落之組織具有公法性質，而非私法組織，且此一具公法性質之法律定位，不因其組織屬性是否為公法人而有異。
⒊自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力，行政訴訟法第22條定有明文。
所稱非法人團體，是由多數人組成，有一定組織、名稱及目的，且有一定的事務所或營業所為其活動中心，並有獨立財產，設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者。
又「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」第1點規定：「原住民族委員會（以下稱本會）為辦理原住民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定本要點。」
第2點第1項規定：「本要點所稱部落，係指依原住民族基本法第2條第4款規定，符合下列要件之原住民族團體：㈠位於原住民族地區內。㈡具有一定區域範圍。㈢存在相延承襲並共同遵守之生活規範。㈣成員間有依前款生活規範共同生活及互動之事實。」
卡大地布部落已經原民會依上述規定核定為原基法第2條第4款之部落，足認卡大地布部落是由多數族人，以一定名稱，為承襲傳統生活規範而共同生活及互動之目的而組成。
再參以卡大地布部落設有代表人，曾多次召集部落會議，議決部落事務，此有開會通知單、會議紀錄、會議簽到簿等件附卷可稽（見原審原訴4卷一第235頁至第352頁），亦可佐證卡大地布部落有維持其組織運行之獨立財產，及處理部落事務之一定處所，應認卡大地布部落至少為具公法性質之非法人團體。是抗告人主張卡大地布部落為私法組織，不具備公法訴訟被告資格，因此本件訴訟非屬公法上爭議云云，尚非可採。]
[㈡本件訴訟標的法律關係即本件部落會議決議有效與否之爭議，應屬公法上爭議：
⒈按再生能源發展條例第14條第2項規定：「設置再生能源發 電設備於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地者，應依原住民族基本法第21條規定辦理。」
原基法第21條規定：「（第1項) 政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。……(第3項)前2項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回饋或補償經費。(第4項)前3項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」
諮商同意辦法第3條規定： 「本法第21條所稱土地開發、資源利用、生態保育、學術研究及限制原住民族利用等行為，指附件所列之行為。（第2項）中央原住民族主管機關應依申請人或部落之請求，或本於職權確認前項行為……」(附件同意事項：一、土地開發：指從事下列各款之行為：……(八)……太陽光……之發電機組、設備、電廠……之設置、興建或擴建。)」等規定可知，設置再生能源發電設備於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地者，應依原基法第21條規定諮商並取得原住民族或部落同意或參與，且原住民得分享相關利益。
⒉而原基法第21條之原住民族諮商同意參與權規定，係因原住民族之生存、精神與文化活動高度依賴其生活之土地。作爲直接生活於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地範圍內之需求者，對該範圍土地環境狀況之於其族群之生存及傳統文化影響最爲瞭解並最爲敏感，故尊重當地原住民族依其意願，使其知情同意參與涉及維繫其族群生存及文化存續之土地開發、資源利用、生態保育及學術研究之決定，方能達成憲法增修條文第10條第11項及第12項前段之目標，此爲立法者爲落實保障原住民族生存權及文化權等所定之要求，而為國家作成決定前應履行之義務，具有防止原住民族權利之實害發生或降低實害發生之風險，以達到有效保護原住民族權利之功能，而屬於具有保護特定範圍之原住民族之保護規範（最高行政法院108年度上字第894號判決參照）。
此外，由於原住民族土地或部落或其周邊一定範圍內之公有土地，多位於政府列為限制利用或禁止開發之區域，涉及自然資源、生態環境、傳統文化等公共利益，以及個人生命、身體、財產等權益，故立法者透過原基法第21條賦予原住民族諮商同意權，除用以維護原住民族對於自然資源及其他經濟事業之權益外，同時寓有合理規劃國土、區域或城鄉等計劃性事項，建立所謂「原住民族與政府共管機制」之制度旨趣（李建良，原住民族部落暨會議的法律定性與法學思維，臺灣法律人，第7期，2022年1月，第43頁）。]
[⒊查盛O籌備處因欲在經原民會核定之卡大地布部落及其周邊一定範圍內公有土地上籌設屬再生能源之太陽能發電廠，而依前開法條規定及諮商同意辦法申請召開本件部落會議，請求部落會議議決是否同意「盛O能源股份有限公司籌備處負責人（法定代理人）梁○宇SungWooYang預計在臺東縣○○市○○段000地號等46筆土地，興建設置太陽能發電設備及教育示範專區之土地開發案」之事項。
準此，本件部落會議決議所涉事項，即是關於是否同意在卡大地布部落及其周邊一定範圍內公有土地上設置太陽能發電設備。
而依電業法第13條第1項「發電業及輸配電業於籌設或擴建設備時，應申請報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請籌設或擴建許可」；
同法第14條「電業管制機關為前條第1項許可之審查，除審查計畫之完整性，並應顧及能源政策、電力排碳係數、國土開發、區域均衡發展、環境保護、電業公平競爭、電能供需、備用容量及電力系統安全。」規定，及參照電業法第1條之立法目的，是為開發及有效管理國家電力資源、調節電力供需，推動能源轉型、減少碳排放，並促進電業多元供給、公平競爭及合理經營，保障用戶權益，增進社會福祉，以達國家永續發展，與再生能源發展條例第1條所揭示推廣再生能源發電之主要目的是為提升我國能源自主與安全之立法理由可知，電業法就發電業之申設採特許制，是為確保國家整體電力供應之穩定，滿足用電需求，符合國家整體發展目標，並落實有效電力資源合理運用、管理國家電力資源及調節電力供需等公益目的之實現。
而再生能源發展條例第14條第2項、原基法第21條第1項、第4項課與開發行為人及主管機關在籌設許可處分作成前，應踐行原住民族諮商同意參與程序，乃落實保障原住民族之文化權、自主權等權利，使原住民能及時對於影響延續其族群與文化傳統之土地及自然資源開發行為形成集體決定，降低侵害。
職是，本件部落會議是否作成有效之同意決定，既得直接拘束行政機關後續籌設許可准駁處分決定之合法性，實際上已是國家權力運作之一環，性質上亦相當是與行政機關共同管理決定國土自然資源與電力資源之合理規劃及運用。
且就本件所涉太陽能發電設備設置，經由部落會議決議是否同意該項開發行為之保障旨趣與規範屬性而言，與類如低放射性廢棄物最終處置設施場址設置條例第11條第1項所規定之地方性公民投票應無二致，而公民投票之性質屬公法性質，殆無爭議（李建良，同前註文，第44頁），是綜合上開各點，本件部落會議決議性質當屬公法性質。]
[⒋從而，本件部落會議決議有效與否所生爭議應屬公法上爭議，普通法院並無管轄權。抗告意旨主張本件訴訟屬私權爭執，應由普通法院管轄云云，要屬無據。
又本件訴訟標的適當之行政訴訟類型，尚待行政法院於審理時依訴訟指揮權加以闡明審酌，與本件爭議性質之認定無涉，是抗告意旨主張行政訴訟法之確認訴訟類型無法適用本件訴訟標的，故本件非屬公法上爭議云云，亦非可採。]
㈢至抗告人主張本案訴訟之原告與被告於原審均多次表示本件訴訟應由民事法院審理，被告卡大地布部落於原審準備程序中亦陳稱兩造同意由原審管轄，依民事訴訟法第182條之1第1項但書規定，原審應有管轄權云云（見本院抗40卷第166頁）。
惟相對人即原審參加人陳O文、王O鳳、陳莊O龍（下稱陳O文等3人）於原審業已明確主張本案訴訟為公法關係所生爭執，原審法院無管轄權，應移送行政法院審判（見原審原訴4卷二第453頁至第463頁）。
復因其等係依民事訴訟法第62條為獨立從參加，本案訴訟標的之性質及訴訟結果（系爭部落會議決議是否無效）亦對於其等產生效力，且有合一確定之必要，是依上開規定，參加人陳O文等3人於本案訴訟，有直接利害關係，應使其有獨立之地位，視為必要共同訴訟人，準用民事訴訟法第56條規定，於本案訴訟被告對於參加人陳O文等3人有利益者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。
準此，本案訴訟被告固同意由原法院為裁判，惟本案訴訟被告此一同意，自形式上觀察已不利於陳O文等3人，依上開規定，對全體自不生效力，是本案訴訟核無民事訴訟法第182條之1第1項但書規定情事，是抗告人上開主張，顯有誤會，並無可採。
五、綜上所述，本件訴訟（即本案訴訟及主參加訴訟）之訴訟標的法律關係屬公法上爭議，普通法院並無審判權。原法院依刪除前民事訴訟法第31條之2第2項規定（此規定因配合法院組織法增訂第7條之3等規定而於110年12月8日經刪除），將本件訴訟移送至本案訴訟及主參加訴訟被告所在地之臺灣高雄高等行政法院，經核於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。……」。
惟本案最高法院111年度台抗字第461號民事裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e6%8a%97%2c461%2c20230628%2c1&ot=in 則云「……理 由
本件再抗告人提起再抗告後，參加人臺東縣臺東市公所（下稱臺東市公所）之法定代理人由張O洲變更為陳O風，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查再抗告人以參加人○○縣政府在○○溪北岸、位於卑南族卡大地布部落傳統領域Kanaluvang即○○市○○段000地號等46筆土地上開發太陽能光電，於民國107年1月10日公告「○○縣○○市○○○○段設置太陽能發電設備及教育示範專區標租計畫」招標案（下稱系爭開發案），於同年4月2日完成招標程序，由相對人盛O能源股份有限公司籌備處（下稱盛O籌備處）得標，盛O籌備處於107年12月21日依諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱諮商同意辦法）第13條規定發函臺東市公所就系爭開發案申請召開部落會議，惟該公所於108年6月1日依該辦法第15條代行召開之部落會議（下稱系爭部落會議）因違反原住民族基本法（下稱原基法）第21條規定而無效；該次會議令非卑南族原住民，或雖為卑南族原住民但非相對人卡大地布部落族人參與投票，違反原基法關於部落之定義要件，復使非同戶籍受託代理投票、偽簽委託書與重複受委託投票等情形，其決議程序、方法因違反諮商同意辦法第11條規定，亦無效。卡大地布部落欠缺自主性所為該次會議決議內容即同意系爭開發案，無法真實呈現部落集體意思表示，對於原住民族自然資源、其他經濟事業權益及自主權有受侵害之危險，爰依諮商同意辦法第11條規定，以卡大地布部落為被告，提起訴訟，聲明求為確認系爭部落會議議決同意事項之決議無效（下稱本案訴訟）；盛O籌備處則對再抗告人及卡大地布部落提起獨立主參加訴訟（下稱主參加訴訟，與本案訴訟合稱系爭訴訟），聲明求為確認上開決議有效等情。臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）將系爭訴訟裁定移送高雄高等行政法院，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：卡大地布部落至少應屬公法性質之非法人團體，又再生能源發展條例第14條第2項、原基法第21條第1項、第4項規定課與開發行為人及主管機關在籌設許可處分作成前，應踐行原住民族諮商同意參與程序，系爭部落會議是否作成有效之同意決定，既得直接拘束行政機關後續籌設許可准駁處分決定之合法性，實際上已是國家權力運作之一環，性質上亦相當是與行政機關共同管理決定國土自然資源與電力資源之合理規劃及運用；系爭部落會議決議有效與否所生爭議應屬公法上爭議，普通法院並無受理訴訟審判權限等詞，因以裁定維持臺東地院所為移送之裁定，駁回再抗告人之抗告。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告請求法院裁判所主張之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，倘屬私法上之爭執，普通法院對之即有審判權，縱其前提事實或法律關係涉及公法上爭議亦同。
查本件再抗告人迭稱：伊等依諮商同意辦法第11條求為確認系爭部落會議議決同意事項無效，該條文之主體為部落會議，而部落為族人集體同向之文化認同所形成，既非行政機關，亦非受託行使公權力者，與其族人間並無上下隸屬或服從之關係存在，卡大地布部落之部落會議決議為眾人私法自治之結果，與行使公權力無涉；
該部落與其成員間關於系爭部落會議將卑南鄉溫泉村納入行使投票權違反部落章程、偽造委託書、重複接受委託等爭議，核屬非法人團體內部關係之私法爭議，其議決事項之效力，使伊等在私法上地位有受侵害之危險，伊等有即受確認判決之法律上利益等語（見臺東地院109年度原訴字第4號卷㈠第13頁、卷㈥第174至175頁、同院109年度原訴字第31號卷㈠第510頁、512頁、卷㈢第512至514頁、原法院110年度抗字第41號卷第11至12頁、21至22頁）；
盛O籌備處亦主張：卡大地布部落為原住民部落，屬非法人團體，其部落會議決議應類推適用民法第56條第1項或公司法第189條等規定；系爭部落會議決議為系爭開發案後續辦理施工、伊於107年4月23日與○○縣政府簽訂「○○縣○○市○○○○段設置太陽能發電設備及教育示範專區」租賃契約書（下稱系爭契約）履約條件之必要前置程序，若本案訴訟判決系爭部落會議決議無效，將致伊就系爭契約之履約權益有受侵害之危險而陷於不安之狀態，而有即時以確認判決除去危險之必要，伊提起主參加訴訟，具備確認之訴之確認利益等情（見臺東地院109年度原訴字第31號卷㈠第23至24頁、317至318頁、卷㈢第363頁、375至376頁、476至478頁）。
又卡大地布部落亦認本案訴訟係屬民事爭議，應由民事法院審判（見臺東地院109年度原訴字第4號卷㈠第175頁、原法院110年度抗字第40號卷第166至167頁）。
是依再抗告人與盛O籌備處所述，卡大地布部落為非法人團體，其部落會議所為決議之性質，與社團總會決議相似，乃參與會議之多數部落成員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為；再抗告人與盛O籌備處就系爭部落會議決議之召集、決議程序及方法適法與否有所爭執，請求法院裁判，應屬私法上之爭議，尚難因此項爭議涉及行政機關後續籌設許可准駁處分決定是否適法，即謂普通法院無審判權。]
原法院未遑詳查究明，遽予維持臺東地院所為移送管轄之裁定，駁回再抗告人之抗告，其適用法規顯有錯誤。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，由原法院另為適當之處理。末查原裁定將參加人誤載為相對人，案經發回，宜注意及之。……」。
三、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e8%ab%ae%e5%95%86%e5%8f%96%e5%be%97%e5%8e%9f%e4%bd%8f%e6%b0%91&judtype=JUDBOOK。
貳、亞泥礦業權展延事件~原住民族基本法第21條等 (行政法院部分)
就此，臺北高等行政法院（高等行政訴訟庭第五庭）111年度原訴字第11號裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c111%2c%e5%8e%9f%e8%a8%b4%2c11%2c20230831%2c1&ot=in 謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按行政法院組織法第47條規定準用法院組織法第7條之3第1項前段規定：「法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。」
又行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
是行政法院審判權對象乃公法性質之爭議，個案爭議如屬私法性質，則應循民事訴訟程序向普通法院起訴，行政法院無審判該訴訟之權限，對於民事法律紛爭誤向行政法院起訴，行政法院認其無審判權者，參照上開規定，自應依職權以裁定將訴訟移至有審判權之管轄法院。
二、緣亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥公司）原領有礦區位在花蓮縣新城鄉、秀林鄉新城山東方地方之臺濟採字第5335號大理石礦（下稱新城山礦場）採礦執照，有效期限至民國106年11月22日屆滿，亞泥公司於105年11月25日申請礦業權展限，經濟部於106年3月14日核准礦業權展限，有效期限至126年11月22日止。
為此，被告族人提出行政爭訟請求撤銷礦業權展限處分（下稱系爭展限處分），經最高行政法院108年度上字第894號判決因亞泥公司未依原住民族基本法（下稱原基法）第21條規定踐行原住民族諮商同意參與分享程序，撤銷系爭展限處分。
嗣亞泥公司於109年9月1日以亞（109）總花字第0972號函向花蓮縣秀林鄉公所（下稱秀林鄉公所）申請召集諮商同意部落會議，惟因申請文件欠缺，經秀林鄉公所於109年10月6日以秀鄉民字第0000000000號函要求亞泥公司補齊相關資料，亞泥公司後於110年1月21日以亞（110）總花字第0086函辦理補件並請鄉公所辦理後續諮商同意事宜。
秀林鄉公所於110年2月19日針對亞泥公司諮商同意申請作出公告，包含公告同意事項案為「亞洲水泥新城山東方既有礦區內已核定礦業用地之公有原住民保留地，建置採礦相關附屬設施（備）從事採取礦產之土地開發暨資源利用」案，所涉公有原住民保留地為玻士岸段778地號等373筆土地、面積合計約183公頃，及公告關係部落為被告（Alang Bsngan，富世村1至12鄰），請關係部落於公告30日後擇期召開部落會議議決同意事項。
秀林鄉公所遂於110年12月29日以秀鄉民字第1100032954A號函請被告會議主席擇期召開部落會議，被告會議主席張文盛於接獲秀林鄉公所上揭函文後，旋即以111年1月20日花秀玻字第110000001號函定於111年2月12日召開被告會議議決同意事項（下稱系爭部落會議），並通知被告各家戶代表。
111年2月12日部落會議當天就「亞泥水泥股份有限公司於新城山礦場目前已核定礦業用地之公有原住民保留地（玻士岸段778地號等373筆土地，面積合計約183公頃）繼續從事土地開發暨資源利用行為」進行表決通過（下稱系爭決議）。
原告不服，以系爭部落會議具有諸多違反原基法第21條「事前自由知情同意原則」及諮商取得原住民族部落同意參與辦法等規定之嚴重違法瑕疵，依諮商同意辦法第11條應屬無效，則依系爭決議所生之同意亞泥公司繼續從事土地開發暨資源利用行為之法律關係亦不存在，遂提起本件確認系爭決議所生之法律關係不存在之訴訟。
三、經查，被告為非法人團體，其部落會議所為決議之性質，與社團總會決議相似，乃參與會議之多數部落成員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為；原告與被告就系爭部落會議決議之召集、決議程序及方法適法與否有所爭執，請求法院裁判，應屬私法上之爭議（最高法院111年度台抗字第461號民事裁定參照）。
是原告主張被告系爭部落會議具有違法瑕疵，而其所為系爭決議所生之法律關不存在，顯係屬基於系爭部落會議所生之私法爭議，應適用民事訴訟法之規定尋求救濟，而非屬行政爭訟之範疇，依前揭說明，本院就此並無審判權，原告向本院提起訴訟，自有違誤。]
又本件被告設於花蓮縣秀林鄉富世村10鄰富世188之2號，依民事訴訟法第2條第2項之規定，自應屬臺灣花蓮地方法院管轄，爰將本件移送至有受理訴訟權限之管轄法院。……」。
參、小結
綜上，有關「確認部落會議決議不存在或存在」及「無效或有效」之訴，目前不論是最高法院或臺北高等行政法院，均似傾向「其性質為私法性質」，應由普通法院管轄，值得注意。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
