文 / 楊春吉
本文/臺灣臺南地方法院105年度重訴字第153號民事判決等
壹、有關「通謀而為虛偽之意思表示(民法第87條)」，實務裁判上之見解
一、確認債權不存在事件~「受確認判決之法律上利益」「訴之追加或變更或擴張或減縮與 基礎事實同一」「通謀虛偽之買賣契約並經公證，及其舉證責任」「以詐術致他人陷於錯誤而簽定買賣契約」及「已逾除斥期間」等
就此，臺灣臺南地方法院105年度重訴字第153號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNDV%2c105%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c153%2c20190227%2c5&ot=in 謂「……事實及理由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。
本件原告公司主張其與被告間之買賣契約，係為取得資金貸款擔保，而非出於買賣真意始作成等情，為被告所否認，是就系爭買賣契約所生債權債務存在與否之法律關係，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。]
[二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
經查本件原告原起訴請求確認被告對原告公司間之買賣關係不存在。嗣於民國106年9月21日具狀追加備位聲明若本院認買賣契約存在，則請求被告給付買賣價金新臺幣(下同)600萬元（見本院卷2第32頁）。
經核，該備位聲明之追加，係基於買賣契約是否存在之同一基礎事實，所為擴張應受判決事項之聲明，是揆諸前揭法條之規定，本院自應予准許，合先敘明。]
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)訴外人威O綜合工業有限公司（下稱威O公司）之法定代理人郭O均，於103年11月間，因信用不良無法向銀行或金主借款而取得現金。被告便向郭O均佯稱已找到金主，但因威O公司信用不佳，可將威O公司廠內機器先過給原告公司，再由原告公司轉給被告，被告再以附條件買回之方式將機器轉回，如此一來原告公司名下便有機器可供貸款、亦有機器可使用而繼續生產，並告知為取信金主，需先製作公證書，因公證人會確認買賣價金是否己付清，故請郭O均於公證人詢問時直接告知公證人買賣價金已付清，以利公證書之作成云云。郭O均為求貸得資金遂指示原告公司之法定代理人許O志配合被告，郭O均、許O志及被告等人，遂於103年11月14日於公證人王O華處簽立買賣契約，契約內容為原告將如附表所示之機器以600萬元出賣給被告，價金以現金交付，原告已親自收取現金完畢等情，並進行公證（下稱系爭買賣契約及公證書）。
(二)詎料，103年11月27日威O公司內之大型機台全部均為被告搬走，被告亦未交付貸款款項，郭O均及原告始知悉受騙。本件實係因郭O均為求貸得資金，遂指示原告公司法定代理人與被告通謀虛偽表示簽立系爭買賣契約，該系爭買賣契約當然無效。退步言之，倘鈞院認該系爭買賣契約成立，但因係被告以詐術致原告公司陷於錯誤而簽立，即便民法92、93條之撤銷權因除斥時間經過而消滅，原告公司亦得依民法184條及198條之規定，廢止系爭買賣契約。是以，原告公司與被告間實際上不存在買賣之債權債務關係，為此提起本件訴訟，確認被告對原告公司間之買賣關係不存在。
(三)倘鈞院認為兩造間之買賣關係存在，因被告未支付原告公司系爭買賣契約價金600萬元，且郭O均個人欠債與原告公司無關，則原告公司備位依系爭買賣契約，請求被告支付買賣價金600萬元。
(四)訴之聲明：1、先位聲明：確認被告對原告公司間之買賣關係不存在。2、備位聲明：被告應給付原告公司600萬元，及自準備書狀繕本送達翌日即105年9月22日(見卷2第32頁)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告抗辯：
(一)原告公司實際負責人係郭O均，許O志僅係原告公司之掛名負責人，郭O均於103年8月至10月間陸續持遠期支票向被告借款，總金額為6,802,434元。嗣於103年10月底，郭O均之票開始跳票，郭O均無力清償被告借款，雙方始合意以郭O均積欠之借款，其中600萬作為系爭買賣契約之價金，並於103年11月14日至民間公證人王O華事務所處辦理公證，被告依系爭買賣契約將該批機器調走，並無不當。系爭買賣契約，經公證人依法公證，系爭買賣契約自屬有效，郭O均隱匿先前有向被告借款之事，提起本件訴訟，自無理由。退步言之，即便如原告所述有詐欺情事，原告迄今未依民法第92條為撤銷之意思表示，早逾民法第93條之除斥期間，系爭買賣契約已確定有效，原告提起本件確認之訴亦無理由。
(二)本件郭o均持鈞院卷2第43-48頁所示之遠期支票向被告借款之總金額即已超過 600 萬元，系爭買賣價金係依上開債務抵債完畢，故此，公證書始載明「買方以現金支付賣方，賣方已親自收取現金完畢」，是原告再請求買賣價金並無理由。
(三)答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告與威O公司間之確認債權不存在前曾繫屬本院105年度訴字第416號。
(二)被告曾於本院105年度訴字第416號案件審理中，自承與原告間存有買賣之債權債務關係。
(三)以原告公司為發票人簽發支票之部分金額為946,620元(卷二第43、45頁橘色螢光筆所示、卷二第123頁)。
(四)以威O公司惟發票人簽發支票之部分金額為350,000元(卷二第46頁綠色螢光筆所示、卷二第123頁)。
(五)第三人客票而有郭O均或威O公司背書部分之金額為465,822元(卷二第47頁票號為AE0000000號、卷二第123頁)。
(六)被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第11028號)及追加起訴(107年度偵字第9106號)，經本院以106年度易字第1649號判決被告無罪。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭買賣器約是否為通謀虛偽意思表示？
(二)原告請求被告依系爭買賣契約給付600萬元有無理由？
[五、得心證之理由：
(一)系爭買賣器約是否為通謀虛偽意思表示？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事訴訟法第277條定有明文。
本件原告對於系爭買賣契約簽名真正並不爭執，惟抗辯因原告與訴外人威O公司之實際負責人均為郭O均，威O公司周轉不靈且信用不佳，須對外借錢，是以聽從被告建議，先將威O公司名下機器以買賣原因過戶予原告，再由原告轉給被告後，被告再以附條件買回之方式，使原告得以該機器為擔保對外借款，並可繼續使用該機器，原告誤以為系爭買賣契約記載當事人為威O公司及佑O公司，非被告，始簽立系爭買賣契約，原告與被告間之買賣契約係基於通謀而為虛偽意思表示並不存在云云，此為被告所否認，是原告自應就雙方基於通謀而為意思表示一節負舉證責任。]
[2、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，此民法第88條第1項定有明文。
而當事人同一性之錯誤（即誤甲為乙）即屬於表意人表示內容之錯誤。
原告主張其於系爭買賣契約書簽名，係誤以為當事人為威O公司及佑O公司(即原告)，始簽名云云。
是以，原告主張其於系爭買賣書簽名，係因「誤以為被告為威O公司及佑O公司，非被告」，此為當事人同一性發
生錯誤，應屬意思表示錯誤之問題。
而所謂通謀而為虛偽表示及心中保留之前提，在於當事人同一性沒有錯誤，而表意人將真意保留於內心，而故意為虛偽表示始符合之。]
再原告就通謀而為意思表示請求傳訊證人郭O均、林O宏及何O明 (見卷2第85頁背面)為證，經查：
① 本院傳訊證人即原告實際負責人郭O均於本院具結證稱：「當時祐O公司要向日盛公司貸款，所以祐O公司必須要有機器擔保，才能向日O公司貸款，所以威O公司就要把機器過戶給祐O公司，祐O公司才有能力去借款。
當初簽立公證書時，我以為買賣契約的當事人祐O公司，而非黃o義，簽立公證書當時，我跟原告的法代許O志一起到公證人事務所。我跟許O志都誤以為買方是祐O公司而非黃O義，所以許O志才簽名。公證人並沒有跟我們一一解釋公證書的內容。」（見卷2第99頁）。
依證人郭O均之證詞，亦是誤以為公證書記載當事人為祐O公司公司始簽名，若知悉為被告，將不至於公證書上簽名，亦為當事人同一性發生錯誤，非通謀而為虛偽意思表示。
②再證人林O宏到院證稱：「我跟郭O均在討論系爭機器買賣時，是說機器要賣給祐o公司，不是要賣給及過戶給黃O義 」(見卷2第100頁背面)。故依林O宏之證詞，郭O均亦是誤以為公證書記載當事人為祐O公司始簽名，若知悉為被告，將不至於公證書上簽名，亦為當事人同一性發生錯誤，非通謀而為虛偽意思表示。
③又證人何O明到庭證稱：「兩造當事人簽名蓋章時，我是坐在後面的沙發，有一段距離，所以兩造在公證人前說什麼，我並不清楚」(見卷2第101頁)。是何O明之證詞，故無法為有利於原告主張之認定。
④綜上所述，依原告所聲請證人郭O均及林O宏之證詞，其均導向當事人同一性發生錯誤，應意思表示錯誤，故原告主張通謀而為虛偽意思表示及意思保留（見卷2第110頁背面），似對於上開法律規定有所誤解，應不可採。
[3、又按前二條之撤銷權，自意思表示後，經過1年而消滅，此民法第90條定有明文。
系爭買賣契約書係於103年11月14日作成，此有系爭買賣契約書及公證書1紙附卷可查（見卷1第22-25頁），此為原告所不爭執，自為可採。
若依原告上開主張，其係因意思表示錯誤而為買賣之意思表示，依上開規定，其至遲須於104年11月14日撤銷系爭買賣之意思表示。
惟查，原告於106年5月10日言詞辯論時自認伊與實際負責人郭O均從未依民法第88、89條之規定為撤銷錯誤意思表示（見卷2第110頁背面）。
揆諸上開說明，本件系爭買賣契約，即便依原告所言有誤以為被告為威O公司而為買賣意思表示之情形，亦因原告已逾1年除斥期間，未為撤銷該錯誤意思表示，該意思表示亦告確定，已無從撤銷之，系爭買賣契約仍應存在。
故原告依通謀而為虛偽意思表示，請求確認被告對於原告就系爭買賣契約之法律關係不存在，為無理由，應駁回之。]
[(二)原告請求被告依系爭買賣契約給付600萬元有無理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件原告主張若本院認定系爭買賣契約存在，但被告實際上並未交付買賣價金600萬元，系爭機器既已遭被告搬走，被告自應給付買賣價金600萬元云云；
對此被告自認尚未交付買賣價金，惟抗辯因原告公司實際負責人郭O均積欠被告借款600萬元未償還，原告之法定代理人許O志經郭O均指示同意以600萬元價金代為抵償欠款債務。
是以，此爭點重點在於郭O均是否積欠被告600萬元債務並以系爭買賣契約之價金抵債完畢？此應由被告負舉證責任，]
經查：
(1)郭O均於本院證稱：「其為威宏公司之法定代理人，原告公司是其投資的公司及二廠，伊為原告公司實際負責人（見卷2第98頁背面、第123頁）」；郭O均又證稱：「伊有用支票向被告借款，實際借款金額不知道，被告借款時，我會用背書方式交付支票給被告，所以目前要被告提出支票彙算，因為我與被告借款一直都有進有出，所以要被告提出支票原本後，才會知道實際借款數字」（見卷2第99頁）；再原告亦自認郭O均以上開不爭執事項第(三)(四)(五)之方式向被告借款尚未償還（見卷2第123頁）。
由上可知，郭O均為威O公司法定代理人，亦為原告公司實際負責人，而郭O均確實有以威O公司、原告公司之名義簽發支票，或以第三人簽發之客票交郭O均及威O公司背書後向被告借款未還，故被告以此證明系爭買賣合約600萬元係以原O公司、威O公司及郭O均積欠被告之欠款抵債，尚屬合理有據。]
(2)再就欠款金額部分，原告公司實際負責人及威O公司法定代人郭O均自認以威O公司及原告公司為發票人向被告借款，此部分金額為如不爭執事項第(三)(四)，金額分別為946,620元、350,000元，合計1,296,620元；至於客票借款郭O均僅承認伊與威O公司背書者即465,822元(見卷2第155頁背面)。
惟查，郭O均於前開刑事庭偵查時證稱：「約103年7、8、9月持客票向黃O義借一次約50萬元至100萬元不等，利息半個月七分，有預扣，但是客票有跳票，全部跳票約4百多萬元」(見卷2第208頁背面)、「我提供譯文是我跟黃O義對話是指黃O義將機器賣完了，要把抵押給他的客票拿回，差不多是3、4百萬元的客票…我跟黃O義借款利息半個月7分，總共借款4百多萬元，利息預扣，我就先拿客票去向他借，黃O義拿現金給我」(見卷2第211頁)。
是郭O均於偵查時證述之證詞，其以客票向黃O義借款金額高達3-4百萬元，非僅原告於本院陳稱郭O均客票借款僅465,822元。綜上，以郭O均上開不爭執之事項第(三)(四)共計1,296,620元及偵查庭證稱客票借款3-4百萬元之金額計算下來，其借款光本金已高達5百多萬元，若再加計利息後應有達600萬元之可能。
衡諸上情，郭O均積欠被告借款高達600萬元，原告公司法定代理人許O志依原告公司實際負責人郭O均之指示，同意以系爭買賣契約價金600萬元代為抵償清償郭O均積欠對被告之600多萬元之借款債務，許O志因此在系爭買賣契約書及公證書簽名蓋章，並在600萬元已以現金交付完畢欄位簽名，全因是抵債而來，被告上開抗辯應為可採。
(3)至原告抗辯系爭600萬元買賣契約書及公證書(見卷1第22-24頁)是誤以為要出賣給原告公司然後向日O公司貸款，其未詳閱買賣合約書及公證書之內容即簽名蓋章，故內容不實云云。惟查：
①系爭600萬元買賣契約書及公證書抬頭即記載「買賣合約書，立約人買方黃O義、賣方佑O工業有限公司」、「買賣價金600萬元、付款方式：買方以現金交付賣方，賣方已親自收取現金完畢，賣方簽名：許O志」；下方亦有買方及賣方之簽名及用印(見卷1第24頁)，由上可知系爭買賣合約書之格式及內容淺顯易懂，就是「買賣契約書、價金600萬元、價金已交付完畢」，並無任何模糊不明或難懂之空間，郭O均及許O志2人既非文盲，且為公司負責人，其主張誤信辦理貸款云云，此顯與常理有悖。
②再原告法定代理人許O志於本院刑事庭審理時證稱：公證前 一天黃O義等人到工廠談貸款的事情來，我有錄音，因為我不認識他們，他們也不是什麼善男信女，我錄音是要保護我自己，我們老闆娘（按：即郭O均）好像傻傻的，分不清楚 ，所以我要先做保護自己的動作，公證前一天他們有草擬一份契約給我看，我有大概看過，內容是把威O公司的機器過戶給祐O公司，再由祐O公司做附條件買賣給第三方貸款等語（本院刑事卷二第218至223頁）。
是依許O志之前揭證述，其原本不認識被告，不認為被告係值得信任之人，且其於公證前一天有實際閱覽被告提供之契約草稿，衡情許O志於證當天應會再次確認契約內容，惟其竟證稱因對方趕時間，其未確認契約內容即簽名，顯非合理，故許O志陳稱其未看清楚合約及公證書之內容等語，尚非可採。
③郭O均亦於本院刑事庭具結證稱：我們曾用機械設備向台O歐O士公司貸款，後來因為日O租賃公司的利息比較便宜，所以從台O歐O士公司轉移向日O租賃公司貸款；依據我的經驗，貸款不用公證，本件是黃O義要求去公證的；103 年 11 月 27 日當天我知道黃O義要搬運機械設備，他叫我們先離開，他們比較好搬運等語（本院刑事卷二第 143 至144、163 至 165 頁）。
據此，郭O均有以機械設備向台O歐O士公司、日O租賃公司辦理動產擔保交易之經驗，應知悉動產擔保交易之辦理流程及動產擔保交易契約會特別載明「附條件買賣」，並瞭解動產擔保交易契約無須公證，更無須將機械設備搬離原所在地。
倘若郭O均確實是要再次以機械設備向日O租賃公司辦理貸款（按：正式名稱應為「動產擔保交易」），自得比照先前向日盛租賃公司辦理動產擔保交易之流程即可，何須指示許O志以原告名義與被告簽立系爭買賣合約並辦理公證？
又何須容許被告於103年11月27日將機械設備自原告公司搬離？是郭O均等人證稱郭O均是要以機械設備辦理貸款云云，其真實性令人生疑。
④郭O均雖於偵查中提出錄音光碟及譯文1份為證，主張係訴外人何O明受被告之託於103年11月13日向郭O均、許O志說明將威O公司機械設備過戶至祐O公司，再由祐O公司辦理貸款之對話內容等語。
惟何O明於偵查中否認該錄音光碟中之聲音為其所有（見偵五卷第26頁），經本院刑事庭將該錄音光碟囑託法務部調查局鑑定是否符合何O明、郭O均、許O志之聲紋，該局函覆：送鑑錄音光碟1片，經檢驗結果，錄音對話內容中，因待鑑聲音錄音品質不佳，致聲紋共振峰（Formant）頻譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，歉難進行聲紋鑑定等語，有法務部調查局107年3月15日調科參字第10703163090號函、107年5月11日調科參字第10703213750號函各1份附卷可佐（本院刑事卷一第128頁、卷二第55頁）。
是以，尚難遽依該錄音光碟認定何O明曾受被告委託對郭O均、許O志說明上開內容。
2、故此，依據系爭買賣契約書及公證書之書面記載、郭O均、許O志之陳述，並參酌郭O均先前曾有2次辦理動產擔保交易之經驗，其與被告就系爭買賣合約辦理公證，及其容許被告將機械設備搬離等情，原告主張許O志及郭O均因信任被告而未閱覽系爭買賣合約書下即簽名並在公證書上簽名蓋章等情，顯不可採。
再審酌系爭買賣契約書及公證書係經原告法定代理人許O志及郭O均詳閱下簽名，其既已特別在買賣價金600萬元已交付完畢下簽名，被告抗辯系爭買賣契約書及公證書均出乎兩造之真意，並無任何通謀而為虛偽意思表 示或錯誤，且係以原告實際負責人郭O均積欠被告借款債務抵償等情，應為可採。
六、綜上所述，原告先位聲明主張系爭買賣契約係基於通謀而為虛偽意思表示請求確認系爭買賣契約不存在，以及備位聲明請求若本院認系爭買賣契約成立即請求被告給付買賣價金600萬元之本息，均無理由，應予駁回之。
七、末原告於本院於105年12月7日庭期確認爭點一為買賣契約是否為通謀而為意思表示，並諭知不得再提出新事實及證據後 (見卷2第85頁背面)，竟遲至106年5月10日又提出遭被告詐欺依民法第92、93條請求撤銷系爭買賣契約之意思表示；若已逾撤銷除斥期間，則追加因侵權行為對於原告取得債權，主張民法第198條廢止被告請求權之請求(見卷2第110頁背面 )云云。
本院認原告之追加請求不僅程序上違反民事訴訟法第270條之1之規定；在實體上因本院在爭點二已認定系爭買賣契約書及公證書均出乎兩造之真意，原告法定代理人許O志係因郭O均指示，同意將附表機器以600萬元出售予被告，價金部分同意以郭O均欠款互抵，原告並無受詐欺及錯誤之情。是原告追加之主張實體上亦不可採，末此敘明。……」。
二、確認扺押權不存在事件~「受確認判決之法律上利益」及「通謀虛偽之借貸關係」等
就此，臺灣臺南地方法院105年度訴字第884號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNDV%2c105%2c%e8%a8%b4%2c884%2c20161228%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[甲、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。
再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。
查原告主張:原告為被告陳O德之被繼承人陳O翰之債權人，被告陳O朶、陳O如就被告陳O德之被繼承人陳O翰所有坐落如附表所示土地，設定最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權)不存在，惟系爭抵押權之抵押權登記迄今仍然存在，有系爭土地之土地登記第一類謄本（見補字卷第10-14頁）在卷可按，故被告陳O朶、陳O如就被告陳o德之被繼承人陳O翰所有系爭土地設定之系爭抵押權存否已不明確，已致原告之債權不能足額清償，在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。]
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人陳O翰生前積欠原告1,185,000元。詎陳O翰竟與被告陳O朶與陳O如通謀而為虛偽表示，佯將陳O翰所應有部分二分之一如附表所示土地，設定系爭抵押權予被告陳O朶、陳O如。
惟陳O翰與被告陳O朶、陳O如間，實確無任何金錢借貸或債務關係存在，則本件抵押權即無任何主債權債務可供擔保，自屬顯然。
㈡本件抵押權之抵押人陳O翰與抵押權人陳O朶與陳O如間既無任何本件抵押權所擔保之債權存在，實顯屬陳O翰意圖脫產而與被告陳O朶、陳盈如互為通謀虛偽之意思表示，陳O翰設定系爭抵押權之表意，自屬無效。
況系爭抵押權既無任何約定擔保之實際債權存在，且因抵押人陳O翰亦已死亡，其與被告陳O朶、陳O如間，自不可能再發生任何其他債權。是本件抵押權既無任何約定擔保債權存在，則為從權利之本件抵押權，自因無所附麗而無從存在。
再者，最高限額抵押權係96年立法通過施行，顯見被告89年間虛偽設定之抵押權非適法之最高限額抵押權，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告陳O德之被繼承人陳O翰與被告陳O朶、陳O如，如附表所示之抵押權不存在。
二、被告則以：
㈠依據被告所提出抵押權設定契約書及原告所提出土地謄本系爭抵押權確實設定於如附表所示四筆土地上。
㈡實務上早在66年即已經確認最高限額抵押權之合法性，其存在亦已早在66年就有最高法院之判例（最高法院66年台上字第1097號判例）予以肯認，原告主張該最高限額抵押權設定有不適法之疑義，顯非正確。
㈢本件最高限額抵押權設定，依據土地謄本之登記日期係於89年1月20日、依據設定契約書原擔保之最高限額為400萬元、 權利存續期間自89年1月15日起至94年1月15日止，嗣後於98年8月間變更為擔保債權總金額500萬元、擔保債權確定日期為128年8月27日。
⒈就變更前（即89佳地字第010380號）之債權400萬元部份被告已經提出借款契約書及匯款單2紙，足見該400萬債權確實存在。
至於借款契約書所記載之土地面積合計107.39平方公尺，其中東興段959地號土地面積為214.77公尺，二分之一為107.385平方公尺，四捨五入後為107.39平方公尺，此部份恐係承辦代書漏加上其他三筆小額土地（即東興段960、967、968地號）所造成之誤載。
⒉就變更後之最高限額額度增加100萬元部份被告業已提出借款契約書附約（兼作借據）、抵押權變更契約書、借據及金融機構交易明細表為證。
㈣被告陳O如、陳O朶與陳O翰之借貸關係，至遲係發生於00 0年0月00日，連設定最高限額抵押權及變更設定之日期，分別是在89年1月20日、98年8月間，原告之本票債權直至104年9月1日才發生，被告焉能於89年、98年及可預知原告會借錢予陳O翰，而預先設立通謀虛偽之抵押權，故原告本件請求無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人陳O翰於民國105年1月2日死亡，而陳O翰之子女陳O瑋、陳O霖、陳O錡均已拋棄繼承，故由陳O翰之父即被告陳O德繼承陳O翰所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地，有繼承系統表、系爭土地登記謄本(見補字卷第7、10-14頁）在卷可稽。
㈡陳O翰生前積欠原告1,185,000元，嗣原告向本院聲請本票裁定，經本院105年1月15日作成105年度司票字第64號裁定（見補字卷第8-9頁）在案。
㈢被告陳O朶、陳盈如於89年1月8日各匯款2,000,000元予陳O翰，同時簽立借據記載：「立據人：陳O翰向出借人：陳o如及陳O朶二人借得肆佰萬元，於民國八十九年一月間，業已收訖，借款期間五年，以解決個人債務問題。為維護出借人之權利同意提供台南縣○○鎮○○○○○○○○○○○○○○○○○○號四筆各持份二分之一面積合計壹零柒、參玖平方公尺予出借人辦理最高限額抵押權肆佰萬元。並合意於借款期間內不計利息，以利立據人償還本金」，有台灣土地銀行電匯申請書及借據（見本院卷第36、37頁）在卷可稽。
㈣陳O翰與被告陳O朶、陳O如於98年8月28日簽立借款契約書附約記載：「茲因債務人陳O翰（以下簡稱乙方）周轉需要要，向債權人(以下簡稱甲方)借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，其借款期限五年到期債務人未能如期還款，經雙方同意延長還款期限並訂立下項條款，以資遵守：
一、甲方借給乙方新台幣肆佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤並於89年1月18日訂立借據，因債務人資金周轉需要雙方同意另增加壹佰萬額度。二、乙方並提供所有不動產（如抵押權變更契約書）向主管地政機關辦理第一順位設定抵押擔保變更。三、借款期限：自民國98年8月28日起至民國128年8月27日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為據。四、本合約期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。至於甲方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：利息、遲延利息、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人負全責，絕無異議」，有借款契約書附約及系爭土地土地抵押權變更契約書（見本院卷第38、62-64頁）在卷可稽。
㈤陳O翰分別於103年3月11日、5月8日、7月4日、7月31日向被告陳O如借款260,000元、420,000元、220,000元、123,000元，有借據、土地銀行存款交易明細查詢、被告陳O如之臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺、臺灣臺南地方法院檢察署罰金繳款人收執聯、臺灣土地銀匯款申請書、被告陳O如臺南東門郵局存摺（見本院卷第39-46頁）在卷可稽。
四、兩造爭執事項：
㈠被告陳O朶、陳o如與訴外人陳正翰設定如附表所示抵押權是否通謀虛偽意思表示？
㈡原告請求確認如附表所示之抵押權不存在是否有理由？
[五、得心證之理由：
㈠被告陳O朶、陳o如與訴外人陳O翰設定如附表所示抵押權是否通謀虛偽意思表示？
⒈按「民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效」（最高法院101年度台上字第1722號判決參照）。
原告據以提起本件訴訟，無非以：系爭抵押權既無任何約定擔保之實際債權存在，且因抵押人陳O翰亦已死亡，其與被告陳O朶、陳O如間，自不可能再發生任何其他債權。是本件抵押權既無任何約定擔保債權存在，則為從權利之本件抵押權，自因無所附麗而無從存在云云，
惟查：
⑴如附表所示土地抵押權設定，係始於89年1月20日、原擔保之最高限額為400萬元、權利存續期間自89年1月15日起至94年1月15日止，嗣後於98年8月間變更為擔保債權總金額500萬元、擔保債權確定日期為128年8月27日等情，有被告提出之抵押權變更契約書及土地登記謄本可稽（見本院卷第62-64頁、補字卷第10-14頁）。
⑵抵押權設定契約書變更前之400萬元部分：
本件98年8月間抵押權設定變更前，其抵押權所擔保之債權為400萬元，而被告陳O如、陳O朶確曾於89年1月18日分二筆，以每筆200萬元方式滙款予陳O翰，有台灣土地銀行電滙申請書可參，並有陳O翰書立予被告陳O朶、陳O如二人，載有「陳O翰向出借人：陳O朶、陳O如二人借得肆佰萬元，於八十九年一月間，業已收訖，．．．為維護出借人之權利同意提供台南縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號四筆各持份二分之一面積合計壹零柒、參玖平方公尺（應為178.18平方公尺之誤載）予出借人辦理最高限額抵押權肆佰萬元。．．．」等語之借據為證（見本院卷第36-37頁），而上開二筆所滙予陳O翰之借款為被告陳O朶、陳O如各出借200萬元之情，亦有被告提出之借款明細可參（見本院卷第35頁），故被告陳O德之被繼承陳O翰提供如附表所示土地於89年1月20日設定最高限額抵押權400萬元予被告陳O朶、陳O如，其所擔保之債權為陳O翰與被告陳O朶、陳O如之間上述400萬元之借款，至為明確，渠等設定抵押權之意思並非虛構，並無通謀虛偽可言。]
至於陳O翰嗣於98年8月28日與被陳O朶、陳O如簽立借款契約書附約固有「甲方借給乙方新台幣肆佰萬元整，當場以『現金』全數交乙方親自收訖無誤」，原告因而質疑「與本件被告陳O朶、陳O如以電滙給付借款方式有異」云云，然實情是否如被告所辯「當事人認滙款實質亦以現金方式滙入，因而於借款契約書附約註記『以現金全數交付』」，不得而知，惟被告陳O朶、陳O如確有以電滙方式交付400萬元借款予陳O翰，有被告所提出之二紙89年1月18日台灣土地銀行電滙申請書為證，該申請書不可能事後造假，自不能因被告陳O朶、陳O如與陳O翰借據上約定借款交付方式與實際借款交付方式之齟齬，即認定被告陳O朶、陳O如與陳O翰間就系爭400萬元最高限額抵押權之設定為通謀虛偽意思表示。
⑶抵押權設定契約書變更後增加之額度100萬元部分：
陳O翰與被告陳O朶、陳O如於98年8月28日簽立借款契約書附約記載：「茲因債務人陳O翰（以下簡稱乙方）周轉需要要，向債權人(以下簡稱甲方)借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，其借款期限五年到期債務人未能如期還款，經雙方同意延長還款期限並訂立下項條款，以資遵守：
一、甲方借給乙方新台幣肆佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤，並於89年1月18日訂立借據，因債務人資金周轉需要雙方同意另增加壹佰萬額度」（見本院卷第38頁），依其文義，所謂「雙方同意另增加壹佰萬額度」乃依據「89年1月18日訂立之借據」，且該約定係增加100萬元之最高限額抵押權額度，並未約定實際借款金額為何，自非以該借款契約書附約增加100萬元之借款擔保額度至明。
證人林O旭（即土地代書）亦證稱：「本案是98年金額有變更，原來是設定400萬元，後來變更為500萬元，變更設定是我去辦理的。」、「（本案是何人要你從400萬元幫忙增加設定到500萬元？）因為陳O如告訴我陳O翰有資金需求，叫我去做抵押權變更，陳O翰有出面在他家簽了借據。就是本案的抵押權」、「我先做完設定，後續資金他們再去作業，有無真正交付借款我不清楚。」等語（見本院卷第72頁反面、第3頁反面），益徵陳O翰因有資金之需求，乃與被告陳O朶、陳O如約定，將如附表所示土地之抵押權由400萬元增加為500萬元，後續資金之出借再由陳O翰及陳O朶、陳O如作業，陳O翰與被告陳O朶、陳O如變更設定系爭100萬元抵押權，並無「明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構」之通謀虛偽之情。
原告質疑何以在98年訂立契約書時就知道103年需再借款102萬元（實際借款金額為102萬3千元，見下⑷述之）云云，並無可取。
⑷依據被告提出之借據、金融機構交易明細表（見本院卷39-46頁）所示，可知：
①陳O翰曾於103年3月11日向被告陳O朶、陳O如借款26萬元，有被告陳O如於103年3月11日領出之現金26萬元之土地銀行交易明細可稽，亦有陳O翰簽名及蓋指印之借據可佐（見本院卷第39、40頁）。
②103年5月8日陳O翰確曾向被告陳O朶、陳O如借款42萬元，供作繳交罰款之用，此有被告陳O如於103年5月8日領出42萬元之土地銀行交易明細可稽，復有陳O翰親筆簽名、按指印之借據可佐（見本院卷第42、43頁）。
③103年7月4日陳O翰確曾向被告陳O朶、陳O如借款22萬元：
此有被告陳O如於103年7月4日領出22萬元之土地銀行交易明細可稽，並有由陳O如為代理人以陳O翰名義將22萬元匯給訴外人柳O芬之滙款申請書可參（見本院卷45頁）。原告主張:被告需舉證訴外人柳O芬與陳O翰有債權債務關係云云，然被告陳O朶、陳O如借款予陳O翰，並由被告陳O如依陳O翰之指示將款項滙予訴外人柳O芬，被告陳O朶、陳O如並無權過問陳O翰與訴外人柳O芬滙款之原因關係，原告以被告陳O朶、陳O如需舉證訴外人柳O芬與陳O翰有債權債務關係云云，並無可採。
④103年7月31日陳O翰確曾向被告陳O朶、陳O如借款12萬3仟元，此有被告陳O如於103年7月30日領出12萬5千元之郵局交易明細及陳O翰於103年7月31日繳交台南地檢署之毒品防制條例罰金12萬3仟元之收據可稽（見本院卷第95頁）。
[ ⑤綜上所述，陳O翰確於103年3月至7月間向被告陳O朶、陳O如借款102萬元(計算式:26萬元＋42萬元＋22萬＋12萬3000元＝102萬3000元)，其借款金額102萬3千元亦與系爭最高限額抵押權變更擔保之金額100萬元相近（僅借款超過100萬元部分，不在系爭最抵押權擔保之範圍）。
被告陳O朶、陳O如與陳O翰約定於98年8月28日簽立系爭借款契約書附約，將如附表所示不動產之最高限額抵押權之額度增加100萬元，並為最高限額抵押權金額之變更登記，而嗣後之103年3月至7月間，被告陳O朶、陳O如亦確有出借總數為102萬3千元之借款予陳O翰，尚難謂其等於98年8月間將
系爭最高限額抵押權變更（擴張）擔保債權總金額100萬元（即擔保總金額為500萬元）係通謀虛偽意思表示而無效。]
[⒉原告又主張:最高限額抵押權係96年立法通過施行，本件於89年即設定最高限額抵押權，故原告主張該最高限額抵押權設定即有不適法之疑義云云，
然最高限額抵押權制度早於96年立法前即為實務所承認（見85台上2065及84台上1967號判例），是以96年3月28日新增民法第881條之1（規定最高限額抵押權定義），其立法理由，明白揭示「實務上行之有年之最高限額抵押權」，「其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定」等語。
是以最高限額抵押權於96年3月28日增訂前，即為實務所承認，並無不適法之情，原告上開主張，即無可取。]
㈡原告請求確認如附表所示之抵押權不存在是否有理由？
被告陳O朶、陳O如與陳O翰設定如附表所示抵押權是否既非基於通謀虛偽意思表示，原告對被告陳O朶、陳O如、陳O德即陳O翰之繼承人起訴，請求確認如附表所示之最高限額抵押權不存在，即無理由。
[六、綜上所述：被告陳O朶、陳O如於抵押權設定契約書變更前確有出借400萬元予陳o翰，復於抵押權設定契約書變更後出借102萬3千元予陳O翰，因而陳O翰與被告陳O朶、陳O如就如附表所示之不動產設定最高限額抵押權500萬元之意思表示，並無通謀虛偽可言，原告本於通謀虛偽法律關係起訴，請求請求確認如附表所示之最高限額抵押權不存在，即非法許。]
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。……」。
三、拍賣扺押物強制執行事件~「通謀虛偽之借貸關係及第一順位抵押權之設定」「參與分配」「債權剔除」及「債權移轉」等
就此，臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第13號民事判決 (本判決僅節錄千字左右，完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c104%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c13%2c20151231%2c1&ot=in）謂「……事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人以臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）101年度司執源字第15117號債權憑證為執行名義（原執行名義：台南地院101年度南簡字第237號和解筆錄），聲請強制執行債務人陳O雄名下之不動產，經該院併入102年度司執字第6002號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行， 拍賣陳O雄所有、坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地、同段000建號建物（上開土地及建物，下稱系爭不動產）及同段000建號建物，拍定後，於民國102年10月24日製作分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人陳O君、林O遠之債權列入分配，伊認其等之債權不存在，因被上訴人陳O君、林O遠爭執其等與陳O雄間之債權存在，伊有起訴請求確認其等間債權不存在、並將分配表所載上開債權剔除之必要。原審駁回上訴人之訴，容有不當。爰提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡就系爭執行事件，被上訴人陳O君所分配22 13萬8,802元債權金額應予剔除。㈢就系爭執行事件，被上訴人林O遠所分配983萬1,478元債權金額應予剔除。
二、被上訴人陳O君辯稱：原貸與人陳O峯與債O人陳義雄間之債權債務關係為真正，此有陳O峯與陳O雄於99年2月3日簽立之借貸契約書、債務人陳O雄於99年2月3日簽發之面額2000萬、500萬元本票二紙可稽，並經證人張O祥、陳O雄證述屬實等語。並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人林O遠抗辯：陳O雄於99年8月13日設定系爭第二順位最高限額抵押權給許O維，許O維於100年5月16日將該抵押權設定給黃O俊，嗣伊因陳O雄之請求，透過富O公司支付1550萬元給黃O俊，代替陳O雄清償其積欠黃O俊1550萬元債務，黃O俊始同意將系爭第二順位最高限額抵押權及其所擔保之債權讓與伊，陳O雄亦同意將該抵押權設定給伊，該抵押權係於100年9月7日設定登記時，即已確定債權額為1550萬元，並於同年9月15日完成抵押權設定登記。同年月20日，陳O雄又向伊借款475萬元，伊透過立O環保有限公司匯款475萬元給陳O雄。伊對陳O雄之債權合計為2025萬元，遠高於系爭第二順位最高限額抵押權之1800萬元，伊確有該抵押債權存在。縱認債權與抵押權需同時存在，因黃O俊確有將1550萬元債權及抵押權讓與伊，伊就該1550萬元債權亦得優先受償等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人執台南地院101年度司執源字第15117號債權憑證為執行名義（原執行名義：台南地院臺南簡易庭101年度南簡字 第237號和解筆錄），以訴外人陳O雄負欠上訴人1,070萬元本息聲請臺南地院102年度司執字第6002號強制執行，對於訴外人陳O雄所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號及其上000建號建物即門牌臺南市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭不動產）執行部分，併入臺南地院102年度司執字第6002號強制執行。
㈡訴外人陳O峯執臺南地院101年度司拍字第133號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，以對於系爭不動產有第1順位抵押權，聲請臺南地院102年度司執字第6002號強制執行，嗣於102年7月1日將上開抵押權及所擔保之票款債權讓與被上訴人陳O君，並於102年8月1日辦妥抵押權移轉登記，有債權讓與契約書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書及土地建物登記謄本可佐。
㈢被上訴人林O遠以對於系爭不動產有第2順位抵押權，參與分配。
㈣台南地院102年度司執字第6002號就執行所得於102年10月24日製成分配表，並定期於102年11月27日實行分配，上訴人於102年11月12日具狀就被上訴人分配金額聲明異議，被上訴人於102年11月19日具狀反對上訴人異議，本院因此通知上訴人依法提起分配表異議之訴，並就兩造應受分配部分保留未實行分配。
五、本件爭點：
㈠被上訴人陳O君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權是否存在？
㈡被上訴人林O遠對於系爭不動產之第2順位抵押權及所擔保債權是否存在？
㈢上訴人主張台南地院分配表應更正如其聲明是否有理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[六、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求(最高法院20年度上字第2466號判例意旨參照）。
再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。
另強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在，為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
待其完成舉證責任後，始由原告就被告具通謀虛偽意思表示以系爭債權參與分配之權利障礙事實負舉證責任。
再按金錢借貸契約固屬要物契約，貸與人應就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為其已就要物性之具備，盡舉證責任（最高法院101年臺上字第566號判決參照）。]
㈡上訴人請求系爭執行事件就被上訴人陳O君所分配之21,906 ,562元（系爭分配表次序17）債權金額予以剔除，並無理由：
⒈經查，訴外人陳O峯執台南地院101年度司拍字第133號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，以對於系爭不動產有第1順位抵押權，聲請台南地院102年度司執字第6002號強制執行，嗣於102年7月1日將上開抵押權及所擔保之票款債權讓與被上訴人陳O君，並於102年8月1日辦妥抵押權移轉登記，為兩造所不爭執。
上訴人主張被上訴人陳O君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權並不存在。被上訴人陳O君則辯稱訴外人陳O峯對債務人陳O雄之債權確實存在，債務人陳O雄係先於99年2月3日簽發面額2000萬及500萬之本票2紙、收據6紙予原貸與人陳O峯，原貸與人陳O峯並執該本票向本院聲請強制執行獲准，嗣後債務人陳O雄於100年8月5日至100年9月5日再簽發面額分別為50萬、100萬、350萬元不等之支票共18紙，總面額為2000萬元予原貸與人陳O峯作為清償等情，業據被上訴人陳O君提出經陳O峯、陳O雄簽名、捺印之借貸契約書、面額2000萬及500萬之本票2紙、總面額2000萬元之支票暨退票理由單18紙及收據影本6紙附卷可稽（原審卷第161-176頁）。
詳觀被上訴人陳O君提出之上開本票影本及支票暨退票理由單，其上就票面金額、發票日期及發票人均有明確記載，且經各該金融機構核章確認，自難認被上訴人有事後造作之可能。
況關於本件原貸與人陳O峯與債務人陳O雄債權債務關係之真正，亦經台南地院103年度訴字第34號分配表異議之訴等事件（下稱另案）傳訊證人張O祥到庭證述：陳O峯係伊老闆，伊從10年前便開始幫陳O峯處理副業，因當時陳O雄在做俄羅斯油品生意需要錢，林O生介紹陳O雄向陳O峯借錢，利息2分，共分6次借款，地點均在陳O惠立委辦公室，除了伊在場外，還有林O生也在場，第1次借款係98年7月13日借款現金200萬元、第2次借款係98年7月15日借款現金460萬元、第3次借款係98年7月31日借款現金490萬元、第4次借款係98年12月2日借款現金600萬元、第5次借款係98年12月15日借款現金150萬元、第6次借款現金100萬元，而上開6次借款之還款日，均在99年2月3日，且於上開6次借款同時並開立6張本票給陳O峯，但99年2月3日還款期屆至，陳O雄說俄羅斯油品生意還未完成，無法還款，希望本金部分延期6個月，利息部分則改為紅利，故陳O雄於99年2月3日另開立本票號碼N0000000號、票面金額500萬元之本票1紙當作紅利，且因陳O雄於99年2月3日要求返還之前開立之6張本票，遂於同日開立本票號碼188901號、票面金額2000萬元之本票1紙與陳O峯等語（見原審卷第185頁正面 ），核與證人林O生於該案證述：伊與陳O雄認識十幾年，剛開始陳O雄說要做石油生意，伊借給陳O雄1000萬元，後來因伊借給陳O雄的錢，伊另有用途，所以介紹陳O雄向陳O峯借錢，當初說好要借2000萬元，分了5、6次借，每次借款，伊、陳O雄及張O祥均在場，且陳O峯都是交付現金給陳O雄，每次借款除了陳O峯交付現金與陳O雄外，陳O雄需開立本票給陳O峯，當時約定借款半年，但是後來陳O雄沒有還錢，伊向陳O雄提議將系爭不動產設定抵押權與陳O峯等語（見原審卷第187頁反面、第188頁）相符。
準此，依前揭最高法院判決意旨，應認被上訴人陳O君就系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權存在之真正已盡舉證責任。
⒉上訴人雖質疑系爭第一順位普通抵押權，將債權日期設定為10年，顯違常情云云，惟據證人張O祥於另案證述：抵押債權上所載債權日期設定應該是10年，因為500萬元的紅利，對於渠等來說係誘惑，所以渠等希望繼續配合，才將時間拉長，沒有其他意思等語（見原審卷第185頁反面 ）。
承上所述，可知陳O峯於99年2月3日，因訴外人陳O雄開立面額500萬元本票，作為給陳O峯之紅利，陳O峯因而願意將借款期間延長為10年，且有訴外人陳O雄與陳O峯於99年2月3日所簽訂之借貸契約書1紙為證（見原審卷第11頁），並約定由訴外人陳O雄將系爭不動產，設定2000萬元之抵押權予陳O峯，復有土地登記謄本及建物登記謄本之他項權利部記載擔保債權種類及範圍均記載：擔保債務人對抵押權人於99年2月3日所立金錢借貸契約發生之債務等語（見102年度司執字第6002號卷所檢附之聲證四），足認被上訴人陳O君辯稱，陳O峯對於陳O雄系爭第一順位抵押權所擔保之2000萬元債權存在等情，益堪信為真實。
⒊上訴人雖又主張系爭借貸契約書係99年2月3日簽立，被上訴人陳O君所提出證明有資金往來之收據卻為98年間簽立，則陳O峯於無任何契約、抵押權之保障下，率然交付2000萬元予陳O雄，顯有違交易習慣云云。
惟查，依證人林O生於另案審理時之證述，陳O雄所簽立之6張收據係98 年7月至12月間借款同時所簽立等語，已如前述，且觀諸債務人陳O雄所簽發6張收據之日期分別在98年7月至12月間，有收據6紙在卷可查（見本院卷一第73-83頁），並非系爭借貸契約99年2月3日簽立時另外簽立，與系爭借貸契約第1條之約定，並無矛盾之處；且該6張收據是訴外人陳O雄向陳O峯借款時所簽立，亦難認有何偽造情事。上訴人主張上開收據6紙係偽造云云，自無可採。
[⒋再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例、100年度台上字第415號判決參照）。
查本件上訴人主張系爭第一順位抵押權係通謀虛偽意思表示，依上開說明，自應由其就通謀而為虛偽表示之事實，負舉證之責。上訴人雖以陳O峯僅提出抵押權設定契約、本票及借據，並未提出資金流向、匯款紀錄證明，而質疑該借款是否確實存在云云，
然依上所述，證人張O祥、林O生於原審審理時，已證述有關陳O峯借款予陳O雄2000萬元之經過，且證人張O祥、林O生亦證述，當時陳O峯借錢給陳O雄，係以現金交付並非匯款等情，是上訴人以陳O峯未提出資金流向、匯款紀錄而質疑該借款云云，自非有據。
此外，上訴人就此部分復未能舉證證明，其任指陳O雄與陳O峯間之系爭第一順位普通抵押權，係屬通謀虛偽意思表示云云，自無足採。
[⒌另按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於 債務人不生效力；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第297條第1項前段、第870條分別定有明文。
查被上訴人陳O君與陳O峯於102年7月1日，簽訂債權讓與契約書，該債權讓與契約書第1條約定，第三人即債務人陳O雄積欠甲方（即陳O峯）之債務金額，經確認為本金2500萬元無誤；第2條約定甲方於系爭不動產，設定債權額2000萬元之抵押權債權全部讓與乙方（即陳O君）等語，並經被上訴人陳O君於102年7月5日，以存證信函通知訴外人陳O雄等情，有債權讓與契約書、存證信函各1份在卷可查（見原審卷一第205頁、第207頁），依民法第297條第1項前段規定，該債權讓與情事，已通知債務人陳O雄，亦生拘束訴外人陳O雄之效力，被上訴人陳O君主張其為陳義雄之債權人，堪可採信。]
[又陳O峯於102年7月30日將其對訴外人陳O雄之系爭第一順位抵押權，辦理讓與登記予被上訴人陳O君，有土地建築改良物抵押權移轉變更契約書1份在卷可查（見原審卷一第211頁），則陳O峯對訴外人陳O雄之2000萬元借款債權，連同擔保該債權之第一順位抵押權，已一併移轉與被上訴人陳O君，合於民法第870條規定，被上訴人陳O君主張其為系爭不動產第一順位抵押權人，自屬有據。]
[⒍又債權讓與是不變更債權之同一性，由債權人將其移轉與相對人之準物權契約，於讓與契約發生效力時，債權即移 轉於相對人，讓與人固應具有債權，且就該債權有處分權。
惟債權讓與應與其原因分別觀之，債權讓與之原因或為以債權之移轉為清償債務之方法，或為贈與契約之履行，或為其他原因，然債權讓與效力不當然受其原因行為之影響，蓋債權讓與具有無因性及準物權契約之性質使然。
陳O峯對訴外人陳O雄之上開借款債權，既已讓與被上訴人陳O君，且依法通知陳O雄，則無論陳O峯與被上訴人陳O君間是否另成立金錢借貸契約，皆無礙於該債權讓與已合法生效之事實，縱認被上訴人陳O君與陳O峯間之金錢借貸契約不存在，僅生債權讓與人陳O峯得否向受讓人陳O君另行主張權利之問題，故就陳O峯與被上訴人陳O君間是否有金錢借貸債權乙節，無再調查之必要，亦難因此認陳O峯與被上訴人陳O君、陳O雄有何通謀虛偽意思表示可言。]
⒎綜上所述，被上訴人陳O君對陳O雄既有上開債權及抵押權存在，則上訴人主張系爭分配表次序17，被上訴人陳O君所分配之22,138,802元，不得列入分配，請求剔除，自屬無據。
㈢上訴人請求系爭執行事件就被上訴人林O遠所應分配之9,831,478元（系爭分配表次序18）債權金額予以剔除，有無理由？
[⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。
最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，但最高限額抵押權之抵押權人於約定之原債權確定期日屆至而確定，亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權。
而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨同移轉，與普通抵押權無異。
又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。
該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與約定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。
又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。
則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號判決參照）。]
⒉查系爭第二順位最高限額抵押權，係由訴外人陳O雄於99年8月13日，設定最高限額抵押權與許O維，再由許O維於100年5月16日，將系爭第二順位最高限額抵押權及將原擔保債權總金額1800萬元，於本金最高限額抵押權所擔保之原債權未確定之情形下，讓與黃O俊，擔保債權確定日期為100年8月12日；
嗣同年9月8日，黃O俊又將系爭第二順位最高限額抵押權及將原擔保債權總金額1800萬元，以本金最高限額抵押權所擔保之原債權「未確定」，讓與被上訴人林O遠，擔保債權確定日期為100年8月12日等情，有100年5月16日土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、100年9月8日土地登記申請書、99年8月 13日土地登記申請書、契約書在卷可稽（見原審卷第234頁至第241頁），
是以黃O俊將系爭第二順位最高限額抵押權，於100年9月8日讓與被上訴人林志O時，該抵押權所擔保之債權，應於擔保債權確定日期100年8月12日時已確定，而非其等移轉變更契約書上所記載之「未確定」，亦即最高限額抵押權擔保之債權已由不特定變為特定債權 。
而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權。
⒊有關訴外人陳O雄向黃榮俊借款乙節，有下列事證足資證明：
⑴證人黃O俊於原審到場固證稱：陳O雄有跟伊借過錢，拿房子讓伊設定。是富O企業之老闆娘蔡O月介紹的，她說有朋友欠錢，要向伊借貸，後來陳O雄以其房子設定抵押，結果他開的票跳票，伊就去找蔡O月，就找被告林O遠說要代替陳O雄還錢給伊，說約在安平區的地政事務所，就辦理抵押權讓與的事情，陳O雄有先開支票（好像2張或3張，面額共1000多萬元，時間太久，忘記了）、本票（好像2張，面額共1000多萬元）給伊，就叫代書馬上辦理設定。錢是以匯款方式交付給陳O雄，是當天先開立支票、本票給伊後，伊先開車到臺南中國信託銀行匯款一部分的錢給他等語（原審卷第146頁反面至第147頁），核與證人陳O雄於本院證稱：第二順位是先給阿O設定一千五百萬元，然後如何變更名義人，伊都不清楚，當初設定是 因向阿O借錢，就是一千五百萬元，阿O拿給伊是用何方式拿，伊忘記了，阿O伊不認識，是蔡O月介紹的等語（本院卷一第368-370頁）；
及證人蔡O月於本院證稱：全
部都是黃O俊1500萬元借給陳O雄的，當時借給他時，黃O俊就到陳O雄台南的地址地方，然後去辦理設定，錢就匯款陳O雄那邊去了。設定時候是黃O俊要陳O雄以台南這個地址直接供陳O雄到台南地政設定1800萬元等語（本院卷一第507-512頁），大致相合。足認證人黃O俊確有借錢給陳O雄。……」。
貳、小結
按民法第87條：「(第一項)表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。(第二項)虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」所定「通謀而為虛偽意思表示者」，與同法第88條：「(第一項)意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。(第二項)當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」所定「意思表示之內容有錯誤」、第89條：「意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。」所定「因傳達人或傳達機關傳達不實者」、第92條：「(第一項)因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。(第二項)被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」所定「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者」，仍有間。
其中，所謂通謀而為虛偽之意思表示者，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院50年台上字第 421號判例之意旨，民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。
而其舉證，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院48年台上字第29號判例之意旨，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；倘該第三人無法舉證或雖有舉證但為法院所不採，則受敗訴之判決，就不意外，本文壹一至三實務裁判可資參照。
又所謂意思表示之內容錯誤，「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院51年台上字第3311號、43年台上字第570號判例分云「民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。」「民法第88條第1項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，該條項規定甚明。兩造成立之訴訟上和解，既未以被上訴人收回系爭房屋，以供自住及開設診所之需，為上訴人遷讓之內容，則縱使如上訴人所稱在和解當時，因誤信被上訴人主張收回系爭房屋，以供自住及開設診所之需為真實，致所為遷讓之意思表示顯有錯誤云云，亦與上開條項得為撤銷意思表示錯誤之要件不符，仍不得執此指該項和解有得撤銷之原因，而為請求繼續審判之理由。」。
至於其撤銷權行使之除斥期間，明定於民法第90條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=90，並得依民法第91條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=91，請求賠償。倘逾民法第90條所定一年除斥期間，始行使此撤銷權，法院就此認為「撤銷權之行使並未有效行使，原契約仍有效」，也不意外，此得參閱本文壹一實務裁判。
另所謂詐欺，「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院56年台上字第3380號、33年上字第884號判例也分謂「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，收受聘禮後故延婚期，迫使相對人同意退婚，雖志在得財，但不得謂為詐欺，僅屬民法第九百七十六條違反婚約，及同法第九百七十七條損害賠償問題。」「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」。而其撤銷權行使之除斥期間，則明定於民法第93條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=93。就詐欺部分，也請參閱本文壹一實務裁判。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
