文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院112年度台上字第1430號民事判決等
壹、有關「選擇之債」，實務裁判上之見解
一、空壓機械房改善工程~請求回復原狀或回復原狀所必要之費用
就此，最高法院112年度台上字第1430號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1430%2c20230713%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件上訴人主張：伊於民國110年5月25日委由被上訴人施作「2021年度空壓機機房改善工程」（下稱系爭工程），因被上訴人之員工施作不慎，將金屬材質螺絲釘遺留於離心式空壓機（下稱系爭空壓機）空氣入口管路，致該空壓機於110年8月16日測試運轉時吸入而受損（下稱系爭事件），伊因而支出修復費用新臺幣（下同）379萬元等情，依系爭工程訂購單第10條，民法第227條第2項、第224條、第184條第1項前段、第188條第1項、第196條、第213條規定，求為命被上訴人給付伊318萬3,008元（扣除第一審判命被上訴人給付之60萬6,992元），及自111年2月15日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。嗣於原審將上開聲明調整為備位，另追加先位聲明，求為命被上訴人將系爭空壓機修復至損害前正常運轉狀態之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人60萬6,992元本息，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人對其敗訴部分未提起第二審上訴)。
被上訴人則以：上訴人於第一審已選擇請求支付回復原狀所必要之費用，不得再改為請求修復空壓機以回復原狀，且其聲明請求修復至損害前正常運轉狀態，亦非具體明確，不應准許。系爭空壓機出廠時間為101年5月23日，上訴人支出之修復費用關於零件部分應折舊等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開備位之訴部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之先位之訴，係以：上訴人於110年5月25日委由被上訴人施作系爭工程，因被上訴人之員工施工不慎，將金屬材質螺絲釘遺留於系爭空壓機空氣入口管路，致該空壓機於110年8月16日測試運轉時吸入，造成系爭空壓機「第一段葉輪轉子總成」毀損、「第一段擴散器」損傷，修復費用為379萬元，為兩造所不爭執。次查系爭空壓機受損係因被上訴人之員工施工疏失所致，上訴人自得依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求被上訴人賠償其所受損害。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第3項定有明文。
又選擇之債，經有選擇權人之選擇，成為單純之債，並溯及於債之發生時發生效力，觀同法第212條規定自明。
上訴人於第一審起訴時請求被上訴人給付系爭空壓機之修復費用，已選擇支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，成為單純之債，其於原審改以先位之訴請求修復空壓機以回復原狀，已屬無據。
其聲明請求被上訴人將系爭空壓機修復至損害前正常運轉狀態，亦非具體合法、適於強制執行。]
上訴人復未舉證證明系爭空壓機於系爭事件發生前運轉正常，其先位請求自不應准許。兩造不爭執系爭空壓機修復費用379萬元中零件及耗材「第一段葉輪轉子總成」及「第一段擴散器總成」（下合稱系爭零件）之價值為360萬4,000元，應予折舊。依定率遞減法計算，系爭零件扣除折舊後之價值為42萬992元，加計修復所需工資18萬6,000元，上訴人可請求之回復原狀之必要費用為60萬6,992元，第一審判命被上訴人如數給付，上訴人備位請求被上訴人再給付318萬3,008元本息，尚屬無據。故上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，追加先位之訴，請求被上訴人將系爭空壓機修復至損害前正常運轉狀態；備位之訴，請求被上訴人給付318萬3,008元，及自111年2月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
[按債權人請求損害賠償，除得請求回復損害發生前之原狀外，亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，觀民法第213條第1項、第3項之規定自明。
債權人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，惟賠償義務人倘尚未依債權人之選擇為給付，債權人更改其選擇，對賠償義務人無何影響，自非法所不許。
原審未究明被上訴人已否依上訴人之選擇給付其修復費用，遽謂上訴人不得改請求被上訴人修復系爭空壓機以回復原狀，已有可議。]
次查上訴人於事實審主張：伊請求被上訴人修復系爭空壓機至損害前正常運轉狀態，係回復損害前正常運轉數值，包括滿載電流152A以上、三段轉子震動值小於10micron、三段溫度皆低於40度、供氣壓力達800kpa等語 （見原審卷第149頁），並提出正常運作設備電腦儀控畫面為證據 （見同上卷第81頁）。倘非虛妄，能否謂系爭空壓機於系爭事件前不能正常運轉，上訴人先位聲明非具體、明確且適於執行，自不無研求之餘地。原審遽謂上訴人未能證明系爭空壓機於系爭事件前可正常運轉，其先位聲明並非具體合法、適於執行，爰為其先位之訴敗訴之判決，並有未洽。上訴人先位之訴是否有理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查上訴人於事實審係主張其與被上訴人訂約，委由被上訴人施作系爭工程，因被上訴人員工施工不慎造成系爭空壓機受損。案經發回，應併注意及之。……」。
其他類似判決，請參閱臺灣高等法院臺南分院111年度上字第185號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c185%2c20230328%2c1&ot=in 等。
二、合作(設計、興建、買賣)協議書~「合併出售土地或興建住宅」「上訴人認選擇興建Vs.被上訴人認係行使選擇權決定出售土地及讓與建照」「意定之優先承買權」
就此，最高法院111年度台上字第1082號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1082%2c20220908%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件上訴人主張：兩造於民國80年12月間訂立合作（設計、興建、買賣）協議書（下稱系爭合作協議書），約定伊提供坐落臺中市○○區（原臺中縣○○鄉○○○○段第32-6、32-13、171-2地號土地（下稱第32-6地號等土地）與被上訴人提供坐落同段第32、33-18、33-25、33-26、171-1、171-5 地號土地（下稱第32地號等土地，與第32-6地號等土地合稱系爭土地）合併申請建築執照，並由被上訴人或其指定人決定出售系爭土地或興建住宅。嗣兩造申請領得原臺中縣政府工務局（下稱臺中工務局）82工建建字第599 號建造執照（下稱系爭建照），被上訴人選擇興建，兩
造乃變更起造人並共同委託訴外人玉O營造股份有限公司（下稱玉O公司）為承造人，於82年10月30日申報開工。詎被上訴人於95年7月7日將系爭土地連同系爭建照出售予訴外人賴O仁，致兩造合建無法進行，其應負債務不履行損害賠償責任。倘認被上訴人得出售系爭土地，伊亦已依約行使買斷權，兩造至遲於95年10月成立買賣契約，被上訴人於97年1 月23日將第32地號等土地所有權移轉登記予賴O仁指定之訴外人廖O信、廖O守、廖O洲、
廖O晟、廖O山、許O水、賴o晢（下稱廖O信等7 人），應負
給付不能損害賠償責任等情，依民法第227條、第226條規定，求為命被上訴人給付伊新臺幣（下同）1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息之判決。
被上訴人則以：兩造訂立系爭合作協議書後，伊於95年6 月間依約行使選擇權，決定將系爭土地連同系爭建照出售予賴O仁，並限期通知上訴人行使買斷權，上訴人逾期始表示承買，已視同放棄，不得請求伊賠償損害等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於80年12月13日訂立系爭合作協議書，約定合併上訴人所有第32-6地號等土地與被上訴人所有第32地號等土地共同申請建築執照。被上訴人於97年3 月14日將第32地號等土地以買賣為原因，移轉登記予賴O仁指定之廖O信等7 人，為兩造所不爭執。
次查系爭合作協議書第1點、第5點依序約定：「双方同意將上述土地由王O鯨建築師設計規劃，並合併申請壹張建築執照，双方並應配合提供各項證件及資料，….」、「双方決定合併申請建照之土地，由甲方（被上訴人）或其指定人決定出售或興建，並同意此協議書對双方之繼受人亦有效力」，足見兩造係約定合併系爭土地請領1 張建築執照，再由被上訴人或其指定之人行使選擇權
，決定出售系爭土地或繼續興建系爭建照所示店鋪集合住宅。
兩造於82年2月4 日取得系爭建照，於同年6月10日申請變更起造人為訴外人柏O建設股份有限公司（下稱柏O公司）及泉O建設股份有限公司（下稱泉O公司），以玉O公司為承造人申報開工，臺中工務局於82年10月30日准予備查。
系爭土地週邊雖立有建案名稱為「元O頂O頭家」之廣告看板，上訴人亦於82年2月4日向
臺中工務局申請取得拆除執照；惟請領拆除執照與拆除地上物係屬二事，上訴人迄未拆除第32-6地號等土地上之地上物，兩造或其指定變更之起造人至95年間未曾在系爭土地上整地開挖或進行興建，上訴人復未能提出委託銷售契約或預售相關資料，足認兩造係為避免系爭建照失效始申報開工，難認被上訴人已有選擇合建之意思。
系爭合作協議書第8 點約定：「決定出售由甲方（被上訴人）決定，乙方（上訴人）無異議與甲方共同出售，出售價金由甲方決定，並依前述比例分配之。（甲方決定之價金，乙方亦可買斷）」，足見被上訴人選擇出售系爭土地時，由被上訴人決定價金，上訴人得按同一條件買斷，其性質屬意定之優先購買權。
被上訴人於95年6月16 日通知上訴人其與賴O仁預定買賣系
爭土地，並以買賣契約為附件，請上訴人於函到12日內表示是否優先承買；上訴人逾期未行使買斷權，應視為放棄，其迄95年10月12日始以存證信函向被上訴人表示行使買斷權，不生買斷效力。
被上訴人既選擇出售系爭土地，即無提供系爭土地合併興建之義務，其將第32 地號等土地移轉予賴O仁指定登記之廖0信等7人，無債務不履行可言。
故上訴人依民法第227條、第226條規定，請求被上訴人給付伊1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力，並溯及於債之發生時，成為單純之債。
原審係認兩造約定合併系爭土地請領建照後，被上訴人有選擇出售系爭土地或興建系爭建照所示店鋪集合住宅之權利；兩造於82年2月4日取得系爭建照後，於同年6月10 日申請
變更起造人為柏泰公司及泉嘉公司，並以玉O公司為承造人申報開工，經臺中工務局於82年10月30日准予備查；
系爭土地週邊立有建案名稱為「元O頂O頭家」之廣告看板，上訴人於82年2月4日向臺中工務局申請取得拆除執照。
而證人即兩造委託之建築師
王O鯨於事實審證稱：建照下來，他們原來是要共同興建，結果呂董把土地賣掉，才會造成整個糾紛等語（見原審重上更一字卷㈠第439 頁）；
被上訴人於事實審亦表示：系爭合作協議書簽署後，兩造出具土地使用同意書，申請系爭建照，並於82年6 月申請變更起造人為柏O公司及泉O公司，由渠等繼續執行合作興建
事宜；本件自始都可以興建，縱延宕十幾年未興建，亦難認已改變當初合建之意思，也都往共同興建去發展，只是泉O公司將起造權利讓與柏O公司，才會終止共同興建的進行，本件是共同興建而非共同出售等語（見原審重上字卷㈡第49頁以下、第59頁背面、第62頁以下，同上卷㈢第44頁以下、第47頁背面）。
果爾，能否謂被上訴人於82年間與上訴人共同申請建照、變更起造人為柏O等公司、決定承造廠商並申報開工，非本於合建之意思，其於斯時未行使選擇權決定興建，自滋疑問。
原審未詳予研求，遽以前揭理由，謂被上訴人迄未選擇興建，其係於95年間始選擇出
售系爭土地，進而為上訴人敗訴之判決，自有可議。]
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。……」。
三、場租教練僱用契約~「每小時場租500元或基本場租350元+提供勞務1小時或代替給付」
就此，臺灣臺北地方法院112年度勞簡上字第7號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c112%2c%e5%8b%9e%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c7%2c20230802%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限；於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；上開規定，於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項、第256條、第436條之1第3項分別定有明文。查，上訴聲明第2項原為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）160,200元，及自民事準備暨爭點整理狀送達後30日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國112年3月7日及4月18日，不變更請求金額，而僅變更遲延利息之起算日為民事準備暨爭點整理狀送達後翌日（見本院卷第31頁）；又上訴人於原審已就給付遲延之損害賠償有所主張，然當時係以民法第229條第2項為請求權基礎，嗣上訴人於112年4月18日本院準備程序時，另主張依民法第231條第1項之規定（見本院卷第99頁），核上訴人上開所為，分別係擴張應受判決事項之聲明及更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張及上訴意旨：
㈠上訴人經營健身房，被上訴人為健身教練，兩造於108年3月12日簽訂場租教練僱用契約書（下稱系爭契約），約定被上訴人向上訴人承租位在臺北市○○區○○路000號地下1樓之健身房場地，期間自108年3月12日起至110年3月11日止，租金為每小時500元，此每小時500元之租金除基本場租350元外，被上訴人得選擇以為上訴人之客戶提供教練課程服務1小時之方式，折抵其餘150元。嗣兩造之租賃期間屆至，被上訴人向上訴人承租健身房場地，其中承租1,068小時部分，被上訴人僅給付上訴人每小時租金350元，而未為上訴人之客戶提供相應時數即1,068小時之教練課程服務，亦未給付剩餘每小時150元之租金，並導致上訴人受有另行聘用其他人力提供勞務之損害，故被上訴人應給付上訴人160,200元（計算式:150元×1,068小時）。
㈡兩造無底薪約定，且無業績目標要求，上訴人從未給付被上訴人薪資，被上訴人之經濟來源，來自於學員課程費用，故兩造間非勞動契約。又觀系爭契約第3條第3、4項約定，係上訴人對被上訴人資格之要求，如同一般住宅租賃關係，出租人對承租人亦有承租資格要求。且健身房場地為被上訴人所承租，當由被上訴人親自使用，此為租賃契約本質使然。又被上訴人自行安排課程並向學員收取費用，依承租場地時數給付每小時租金500元予上訴人，被上訴人無論教授上訴人轉介學員或自行招攬學員，亦不論收取學員課程費用金額高或低，上訴人僅向被上訴人收取每小時租金500元。再觀諸系爭契約第2條第2項約定，被上訴人應於次月10日核算給付租金，縱認兩造未約定於次月10日核算給付，然承租場地期間自108年3月12日起至110年3月11日止，被上訴人並已寄發存證信函終止系爭契約，兩造租賃期間業已屆至，被上訴人本應於租賃期間屆滿時給付租金，是上訴人得依民法第439條規定，於租賃期間屆滿後請求被上訴人給付租金。
㈢又被上訴人簽訂系爭契約時已知悉承租費用500元，且享有提供教練課程或櫃台排班方式折抵150元，上訴人並給予被上訴人充分時間考慮，經被上訴人詳細審閱系爭契約内容，上訴人並未以強暴、脅迫、拘禁或其他非法方式要求提供勞務。又系爭契約第2條第1項第4款約定，未加重被上訴人責任，未使被上訴人拋棄權利或限制權利，未對被上訴人有重大不利益，被上訴人並非處於經濟及法律上弱勢地位，而在全無審約情形下簽約或有長期綁約影響離職意願或因不依指揮執行職務有減少學生分配情形，且上訴人未違反勞動基準法（下稱勞基法）第5、6條及民法第247條之1規定，則系爭契約第2條第1項第3、4款約定應為有效。
㈣上訴人早於109年7月29日函知被上訴人，就場地使用管理、場租教練委任關係、櫃台排班勞僱契約等為協商，然被上訴人拒絕排班協議，不提供勞務時數作為上訴人提供健身場所之對價，原審逕以被上訴人選擇提供勞務時數作為上訴人提供健身場所對價，認上訴人不得依系爭契約請求被上訴人給付租金，顯與被上訴人意思矛盾。退步言之，倘認被上訴人選擇提供勞務，作為上訴人提供健身場所對價，惟被上訴人不提供勞務，致使上訴人另聘用其他人力支出勞務費用而受有損害，上訴人自得依民法第231條第1項規定請求損害賠償160,200元。又被上訴人依系爭契約第2條第1項第3、4款約定，本可選擇給付每小時150元，代替提供相應勞務時數之教練課程服務，作為上訴人提供健身場所對價。倘被上訴人選擇提供勞務，自應提供相應時數之教練課程服務，上訴人所請求者，係被上訴人拒絕提供勞務所生損害，上訴人並無雙重得利，亦無將營利所支出成本轉嫁由被上訴人負擔。
㈤據上，爰依系爭契約第2條第1項第3、4款約定，及民法第439條、第231條第1項規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利於上訴人之判決等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人160,200元，及自民事準備暨爭點整理狀送達後翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人相當要求教學品質與成效，不容許被上訴人自由教學，甚至曾要求限時內提出以健身訓練為主題之論文，且上訴人於被上訴人任職期間，均為被上訴人投保勞工保險與全民健康保險，被上訴人如欲請假，須上訴人同意，並依勞基法所定之比例扣減薪資及繳納罰款，被上訴人應服從上訴人之指示、遵守上訴人之規定及協助執行教練以外之工作；又，上訴人依約有為被上訴人轉介學員、維持一定數量客戶之義務，被上訴人之經濟收入有賴上訴人之招生及安排，學員繳納之費用亦由上訴人之櫃檯人員收取及分配，是系爭契約具有人格、經濟及組織上之從屬性，應屬勞動契約。系爭契約既為勞動契約，而被上訴人已依約給付每堂課之基本場租350元，系爭契約亦未約定額外租金，上訴人自不得依民法第439條請求被上訴人給付租金。
㈡依系爭契約第2條第1項第4款約定，被上訴人為上訴人提供勞務愈久，上訴人能獲取之報酬即愈高；反之，若被上訴人不提供勞務或不服從上訴人之調度,被上訴人即須給付上訴人160,200元，此等報酬欠缺正當性，系爭契約第2條第1項第4款約定有強制被上訴人勞動及抽取不法利益之情事，與勞基法第5、6條規定有違；又系爭契約第2條第1項第3、4款約定有加重被上訴人負擔及限制被上訴人離職權利之情事，而系爭契約係由上訴人單方面擬定，被上訴人並無磋商之餘地，亦未有審閱期間，於被上訴人有重大之不利益，且顯失公平，故系爭契約第2條第1項第3、4款約定亦有悖民法第247條之1，則依民法第71條，應屬無效，上訴人自不得據以主張本件之請求。
㈢上訴人主張因被上訴人未提供勞務，而受有另行聘用其他人力提供勞務之損害，惟此有將上訴人營利所支出之成本轉嫁由被上訴人負擔之嫌；且被上訴人已選擇以提供勞務之方式給付其餘每小時150元之租金，若容任上訴人向被上訴人請求另聘他人提供勞務之損害賠償，將使上訴人雙重得利等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人160,200元，及自民事準備暨爭點整理狀送達後翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造間不爭執事項（本院卷第32至33頁）：
㈠被上訴人自108年3月12日起在上訴人擔任健身教練，兩造有簽訂場租教練僱用契約書（新北地院支付命令卷第11至14頁），契約期間自108年3月12日起至110年3月11日止。約定被上訴人使用健身房場地之對價，即提供教練課程予客戶每堂（1小時）時，除給付場租費350元外，另被上訴人可選擇提供上訴人勞務1小時（包括但不限於櫃台排班或公益服務課程）或以每小時150元計之代替給付（系爭契約第2條第1項第1款、第3款、第4款）。
㈡上訴人於契約期間內，有為被上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休金（見原審卷第147頁至第150頁）。
㈢上訴人每月均有提供被上訴人使用健身房場地之時數表供其簽名確認。被上訴人擔任健身教練期間，教導健身學員之授課時數共1,617小時、值班櫃台班表暨時數共319小時、為上訴人提供服務課程之時數共230小時（見原審卷第57頁至第120頁、第181頁至第249頁，原證1、2）。
㈣被上訴人於109年7月22日以存證信函向上訴人為終止兩造間契約之意思表示；嗣上訴人於同年月29日寄發存證信函告知被上訴人終止契約，為不合法（見新北地院支付命令卷第15頁至第21頁、第31頁至第37頁）。
㈤被上訴人於109年9月4日向中華民國勞資關係服務協會申請勞資爭議調解，經兩造於同年月24日進行調解不成立（見原審卷第27頁至第29頁）。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、得心證之理由：
㈠上訴人依系爭契約第2條第1項第3款、第4款約定及民法第439條等規定，請求被上訴人給付160,200元及法定遲延利息，並無理由：
⒈按選擇之債，依法律規定或契約約定而有選擇權之一方，得向他方以意思表示就數宗債之內容選定其一宗，作為債務人應給付之內容，其效力並溯及於債之發生時，此觀民法第208條、第209條第1項、第212條規定自明。
次按選擇權之行使，無論以明示或默示意思表示為之均無不可，一經行使，債務人應履行之債之內容即告確定，其餘各宗債務內容隨之失其效力，而足以變更現存法律狀態，使選擇之債變更為單純之債，性質上屬形成權。
又解釋契約應於文義上及論理上詳為推定，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌契約訂立時及過去之事實、交易上習慣及一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的為全盤之觀察（最高法院108年度台上字第997號判決理由參照）。]
[⒉查系爭契約第2條第1項第1款、第3款、第4款分別約定：「基本場租：乙方（即被上訴人）使用甲方（即上訴人）場地，提供教練課程予於甲方場所之客戶，每堂（1小時）教練課應給付場地費予甲方新台幣350元整（未稅）」；「提供教練課程服務：乙方提供教練課程予於甲方場所之客戶時，須提供相同勞務時數與甲方，作為提供場所之對價（例如：擔任場租教練10小時，需給付甲方10小時包括但不限於櫃台排班或公益服務課程），…」、「乙方得以1小時新台幣150元給付甲方代替（…），若因甲方無法提供足額時數，該時數得於合約結束後，由甲方協助乙方繼續後續排班」等語，此有系爭契約1份在卷可稽（見本院卷第121頁），足認被上訴人使用上訴人之場地，其每小時之對價除基本場租350元外，被上訴人並應提供上訴人勞務1小時，惟被上訴人亦得選擇給付150元，作為代替給付，而兩造對此亦無爭執，堪信此即兩造簽訂系爭契約時之真意。被上訴人既有權選擇向上訴人提供勞務或給付150元，此部給付自屬選擇之債。]
[⒊次查，被上訴人擔任健身教練期間，曾於上訴人之櫃臺值班共319小時及為上訴人提供服務課程共230小時，且上訴人每月均提供被上訴人使用場地之時數表供其簽名確認，此為兩造所不爭執，並有被上訴人108年4月至8月簽名確認使用上訴人場地之時數表、108年4月至109年7月之班表，以及108年3月至109年7月櫃臺值班及提供服務課程之時數表各1份附卷可考（見原審卷第59至84頁、第181至249頁），
佐以上訴人於原審審理中自承：被上訴人承租健身房場地使用後，其會請被上訴人自行於排班表格檔案中，先將不能排班之時間列出後，再安排櫃台值班時間及提供公益服務課程時數等語，足認被上訴人使用上訴人之場地，除依約每小時給付350元之基本場租外，已選擇向上訴人提供勞務作為其餘對價。
揆諸前揭說明，被上訴人應履行之內容已告確定，給付150元作為代替給付之約定隨同失其效力，則上訴人依系爭契約第2條第1項第3、4款約定及民法第439條規定，請求被上訴人給付160,200元，自屬無據。]
[ ⒋再按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。
據此，民法上租賃契約應係以「一方提供租賃物予他方使用收益，他方則支付租金為對價」作為債之主要內容，屬於以「物」為標的債之關係，是承租人除按時給付租金、以善良管理人之注意保管租賃物、依約定方法使用收益租賃物及於租賃契約終止時返還租賃物外，並不負提供「勞務」之對價義務。
然觀諸系爭契約係以「場租教練僱用契約書」為題，內容多次提及「受雇員工」、「僱用期間（薪資）」等字詞，且依系爭契約第3條第3項、第4項、第5項約定，被上訴人如未通過上訴人之學科及體能測驗、每週授課未達2堂、課前未要求學員提早20分鐘到場熱身及課後未要求學員留下至少20分鐘，以完成核心作業等，尚須向上訴人繳納罰金。
佐以，上訴人於系爭契約期間內，應為被上訴人投保勞工保險及全民健康保險，此為系爭契約第4條第1項所明文約定，又上訴人有依約為之，為兩造所不爭執，有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表及勞工退休金個人專戶明細資料各1份在卷可查（見原審卷第147至150頁），倘若兩造簽訂系爭契約當時真意僅係簽訂租賃契約，則上訴人為出租人，何須為承租人即被上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，又觀諸卷附之通訊軟體對話紀錄畫面截圖4張（見原審卷第137、139、143、145頁），足見上訴人確曾要求被上訴人：⑴提出教學內容報告；⑵請假須說明理由，並經同意；⑶自費參與私人教練培訓課程，並取得證照；⑷安排與其他教練討論、切磋時間；⑸如未通過學科或體能測驗，應繳納罰金等，其情核與上訴人前任健身教練周暉凱於本院另案審理中所證稱：我於108年4月10日至109年8月22日，在上訴人擔任健身教練，學員來源有9成9是老闆配下來；若未通過公司內部考試之門檻，即須依比例計算罰金，可能乘以3,000元、8,000元或1萬元；若上課內容不符合老闆要求，老闆會當即指正，且健身教練須就所安排之教學內容提交書面報告，另須值班及清潔等；疫情開始後，我曾被老闆要求寫報告，說明為何學員流動率過高等語（見本院卷第90至93頁），互核相符，此開內容顯已逾越保管、使用收益租賃物及支付租金之範疇，其內涵顯與民法租賃契約有間，故被上訴人抗辯系爭契約非屬租賃契約，並無民法第439條支付租金規定之適用，應認可採。]
⒌從而，上訴人主張兩造間係成立租賃契約關係，並依系爭契約第2條第1項第3款、第4款約定及民法第439條等規定，請求被上訴人給付160,200元及法定遲延利息，自無理由。
㈡上訴人依民法第231條第1項遲延給付賠償之規定，請求被上訴人給付160,200元及法定遲延利息，亦無理由：
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第231條第1項、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。
⒉查，上訴人主張其因被上訴人拒絕給付勞務，因而受有另行聘用其他人力提供勞務之損害，然上訴人對於如何有另行聘請其他教練為學員授課之事實，及「上訴人當時須另請教練為學員授課」與「被上訴人未提供勞務」間之因果關係等要件事實，迄至本件言詞辯論終結前，均未提出具體事證以實其說，本院尚無從形成上訴人有證據優勢之心證，揆諸前揭規定，此未盡舉證責任不利益應由上訴人負擔，則上訴人主張被上訴人經催告仍拒不履行剩餘勞務時數1,068小時，另須支付聘用其他人力費用填補而受有損害云云，並依民法第229條第2項、第231條第1項遲延給付賠償之規定，請求被上訴人給付160,200元及法定遲延利息部分，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第2條第1項第3、4款約定及民法第439條、第231條第1項等規定，請求被上訴人給付160,200元，及自原審民事準備暨爭點整理狀送達後翌日起至清償日止，按年息+百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
四、確認本票債權不存在~選擇之權與任意之債
就此，臺灣高雄地方法院110年度簡上字第110號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDV%2c110%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c110%2c20220823%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人執票據號碼0000000號、發票人記載為上訴人、金額新臺幣（下同）200萬元、受款人為被上訴人、到期日民國105年10月25日、發票日106年2月25日之本票（下稱系爭本票）向本院聲請准予強制執行，經本院於107年6月5日以107年度司票字第2405號本票裁定准許。惟系爭本票上並無上訴人之指印，而上訴人對被上訴人提出偽造系爭本票之刑事案件告訴，雖經檢察官送請鑑定後，認為系爭本票上之簽名為真正，但該鑑定並無法鑑定筆跡是否為描紅，自無從依該鑑定結果認為系爭本票上之簽名為上訴人親簽。況被上訴人所提出之其他上訴人簽發之本票上都有上訴人之指印，僅系爭本票上並無上訴人指印，可見系爭本票上之簽名，並非上訴人所簽。縱認系爭本票為上訴人簽發，被上訴人就系爭本票之原因債權為何，並無舉證，且說法不一。上訴人並未向被上訴人借款繳納保險費，而訴外人賴○木（上訴人父親）為名所開立之支票金額共計77萬6,800元，以訴外人永○通運有限公司（下稱永○公司）匯款之金額共77萬8,560元，已足額清償，上訴人根本無須向被上訴人借款。至於上訴人所簽之200萬元車輛讓渡書（下稱系爭讓渡書）係遭被上訴人詐欺所簽立，與系爭本票無關。縱認系爭本票債權存在，惟兩造自104年4月至107年4月1日交往期間，上訴人於105年6月至106年12月所賺取之中鋼機械公司及其他公司之承攬運費共計718萬8,720元、上訴人自106年11月至107年2月所賺取之中鋼機械公司承攬運費及匯入被上訴人帳戶之金額為143萬9,639元，合計862萬8,359元；另上訴人於兩造交往期間所獲取之保險理賠金69萬4,560元、訴外人華O租賃股份有限公司（下稱華O公司）辦理車貸100萬、華O公司車貸代償後餘額70萬8,128元，合計240萬2,688元均由被上訴人領取。上訴人對於被上訴人之上開862萬8,359元、240萬2,688元債權，扣除被上訴人代上訴人支出之生活費41萬9,168元、房租及第四臺費用42萬4,272元、高雄市聯結車駕駛工會繳會收據1萬2,300元、加油費發票及維修發票20萬3,570元、保費金額43萬9,579元、他車承攬運費（支票）62萬9,055元、他車承攬運費（轉帳）178萬3,100元、車輛靠行費5萬7,000元、發票稅額永○公司33萬6,680元、牌照稅、燃料稅及罰款收據6萬5,243元、停車場租金3萬6,000元後，被上訴人尚應返還上訴人662萬5,080元，上訴人以此對於被上訴人之債權，抵銷系爭本票債務等語。並於原審聲明：確認被上訴人持有之系爭本票債權及自107年5月20日起至清償日止按年息6％計算之利息債權不存在。
二、被上訴人則以：上訴人於104年11月間以投標中鋼機械公司之裝甲車運輸合約需50萬元押標金及清償之前曳引車運輸押標金25萬元為由，向被上訴人借款75萬元，經被上訴人向訴外人即父親羅○雄借得80萬元並開立臺支本票50萬、25萬元共75萬元交付上訴人；上訴人復於104年12月至105年3月間，以償還股東金額為由，向被上訴人借款33萬元、27萬3,000元、34萬元、7萬元、10萬5,000元，經被上訴人於104年12月25日將33萬元匯入上訴人父賴○木華南銀行活儲000000000000帳戶，及於104年12月28日、105年1月25日、2月24日、3月25日將27萬3,000元、34萬元（當日電匯49萬0,500元）、7萬元、10萬5,000元存入賴○木華南銀行甲存000000000000帳戶；上訴人又於104年至105年間以兒子車禍、父親假牙費用為由，向被上訴人借款18萬元、6萬元，經被上訴人以現金交付；又上訴人於105年1月至9月兩造同居期間，應分擔之房租、水電等費用共20萬6,354元後，以上合計231萬4,354元，上訴人始簽發系爭本票交付被上訴人。而上訴人前以被上訴人偽造系爭本票為由，對被上訴人提起偽造有價證券之刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以108年度偵字第11742號、108年度偵續字第126號為不起訴處分確定（下稱系爭偽造有價證券刑案），確認系爭本票為上訴人所簽發，依票據無因性，上訴人應就其抗辯之原因事由負舉證責任，但上訴人並未舉證。再者，被上訴人於104年至106間為上訴人繳納永○公司曳引車883-G7號及板臺06-WY號車款105萬元、於104年12月25日、104年1月25日、105年3月01日、105年4月06日、105年6月27日、105年7月18日、105年8月30日、105年12月23日，分別存入賴○木華南小港分行甲存帳戶5萬5,000元、15萬0,500元、4萬3,000元、3萬2,500元、44萬4,560元、5,200元、5萬元、3萬元，於104年至106年間交付上訴人借款20萬元、10萬元，以上共231萬4,354元，上訴人始簽立200萬元之系爭讓渡書給被上訴人。又上訴人主張用以抵銷系爭本票債務之款項，被上訴人實際上僅有收到602萬9,675元，但被上訴人已為上訴人支付之款項計有：上訴人勞健保費6萬1,500元、共同生活房租、水電、第四臺費用43萬5,637元、生活費用24萬8,881元、車輛保養及加油費82萬7,000元、車輛保險費58萬3,150元、派遣他車承攬運送運費支票262萬0,650元、他車承攬運送運費匯款208萬7,675元、車行9％發票費用49萬8,517元、靠行費用5萬7,000元、牌照稅及燃料稅及罰款16萬0,818元、車輛場停車租金及司機薪資62萬7,000元、華O公司租賃車貸27萬1,072元、其他匯款支出51萬3,266元，共899萬2,166元，可見上訴人並無債權可抵銷系爭本票及系爭讓渡書之欠款等詞置辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理後，認定爭本票確為上訴人所簽發，形式上為真正；且被上訴人（執票人）行使系爭本票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任，應由上訴人（發票人）就主張之抗辯事由負舉證責任，上訴人就此部分，並無舉證，被上訴人已依民事訴訟法第195條及第266條第3項之規定，為真實完全及具體化之陳述，堪認系爭讓渡書所載借貸關係即為系爭本票之原因關係，上訴人並未將系爭讓渡書所載之車輛（下稱系爭車輛）移轉給被上訴人，亦無清償200萬元之借款等情，業據被上訴人陳述明確，是系爭本票之原因債權，尚未清償；被上訴人無提出證據，難認其主張抵銷為可採，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，除援引原審之主張外，另補述：先位主張，否認系爭本票形式上真正，縱認系爭本票為上訴人所簽立，備位主張原因關係為消費借貸之法律關係，與系爭讓渡書為同一筆借款，借款當初沒有清償，依照系爭讓渡書，以系爭車輛作為200萬元的抵償，被上訴人亦已以系爭讓渡書為依據，對上訴人另提出請求返還車輛之民事訴訟（臺灣高等法院高雄分院110年度上字第209號，下稱另案，目前上訴人已提出三審上訴），且該民事案件判決理由認定「被上訴人自108年4月29日起，依系爭讓渡書約定，已受讓取得系爭車輛所有權以抵償上訴人200萬元之借款債務。是被上訴人依系爭讓渡書，請求上訴人交付系爭車輛，為有理由，應予准許」，上訴人主張借款債務已因被上訴人取得系爭車輛所有權作為抵償而消滅，故系爭本票債權已不存在，被上訴人當不得同時向上訴人請求交付車輛，又對上訴人主張借款債權存在而依本票聲請強制執行。又依兩造間另案判決理由認定被上訴人就上訴人所有款項合計受領673萬7,803元，且被上訴人取得前述款項之時間均係105年至107年間，顯係晚於被上訴人主張之系爭本票200萬元借款債權，是以縱認兩造間存在200萬元借貸關係並以系爭本票作為擔保，惟上訴人亦應可以被上訴人取得之前述673萬7,803元作為抵銷，系爭本票所擔保債權應已消滅等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人持有系爭本票之本票債權及自107年5月20日起至清償日止按年息6％計算之利息債權，對上訴人均不存在。被上訴人則援引原審陳述及原審判決有利於其之理由，另補陳：原審判決已敘明上訴人未負舉證責任，系爭本票債權與系爭讓渡書債權並非同一債權，兩造同居共31個月，被上訴人與上訴人交往時，係以結婚為前提，並未詳細紀錄雙方之資金往來，被上訴人於分手後，尚未完整統計上訴人積欠之債務總額，待日後詳細計算金流及匯款紀錄，始統計出詳細欠款，確定系爭讓渡書所載之債權與系爭本票債權並非同一，系爭讓渡書與系爭本票簽立時間及原因不同，前者為105年因上訴人無力支出車輛貸款，故與被上訴人約定由被上訴人繳納剩餘之貸款100萬元，以及上訴人應支付之他車承攬費用、司機費用等支出，而系爭本票之原因債權為上訴人於104年初向被上訴人表示欲支付中鋼機械公司之承攬押標金75萬元、原先與合夥股東之退股股款100萬元及其餘向被上訴人借款之欠款，故簽發系爭本票等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點（見簡上卷第199頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人執系爭本票向本院聲請准予強制執行，經本院以107年6月5日107年度司票字第2405號本票裁定准許。
⒉上訴人對被上訴人就系爭本票向高雄地檢署提出偽造有價證券告訴，經高雄地檢署將系爭本票送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認定系爭本票上發票人「賴O榮」字跡與上訴人簽名字跡相符，並經高雄地檢署以108年度偵續字第126號為不起訴處分確定。
⒊系爭讓渡書為上訴人親自簽名、蓋章。
㈡本件爭點：
⒈系爭本票形式上是否真正？
⒉上訴人請求確認系爭本票債權不存在，有無理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、本院之判斷：
㈠系爭本票形式上是否真正？
⒈按票據為無因證券，僅就支票作成前之債務關係，無庸證明其原因而已。至該支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定之法理至明。從而，對於簽名或印章之真正有爭執者，應由執票人負舉證之責（最高法院50年台上字第1659號、97年度台上字第1180號判決可資參照）。
被上訴人所提出之系爭本票，上訴人否認其上簽名及印文之真正，即應由執票人之被上訴人負證明真正之責任。
⒉經查，上訴人曾於108年3月25日以被上訴人偽造系爭本票為由，對被上訴人提出偽造有價證券之刑事告訴，經高雄地檢署將系爭本票送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認定系爭本票上發票人「賴O榮」字跡與上訴人簽名字跡相符，並經高雄地檢署以108年度偵續字第126號為不起訴處分確定；且系爭讓渡書為上訴人親自簽名、蓋章等節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒉、⒊），並有系爭偽造有價證券刑案影卷在卷可考（見外放卷）；
復經以肉眼觀察比對系爭本票與系爭讓渡書上之字跡及印文，系爭本票上發票人簽名之字體結構、連筆、轉折及運筆方式等特徵均與系爭讓渡書上之上訴人簽名甚為相符，二者之印文字體、型式亦極為雷同，益徵系爭本票上簽名、印文確為上訴人所親簽及蓋印。堪認系爭本票為上訴人所簽發，系爭本票形式上應為真正。
⒊上訴人雖主張被上訴人所提出之其餘本票上均有上訴人之指印，僅系爭本票上無指印，且無法鑑定筆跡是否為描紅，無從依鑑定結果認為系爭本票為上訴人親簽云云。
惟查，票據法並未規定本票除發票人簽名外，尚應捺指印；且觀之被上訴人執以聲請強制執行之系爭本票及其餘4張本票，其餘4張本票發票日均為106年6月1日，且其餘4張本票為連號之同樣式本票，系爭本票簽發日顯與其餘4張本票不同（見外放之高雄地檢署108年度偵續字第126號卷第66至68頁），則上訴人簽發系爭本票時，是否必會與簽發其餘本票時一樣併同蓋捺指印，殊非無疑；況上訴人於簽發系爭本票時，或可能因金額較高，而故意有別於其他本票，不按捺指印。尚不能僅因系爭本票無按捺指印即認為上訴人之簽名非為真正。
再者，高雄地檢署送請鑑定系爭本票筆跡之機關為內政部警政署刑事警察局，該鑑定係經政府部門之專業人員所為鑑定，鑑定方法客觀可靠，自具有相當公信力，上訴人並未提出主張系爭本票簽名筆跡為描紅結果之證據以實其說，其空言否認系爭本票形式上之真正，自無足取。]
[ ㈡上訴人請求確認系爭本票債權不存在，有無理由？
⒈按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。
倘票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應先由票據債務人就該抗辯事由負主張及舉證之責。
必待票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立及消滅等事項有所爭執，方適用各該法律關係之舉證責任分配原則。
至執票人在該確認票據債權不存在之訴訟類型，固須依民事訴訟法第195條及第266條第3項之規定，負真實完全及具體化之陳述義務，惟尚不因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換之效果（最高法院97年度台簡抗字第18號裁定、111年度台簡上字第4號判決可參）。]
⒉上訴人備位主張系爭本票與系爭讓渡書為同一筆借款，系爭本票原因關係為消費借貸，應為可採：
①查被上訴人於系爭偽造有價證券刑案偵辦中稱：系爭本票係上訴人當初向伊借款時簽發的，時間於105、106年間，在高雄市○○區○○○街居處簽發的，因為當時伊與上訴人同居在一起，上訴人有陸陸續續向伊借錢，詳細這筆200萬元詳細時間伊忘了，系爭本票是伊填好資料欄位交給上訴人親自簽名、蓋章（庭呈系爭讓渡書）這就是上訴人當初跟伊借200萬元時簽給伊的，（依照剛才庭呈系爭讓渡書，借款時間在105年10月，有何意見？）沒錯，因為系爭本票到期日是105年10月25日，應該就是那附近，因為上訴人是陸陸續續向伊借錢，累積到200萬元之後才一次簽發這張讓渡書及本票給伊，實際上到底借多少錢，伊也不清楚，因為兩個人會同居在一起，是以結婚為前提，所以沒有特別計較等語明確（見外放之高雄地檢署108年度他字第2390號卷第26至27頁）；且觀諸系爭讓渡書上記載「本人賴O榮（後列明身分證統一編號及住址）於105年10月向羅O蓁借貸200萬元整，如未如期償還願以車輛883-G7板臺06-WY無償轉讓羅O蓁償還欠款，讓渡同意人：賴O榮（簽名、蓋章）」等字句（見外放之高雄地檢署108年度他字第2390號卷第29頁），系爭讓渡書及系爭本票所載時間及金額互核甚屬一致，足認被上訴人於系爭偽造有價證券刑案偵查中所述，應屬可信，上訴人確實有因消費借貸法律關係積欠被上訴人200萬元債務而簽發系爭本票及系爭讓渡書。
②被上訴人雖主張稱系爭本票與系爭讓渡書是不同筆200萬元借款債權，在高雄地檢署拿系爭讓渡書是為了證明系爭讓渡書之簽名與系爭本票上之簽名相同云云。然如前所述，被上訴人於高雄地檢署偵辦系爭偽造有價證券刑案時，已明確表示上訴人向其借款累積到200萬元後，一次簽發系爭本票及系爭讓渡書給被上訴人等語，且系爭本票及系爭讓渡書之日期及金額記載亦屬相符，被上訴人此部分事後翻異前詞之主張，並無舉出證據以證為真，難認為真。
[⒊系爭本票債權是否已不存在？
①按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判決要旨參照）。
次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第320條定有明文。
換言之，當事人倘無更改之意思或意思不明時，即應以之為「間接給付」（或稱「新債清償」）。
又民法第320條所稱「新債清償」關係，係指在當事人間無特別約定情況下，新、舊債務併存，債權人得「擇一行使」，俟其中一債權獲得清償，另一債權即行消滅。
再按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付（最高法院78年台上字第1753號判決意旨參照）。]
[②查本件上訴人於積欠被上訴人借款共達200萬元時，另簽發系爭本票交付被上訴人，供為擔保，並同時簽立系爭讓渡書，載明「於105年10月向被上訴人借貸200萬元，『如未如期償還』，『願』以系爭車輛無償轉讓被上訴人償還欠款」等字句，上訴人顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，此部分核屬新債清償契約，又兩造並未約定或主張有消滅舊債務（即200萬元消費借貸）之合意，依法自屬舊債務不消滅之新債清償契約；
此外，依上揭系爭讓渡書字句，兩造以系爭讓渡書約定以系爭車輛抵充原定給付部分，顯係居於補充地位，並非數宗給付處於同等地位以待選擇，是系爭讓渡書之上開約定，係屬任意之債之約定，並非選擇之債，系爭讓渡書該承諾係上訴人之義務，被上訴人之權利，堪以認定。
故本件有代替權者為債權人即被上訴人，被上訴人於原定給付屆期未受清償時，得請求上訴人為原定之給付，亦得請求上訴人移轉其名下所有系爭車輛所有權予被上訴人，以代替原定之給付；且如被上訴人係請求代替給付，則依系爭讓渡書之約定，上訴人並無不同意之權。]
③如前開所述，系爭本票所擔保之200萬元借款債權確實存在，且與系爭讓渡書所載為同一筆債權。而因上訴人迄今均未返還系爭讓渡書所載200萬元借款，被上訴人遂依系爭讓渡書起訴請求上訴人交付系爭車輛，經另案判決被上訴人此部分勝訴後，上訴人上訴第三審，案件尚未確定，上訴人仍未交付移轉系爭車輛所有權予被上訴人等節，有另案判決、另案一審判決及本院言詞辯論筆錄附卷可稽（見簡上卷第59至82、161至175、197頁）。依上揭民法第320條及最高法院判決意旨所示，代替權之行使為要物行為，須有代替給付之提出，原定給付義務始歸消滅，被上訴人雖已行使代替權起訴請求上訴人交付系爭車輛，惟上訴人既尚未提出代替給付，其債之標的仍為原定給付，亦即，上訴人以新債即系爭本票所擔保之原因債權（即借款之舊債）仍未消滅。據上，上訴人主張借款債務已因被上訴人取得系爭車輛所有權作為抵償而消滅，故系爭本票債權已不存在云云，於法洵屬無據。
④上訴人固又主張依兩造間另案判決理由認定被上訴人就上訴人所有款項合計受領673萬7,803元，且被上訴人取得前述款項之時間均係105年至107年間，顯係晚於被上訴人主張之系爭本票200萬元借款債權，上訴人亦應可以被上訴人取得之前述673萬7,803元作為抵銷，系爭本票所擔保債權應已消滅云云。惟查，另案判決除認定被上訴人就上訴人所有款項合計受領673萬7,803元外，亦復認定「被上訴人經上訴人授權，為上訴人支付款項之數額計726萬7,270元，依此計算，被上訴人支出額已超逾所取用之數額673萬7,803元，不能認定被上訴人就上訴人所有款項獲有侵占之不當得利」等情（見簡上卷第172頁），實難僅憑另案判決遽認上訴人對被上訴人有何等數額之債權可資抵銷；而上訴人於本件訴訟中，除於原審提出拼湊之數字及個人說詞外，對於款項往來原因並無提出其餘客觀上證據資料佐證，況兩造係曾同居多時之男女朋友，亦有相當程度合作經營事業，兩造間之資金往來甚為頻繁及複雜，依一般常情，兩造之資金往來之原因可能甚多，或為贈與、或為借款、或為交互計算、或為經營事業之支出等，不一而足，自難憑上訴人片面說法及資金往來數字，即認上訴人對於被上訴人有何可供抵銷之債權存在。依此，上訴人主張抵銷，並無理由。
⑤基上，上訴人請求確認系爭本票債權不存在，並無理由，應予駁回。……」。
五、其他相關實務裁判 (以選擇之債查詢)
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e9%81%b8%e6%93%87%e4%b9%8b%e5%82%b5&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
按民法第208條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=208 所稱選擇之權，其定義及與任意之債之區分，依效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院78年台上字第1753號判例係謂：
一、選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。
二、選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。
三、任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。
四、選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付。
又有關選擇權及其行使，乃從民法第209條：「(第一項)債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。(第二項)由第三人為選擇者，應向債權人及債務人以意思表示為之。」、第210條：「(第一項)選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人。(第二項)選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。(第三項)由第三人為選擇者，如第三人不能或不欲選擇時，選擇權屬於債務人。」之規定。
又其債務不履行及其法律效果，則從民法第211條：「數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付。但其不能之事由，應由無選擇權之當事人負責者，不在此限。」之規定。
至於選擇之效力，乃溯及於債之發生時，為民法第212條所明定。
而前揭實務裁判中(本文壹一至四部分)，不論是「請求回復原狀或回復原狀所必要之費用(本文壹一部分)」或「合併出賣土地或興建住宅(本文壹二部分」或「場租每小時500元或每小時基本場租350元+提供1小時勞務服務或代替給付」(本文壹三部分)或「選擇之債或任意之債之論斷(本文壹四部分」，均尚不離前揭相關規定及判例之意旨，只是「因各個案之客觀事實及相關證據等有所不同，因而所適用之法列，略有差異」而已。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
