文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院111年度建上字第47號民事判決等
壹、政府採購中，公平合理原則之適用，及違反約定義務之法律效果(本節見解，乃筆者2005年以來之見解，均未改變)
一、政府採購法之法律原則
(一)政府採購法第6條第1項及第2項，共明定了「公平合理原則」「公益原則」「平等原則(合理差别待遇)」及「適正裁量原則」。
(二)此四項法律原則，因位於總則，故不論採購金額、採購類别、決標前後，只要係機關辦理採購，均有適用。
(三)而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。
(四)惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），倘有民法第247-1條各款情形之一，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
(五)所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。
(六)換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
二、違約金、終止(解除)契約、[wiki]損害賠償[/wiki]及保固責任等法律效果之約定
(一)按政府採購，係採兩階段理論，決標前係公法性質，走異議、申訴、行政訴訟之救濟途徑，决標後，除停權處分外，係私法性質，循仲裁、民事訴訟之救濟管道。
(二)故有關政府採購契約之法律性質，大部分均為民事契約，在「該政府採購契約內，未約定」或「有約定但因違反公平合理原則、公益原則、平等原則、誠信原則、公序良俗等因而無效」時，除「依政府採購法所明定之法律原則等相關規定去補充」外，依政府採購法第3條後段之規定，應依民法相關規定補充之。
(三)即有關違反當事人間所約定義務之法律效果，例如懲罰性違約金(註一)、終止(解除)契約、損害賠償等，均得在公平合理原則、誠信原則等下，基於契約自由原則為約定；保固責任條款之約定也同。
三、至於相關實務裁判上之見解又如何?請參閱本文貳部分。
貳、有關「公平合理原則」於「政府採購承攬」上之適用，實務裁判上之見解
一、隧道新建工程~約定條款有無民法第247-1條各款情形之一，或違反公平合理原則，因而無效?
就此，臺灣高等法院111年度建上字第47號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e5%bb%ba%e4%b8%8a%2c47%2c20230412%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國100年10月18日簽訂「台九線蘇花公路觀音隧道新建工程」（下稱B2標工程）、「台九線蘇花公路谷風隧道新建工程」（下稱B3標工程）工程契約（下合稱系爭契約），伊依序以總價新臺幣（下同）72億元、92億0800萬元向上訴人承攬B2標工程、B3標工程，並分別於108年7月18日、109年4月24日完工，經上訴人於109年2月21日、109年8月24日驗收合格。詎上訴人於伊提出如附表所示分期估驗計價申請時，逕依系爭契約之「施工說明書（一般條款）」「O.11誤估」（下稱O.11條款）第1項約定，扣除如附表「扣除誤估5％利息」欄所示按週年利率5％計算之利息，合計扣除790萬3768元（下合稱系爭誤估利息）。惟O.11條款係交通部公路總局於99年1月編印，預定用於其及其所屬機關招標工程之一般契約條款，為參與工程投標之廠商所不及知，行政院公共工程委員網站公布之一般條款亦無類似O.11條款，投標廠商無法磋商變更，屬民法第247條之1規定之「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」。而B2標工程及B3標工程之分期估驗款計價表及估驗計價明細表，均由受上訴人委託監造之臺灣世O工程顧問股份有限公司（下稱世O公司）計量與計價而製作，伊僅於廠商簽認欄上蓋章，然依O.11條款第1項約定，如因世O公司故意或過失之行為，致誤估而超付之款項，須由伊附加法定利息歸還，依O.11條款第2項約定，上訴人短付之款項，則無須附加法定利息補足，非但有權利義務失衡之情形，亦有悖於民法第217條、第220條第1項、第222條至第224條規定，而有顯失公平之情形，則依民法第247條之1第1款、第2款規定，O.11條款應屬無效，上訴人依O.11條款約定，自伊應領工程款中扣除系爭誤估利息，即無理由。爰依民法第505條及「施工說明書（一般條款）」「O.13末期估驗」⑴之約定，請求上訴人給付伊遭扣除之工程款790萬3768元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。
二、上訴人則以：系爭契約之「施工說明書（一般條款）」為招標文件之一，且B2標工程契約「施工補充條款」第146條及B3標工程契約「施工補充條款」第149條均有約定修改「施工說明書（一般條款）」，參與招標之廠商均知悉內容，故O.11條款並非定型化契約條款。且被上訴人係具規模之專業工程公司，並非經濟弱勢而毫無議約磋商能力者，「施工說明書（一般條款）」既屬招標文件，被上訴人有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否。且依「施工說明書（一般條款）」「O.9承包商測量及計算」⑵之約定，各項測量或計量係由被上訴人為之，則施工數量誤估可歸責於被上訴人，自應由其負擔利息。況被上訴人領取誤估超付之款項，依民法第182條第2項規定，本應附加利息返還予伊，O.11條款並無權利義務失衡或顯失公平而無效之情形。伊依O.11條款約定，自被上訴人請領之分期估驗款中扣除系爭誤估利息，應屬有據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人790萬3768元，及自110年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執於100年10月18日就B2標工程及B3標工程簽訂系爭契約，上訴人於被上訴人申請分期估驗計價時，依O.11條款扣除如附表所示系爭誤估利息合計790萬3768元，被上訴人於108年8月至11月間向世O公司、上訴人提出疑義澄清，但未能達成協議等情，並有B2標工程契約主文、B3標工程契約主文、「施工說明書（一般條款）」、被上訴人南澳施工所備忘錄、世O公司書函、上訴人南澳工務段書函、被上訴人函、如附表所示分期工程估驗款計價表可稽（見原審卷一第18-196頁），嗣B2標工程及B3標工程依序於109年3月、109年9月完成結算驗收，亦有結算驗收證明書為憑（見原審卷一第197-200頁），堪認此部分事實為真實。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、被上訴人主張O.11條款依民法第247條之1規定為無效，上訴人不得依此條款扣除系爭誤估利息，伊得請求上訴人給付遭扣除之工程款等語，是否有理，說明如下：
㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款、第2款定有明文。
因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。
於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247條之1第1款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。
況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（最高法院104年度台上字第472號判決意旨參照）。
㈡查，系爭契約第5條約定「契約文件」包括「投標須知」（見原審卷一第18、23頁），而B2標工程及B3標工程之「投標須知」均有記載全份招標文件包括「施工說明書（一般條款）」（見原審卷一第256、274頁），另「施工補充條款」亦有修改「施工說明書（一般條款）」部分條款內容（見原審卷一第334-335、392-394頁），足認「施工說明書（一般條款）」應屬系爭契約之內容。又「施工說明書（一般條款）」係上訴人於99年1月編印（見原審卷一第28頁），至「施工補充條款」雖有修改「施工說明書（一般條款）」部分條款內容，仍係上訴人於100年7月預先擬訂者（見原審卷一第277、334-336、337、392-394頁），堪認「施工說明書（一般條款）」係上訴人單方預定用於同類契約之條款，投標廠商僅能附合同意作為契約內容，尚無個別磋商變更之餘地。]
[再查，B2標工程及B3標工程於100年7月29日公開招標、9月29日截止投標、9月30日開標，全份招標文件光碟固為必購文件，然除契約文件外，投標廠商尚應詳閱大地工程調查報告、地質紀錄及計測分析研判工作報告、環境影響說明書、施工湧水對地表、水文環境之影響及因應研析成果報告，及於8月29日公告待標期間之疑義、異議回復說明一覽表（見原審卷一第405-407、409-411頁），始能據以評估參與投標，且兩造於開標後不到1個月之同年10月18日即簽訂系爭契約，被上訴人甚難詳細審閱全部契約內容並釐清契約責任是否顯失公平。
則被上訴人主張「施工說明書（一般條款）」係上訴人單方預定，全份招標文件內容繁複，投標廠商並無與上訴人進行個別磋商之餘地，實難即時審閱發現其中挾帶不合理約定等情，堪可採信。
故依㈠之說明，「施工說明書（一般條款）」應屬民法第247條之1規定之定型化契約條款。
上訴人徒以被上訴人非經濟上弱者置辯，難認可取。]
[㈢被上訴人主張「施工說明書（一般條款）」中之O.11條款依民法第247條之1第1款、第2款規定，顯失公平，應屬無效等語，雖為上訴人所否認，並以前詞置辯，惟查：
⒈依O.11條款第1項約定：「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商（即被上訴人）必須應甲方（即上訴人）之要求立即歸還，並應以法定利率週年利率為百分之五計算利息」，及第2項約定：「因誤估而短付之款項，得於次期起估驗補足，惟乙方（即被上訴人）係申請估驗申報者（具有可歸責事由），應自負誤估短付之責任，因短付所衍生之相關利息不計」（見原審卷一第37頁），綜合觀察此2項之約定內容可知，上訴人得請求被上訴人返還因誤估超付之款項並應加計按週年利率5％計算之利息，然上訴人就誤估短付之款項，得於次期估驗補足，並無應加計因短付所衍生利息之明文約定。
故由此2項文義觀之，第1項係加重被上訴人歸還誤估超付款時應加計利息之責任，使上訴人享有誤估利息之利益，而第2項則未約定上訴人負有於誤估短付時應加計利息之責任，足認兩造所負責任並非相等而有失公平之情形。]
次查，上訴人抗辯O.11條款第1項無論誤估超付原因可否歸責於被上訴人，均需加計利息云云（見本院卷第89頁），即被上訴人就誤估原因非可歸責於己時，仍不能免除利息責任，然同條第2項則約定上訴人於誤估短付可歸責於被上訴人時，無須加計利息，即上訴人得因非可歸責於己而免除利息責任，益顯兩造所負責任要件失衡。
⒉再就分期估驗程序而言，依「施工說明書（一般條款）」之「O.7估驗計價申請」約定，被上訴人提出估驗明細單申請估驗時，經上訴人核符簽認後付款，依「O.9承包商測量及計算」約定，世O公司（即「施工說明書（一般條款）」A.1定義⑶「工程司（Engineer）：甲方指派（書面通知承包商）負責監督契約之履行與工程施工之職權者（受委託監造者亦同）」，
見原審卷一第30頁）得指示被上訴人依其認可之計量與計算方式辦理測量及計量工作，並應通知世O公司會同辦理，被上訴人之測量紀錄簿、計算書及其他紀錄，凡用以決定數量者，副本均應提報世O公司；而世O公司依「O.10工程司之審查」約定，得參照工程進度報告，核對、審核計價單是否符合付款規定，若有不符，將退還被上訴人更正或修正後再提報，世O公司有權隨時對已核可之審核結果提出修正（見原審卷一第36-37頁），因此，估驗計價雖由被上訴人提出申請，然須依上訴人委請之世O公司指示及會同辦理測量與計量，並將相關計量紀錄交由世O公司、上訴人審核後始撥款，則兩造於估驗計價程序負有相互協力義務，若有誤估情事，難認僅可歸責於被上訴人一方。
至世O公司雖函覆本院稱本件誤估應由被上訴人承擔責任（見本院卷第117-119頁），然亦陳明：B2標工程及B3標工程金額極為龐大，監造單位於施工現場已投入甚多人力協調辦理，並盡力達成竣工目標，然仍有相關計價誤估情事發生，實非本標工程可預料之情事，其在有限估驗請款時限下，避免影響廠商資金運轉，以現有施工圖計算數量為每月估驗計價初步審查依據，為工程辦理計價估驗常態，而承包商誤估情事，部分因無法即時發現，再經工務段及監造單位配合估驗計價及施工中反復多次審視圖說、規範與現況發現差異，依據會議管制追蹤督促承包商改正，並最後配合整體竣工結算與承包商提送結算計算綜整審查（見本院卷第115-116頁），足見B2標工程及B3標工程規模龐大，施工過程以達成進度順利竣工為目標，分期估驗數量難以逐一精算，誤估數量部分猶須經監造單位會同施工廠商投入相當人力多次反復審視才能發現差異，實難逕認可歸責於被上訴人。
[故於被上訴人不可歸責或上訴人亦可歸責之情形下，被上訴人仍應給付誤估利息予上訴人，對被上訴人有失公平。]
⒊而O.11條款第1項雖約定「若無其他調整方法」始需加計誤估利息。然上訴人抗辯所謂「其他調整方法」係指不損及雙方利益，無違反相關法令且符合公平、誠信原則前提下，經雙方達成合意，並作成書面，簽訂成為契約文件之一部分，然因被上訴人無法清點提報誤估原因，故本件無其他調整方法云云（見本院卷第89、110、113頁）。
惟依「O.12估驗並非工程之驗收」約定，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗工作之核可，又「O.13末期估驗」⑸明確約定：「所有以往之分期估驗，均得於末期估驗中，予以更正」（見原審卷一第37-38頁），故分期估驗數量縱有誤估，得於後期估驗時予以更正，最終亦得於末期估驗時予以更正，難認上訴人抗辯本件誤估無其他調整方法為可取。上訴人逕予扣除誤估利息，對被上訴人顯失公平。
⒋至上訴人雖抗辯：O.11條款第1項係基於民法第182條第2項規定，被上訴人返還誤估超付款項時，本應附加利息云云。
惟按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，為民法第182條第2項前段所明定，此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，故此利息應自受領人知無法律上之原因時起算。
然上訴人不能證明被上訴人自始明知誤估超付或其後於何時知之（見原審卷二第17-29頁之附表1、附表2「發現誤估時間點」欄所載），上訴人於分期估驗款扣除前數期之誤估利息，有自付款時或估驗時起算者（見原審卷二第65、66、77、89-99、107、113、131、137-138、145-147、153、160-163、171-175、183、189、205頁之扣款及扣息計算表），亦有未載明計息期間，逕加計1年利息者（見原審卷二第36、42、47、103-104、119、125、247頁），計算方法已非一致。
且上訴人於108年10月間函請世O公司會同被上訴人逐項盤點估驗超付之原因（見原審卷一第47頁），世O公司與被上訴人當時未能確認誤估之原因（見原審卷一第50頁），世O公司函覆本院亦承認本件誤估於施工過程中難以即時發現，係事後多次反復核對始發現差異，已如前⒉所述，上訴人不能證明被上訴人自始明知誤估。則上訴人逕予扣除自付款時、估驗時起算之利息或加計1年利息，實與民法第182條第2項前段規定應自被上訴人知無法律上原因時起算利息之規定不符。上訴人抗辯O.11條款第1項係基於民法第182條第2項前段規定云云，自非可取。
[⒌復經原審囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定意見認：O.11條款約定，因任何誤估而超付工程款，若無其他調整辦法時，承包商不論是否具可歸責事由，都須向機關支付所約定之利息，反之因誤估而短付，機關不論是否具可歸責事由，都不需向承包商支付因短付所衍生之相關利息；如此僅承包商要付利息，契約將所有誤估風險均歸承包商負擔，使雙方之權利和義務並不對等，利益顯失均衡，有失政府採購法第6條所揭示之公平合理原則，應屬無效（見原審卷二第273-284頁）；
另案囑託工程會鑑定意見亦認：工程實務上，各期估驗款之估驗數量，每期未必皆一一收方精算，可能有數量或多或少之情形，超付或短付部分可於次一期估驗或竣工結算時調整更正，且機關亦有未善盡估驗計價審核之權責，建議機關不向承包商請求繳付利息（見本院卷第160-169頁；並經本院調取臺灣嘉義地方法院102年度建字第27號卷三第77-154頁核閱明確），均同上所見可參。]
㈣因此，綜合觀察上訴人單方預定、被上訴人難以個別磋商之O.11條款，乃不問可歸責與否，加重被上訴人就分期估驗誤估超付部分應加計利息之責任，將誤估風險移歸被上訴人承擔，使上訴人享有誤估超付所生利息利益之不合理狀態，有違政府採購法第6條所定之公平合理原則、契約自由原則及憲法平等原則。從而依上開㈠之說明，被上訴人主張O.11條款依民法第247條之1第1款及第2款規定為無效，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人依無效之O.11條款扣除系爭誤估利息既屬無據，而B2標工程及B3標工程皆已結算驗收完成，被上訴人自得請求上訴人給付該遭扣除之工程款790萬3768元。從而，被上訴人依民法第505條及「施工說明書（一般條款）」「O.13末期估驗」⑴之約定，請求上訴人給付790萬3768元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月5日（見原審卷一第209頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。……」。
二、災害搶救工程(開口合約)~約定條款有無民法第247-1條所定各款情形之一，或違反公平合理原則，因而無效?
就此，最高法院107年度台上字第1653號民事判決謂「……理 由
本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人於民國107年7月11日由秋O昌變更為靳O忠，有新竹縣政府函可稽，靳O忠具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查被上訴人主張：兩造於102年5月6 日訂立「上比來、舊十八兒、隘蘭及大隘等4 件（N1）聯絡道路開口契約災害搶修工程」（下稱編號1契約）、「大隘村及花園村農水路（H類）開口契約災害搶修工程」（下稱編號2 契約）、「清石及十五公里聯絡道路等2件（含十五公里周邊農路N1及H類）開口契約災害搶修工程
」（下稱編號3契約）採購契約，承攬自決標日起1年內各該契約指定地點之搶修工程，上訴人則依伊實作或供應之數量，按詳細價目表所載單價結算驗收付款。嗣伊依約進行災害搶修工程完竣，經上訴人會同監造單位富O工程技術顧問有限公司（下稱富O公司）驗收合格並結算數量，詳如原判決附表（下稱附表）所示，報酬共計新臺幣（下同）5,540萬570元。詎上訴人竟以伊施工不符災害搶修目的，新竹縣政府未撥款為由，拒絕付款等情，依
系爭契約之約定，求為命上訴人給付5,540萬570元，及自支付命令聲請狀送達翌日即103年9月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決（第一審判命上訴人如數給付，原審將第一審判決命上訴人給付超過4,428萬3,124元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，被上訴人未提起上訴，該部分已確定）。
上訴人則以：兩造間契約為災害搶修工程契約，無法事先設計後招標發包承作，經費亦由上級機關核定撥付，被上訴人施作者如逾必要性即不符債之本旨而不得請求報酬，此為兩造間契約施工補充條款第18點「付款辦法」（下稱第18點付款辦法）約定之緣由，該款約定為伊付款之條件。系爭工程經新竹縣政府及主計總處審查核定報酬為3,278萬2,893元（詳細項目、金額如附表「核
定金額」欄所示），超過部分伊付款之條件未成就。系爭工程採購契約均經公開招標，被上訴人投標前應詳細審閱契約條款、瞭解雙方之權利義務，如認約款對其不利，可拒絕投標，招標過程中廠商得就契約條款提出異議或請求釋疑，並非全然處在僅能表示締約與否之不利地位，被上訴人為頗具規模、極具市場經驗之專業營造廠商，有能力本於專業知識、經驗判斷兩造間該第18點
付款辦法之意義，而為議約磋商，其於招標過程中並未就該第18點付款辦法之約定提出異議或請求釋疑，自無保護之必要，不得再主張第18點付款辦法無效。被上訴人有遲延開工、竣工情事，依約應扣抵20％之違約金，編號1契約應扣罰違約金137 萬5,950元、編號2契約應扣罰違約金521萬4,220元、編號3契約應扣罰違
約金453萬3,196元，合計1,112萬3,366元等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審維持第一審就上開部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，係以：被上訴人主張兩造於102年5月6 日訂立編號1、2、3契約，約定由伊承攬自決標日起1年內各該契約指定地點之搶修工程，上訴人則依伊實作或供應之數量，按詳細價目表所載單價結算驗收付款。嗣伊依約進行災害搶修工程完竣，經上訴人驗收合格並結算數量，詳如附表所示。伊可請求之報酬共計5,540萬570元之事實，為上訴人所不爭執。
兩造間編號1、2、3契約第3條「契約價金之給付」第㈡項均約定：「契約價金之給付，依實際施作或供應之數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」；
「契約主文」第9 條「付款辦法」均約定：「依工程採購契約第五條『契約價金之給付條件』規定辦理。⑴本工程無預付款‧‧‧⑶主辦機關應按工程與保固之進度依契約所定之付款方式，由承包商提出估驗申請，經主辦機關核可後，給付承包商」，有系爭契約在卷足憑。
被上訴人依上開約定請求上訴人給付報酬共計5,540萬570元，核屬有據。]
[次查民法第247條之1第1、3款規定，依照當時一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定
契約條款之當事人之責任者。…. 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
上訴人辦理採購，應依政府採購法之規定，採購契約並應採用主管機關訂定之範本，以降低契約不完整或未符公平合理原則之情形，若採購契約條款未採用主管機關訂定之範本，除機關能說明並舉證有正當合理之事由及必要性外，自應認採購契約條款與主管機關訂定之範本歧異部分，不符公平合理原則而無效。
系爭第18點付款辦法約定：「…. 若為本所（上訴人）災害準備金預算範圍內，則俟上級機關核定後災害搶修金額，依本所工程付款程序辦理付款；若本所搶修經費已用磬，則需俟上級機關核定之搶修經費入庫後，再依本所工程付款程序辦理付款，每次付款金額依據上級核定之災害搶修金額辦理」，
與系爭契約條款第3條第㈡項、第5條第㈠項所定報酬計付方法：竣工並經驗收合格後，即依實際施作或供應之項目及數量結算、以契約中所列履約標的項目及單價計付報酬，顯然不同。
依第18點付款辦法，不唯上訴人應支付被上訴人報酬之「數額」全由其上級機關（新竹縣政府及主計總處）單方片面核定，其支付被上訴人報酬之「時期」亦端視其搶修經費是否用磬及上級機關撥付之經費何時入庫決定，大幅減輕甚且免除其給付報酬之責任，限制被上訴人承攬報酬請求權之行使，其復未能說明並舉證如此約定之正當合理事由及必要性，該第18點付款辦法，不符公平合理原則，對被上訴人顯失公平，應屬無效。]
被上訴人施作系爭工程完竣後，檢具竣工報告，經監造單位富O公司確認後核轉上訴人，由上訴人指定驗收日期派員會同被上訴人、富O公司人員辦理驗收並製作驗收紀錄，驗收紀錄上均註記「並未逾期」，足見被上訴人履約並無逾期開工或完工情形。上訴人抗辯被上訴人逾期開工、竣工，其得扣罰被上訴人違約金1,112萬3,366元，並無可採。
上訴人業於105年2月4日給付被上訴人報酬1,111萬7,383 元，兩造間該部分債之關係消滅。故被上訴人依系爭契約之約定請求上訴人給付4,428萬3,124元及自支付命令送達翌日即103年9月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審抗辯：被上訴人施作者有部分非屬必要，其不得請求該部分報酬等語，並聲請訊問證人范O發、黃O環、楊O明（見原審卷第一宗第20頁以下、第158 頁以下），攸關被上訴人本件之請求是否有據，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下說明其何以無須調查及不足採之意見，遽為判決，已有判決不備理由之違誤。
[次按民法第247條之1第1款、第3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。…. 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
所稱「免除或減輕預定契約條
款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。
所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。]
[系爭工程係經公開招標，被上訴人則為營造業者，其於參與投標前，對於系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後雙方之權利義務，倘其認契約條款對其不利，非不得提出異議或請求釋疑，亦可拒絕投標，似此情形，能否謂系爭第18點付款辦法，有民法第247條之1第1款、第3款所定情形而無效
，即不無研求之餘地原審遽謂該約定有上開法條所定情形，應為無效，進而為上訴人不利之判決，亦有未合。]
上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。……」。
三、台大綜合體育館新建工程(漏項或數量不符)~約定條款有無民法第247-1條所定各款情形之一，或違反公平合理原則，因而無效?等標期只有6天?
就此，最高法院110年度台上字第1172號民事判決謂「…… 理 由
一、金O公司主張：
㈠伊於民國83年7 月15日標得臺灣大學招標採購之綜合體育館新建工程（下稱系爭工程），兩造簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定伊以新臺幣（下同）9億1,200萬元承攬施作。系爭工程於90年3月23日竣工，經臺灣大學於同年11 月14日複驗合格，結算總金額為9億2,281萬0,060元。
㈡臺灣大學漏算短計諸多工項，經台北市土木技師公會及臺灣省建築師公會（下稱省建築師公會）鑑定，認伊實作逾契約約定數量10％以上、漏項及設計變更追加部分，各如原判決 附表（下稱附表）1、2-1及2-2之工程項目欄所示，共5,152萬6,225元，加計4.02％比例提列間接費用及5％營業稅，總計為5,627萬7,458元。
㈢依系爭合約第11條、工程標單、施工說明書總則編第20條、 民法第227條之2第1項及第491條規定、兩造合意、採購契約要項第32 條、工程契約範本第4條及第12條之法理與工程慣例、誠信原則，求為命臺灣大學如數給付，及其中附表 2-2項次B9、B59 所示金額自起訴狀繕本送達翌日起、其餘金額自履約爭議調解申請書繕本送達翌日起算法定遲延利息之判
決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、臺灣大學辯以：
㈠系爭工程於83年7 月15日決標，關於實作逾契約約定數量10％以上，及漏項、設計變更追加項目部分，不適用政府採購 法規定。縱適用工程契約範本，然金O公司未辦理契約變更，不得請求給付。
㈡系爭工程為總價承攬，依系爭工程投標須知（下稱投標須知 ）第5 條約定，如有數量不符及漏項，視同合併於其他相關項目估計；數量若有差異，依協商辦理變更手續，並就數量改變後之造價，於該工程進行前協議及辦理變更記錄。金O公司未踐行該程序，所提送審單未涉及施作數量、成本、工期之核備，非經伊及建築師審查同意。至（依政府採購法第63條第1 項訂定之）採購契約要項僅具參考性質，並非當然適用。
㈢雜項、品管費及營業稅部分，係依系爭工程項目需求適當編列，不得因未列為計價項目，即主張為漏項。又省建築師公會之鑑定內容，非客觀公正且有諸多瑕疵、錯誤。
㈣依社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築學會）之鑑定報告，金O公司實作系爭工程未達契約約定數量，伊依不當得利法律關係，請求返還已付工程款424萬9,868元並為抵銷等語。
三、參加人則稱：伊於85年間受託辦理結構變更設計，將系爭工程屋頂鋼結構，改為空間金屬桁架及局部結構變更設計基礎。伊就該結構變更設計所引用之學理及規範，均為目前所認可者，分析方法及設計程序亦屬適當，並無瑕疵等語。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審廢棄第一審關於駁回金O公司請求4,658萬1,841元本息之判決，改判命臺灣大學如數給付；並維持第一審判決關於駁回金o公司請求969萬5,617元本息部分，駁回金O公司其餘上訴，理由如下：
㈠倘承攬人對政府機關預先擬定之條款，居於磋商劣勢，為防止濫用契約自由原則，依民法債編施行法第17條規定，於民法第247條之1施行前訂定之契約，應溯及適用。
又因工程設計單位編製相關文件未確實估算，無法排除原始設計與實際施作數量及工項之差異，依風險分配原則，管領風險之一方若壓縮他方合理審閱招標文件，再以禁止加價條款，防堵事後請求，將該風險全轉嫁他方承受，即屬民法第247條之1之顯失公平情形。]
投標單價，或就相關契約內容與臺灣大學進行磋商，僅能信賴圖說、投標文件等資料為投標依據，而簽訂系爭合約。
基此，臺灣大學雖表明標單所列項目及數量僅供參考，再以預 擬之施工說明書總則編第4.1.⑶條及投標須知第5 條約定（下稱系爭約定），將施作數量、漏項等風險，全轉嫁由金O公司承擔，即免除其預定契約條款之責任，使金O公司拋棄權利，屬民法第247條之1第款、第3款顯失公平情形，應為無效。]
[㈢採購契約要項係主管機關依民法之誠信原則，參考國際及國內慣例所定，是為求公平分擔實作數量之風險，得援引解決 系爭合約實作數量之爭議。
據此，金O公司得依工程慣例及88年5 月25日制頒之採購契約要項第32條內容（下稱系爭要
項內容），請求臺灣大學給付系爭工程實作數量逾契約數量
10％部分之工程款。
審諸兩造之不爭執事項，省建築師公會鑑定報告、鑑定補充報告及該鑑定相關程序，可見附表1 項次A5、A8、A14、A18、B19、B21、B35、B38、B47、B53、B54，及A1、A2、A4、A7、A9、A10、A12、A15、A19、A20、A21、B24等項目，為金O公司依約施作之工程項目，應分別准予追加或追減10％之金額，即臺灣大學應再給付金公司866萬0,110元（細目詳如附表1）。]
至金O公司於施工圖或相關送審資料加入原設計、詳細價目表或施工規範所無之工作內容或材料數量，縱經臺灣大學審核同意，僅為金0公司之變更建 議，倘屬原合約範圍之變更建議，不得請求費用；若屬原契約範圍外之變更建議，應視是否經臺灣大學同意而定。
依施工說明書08555（金屬板包板工程）2（一般規定）之約定，省建築師公會之鑑定補充報告，及送審單與審查意見內容觀之，堪認附表2-1項次B4、B5、B55，均屬金O公司自提之變更，不得請求增加契約價金或變更費用。
至附表2-1項次B46屬契約範圍外之變更建議，業經建築師同意施作，屬契約範圍外之變更追加，金O公司得請求臺灣大學給付此部分費用。
[ ㈤所謂漏項，係指根據工程圖說或施工規範，承攬人必須施作且應受計價，合約詳細價目表卻未列為計價項目之工作。
蓋不論機關或廠商，均賴圖說轉載之詳細價目表為估價，倘因機關未核實編製標單，致圖說已繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需費用時，除機關能證明廠商投標時，係依圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠信原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目應認為允與報酬，以符公平合理原則。]
[審諸省建築師公會之鑑定補充報告，附表2-1 項次㈠之B1、B2、B13、B18、B27、B36及項次㈡全部項目，並無對應之合約數量，且屬契約圖說或施工規範約定應施作，但詳細價目表卻未編列之項目，應屬漏項。
又附表2-1 項次B6、B7係因原設計不當所作之變更，乃金O公司應臺灣大學要求，另行委託結構設計師辦理，臺灣大學亦認此項目屬未列入單價分析表之漏項，並經建築師、結構技師簽證依合約辦理。
另依省建築師公會鑑定報告、鑑定補充報告意見，附表2-1項次B15為吊車吊裝以外所必需之項目，自屬漏項。
基此，上開項目，金O公司得依民法第491條第1項規定請求給付。
㈥附表2-1項次B58經省建築師公會鑑定，屬於合約運雜費項下，合約項次參之運雜費，係以一式計價編列，故不得增列本項費用。]
而依鑑定補充報告所載，附表2-2 項次A3為毋需施作之排水設施，兩造就此未合意追加工程，金O公司復不能證明臺灣大學受有利益，亦不得請求此部分工程款。
[又按施工說明書總則29（工地撤除清理）之約定內容，及臺灣大學所提自行或委由清潔公司清潔、支付清潔費用之公文等件以察，金O公司請求附表2-2項次B59之全館清潔費、追加全館清潔費，均不可採。
㈦綜觀系爭合約第10條第1 項、投標須知第25點第12項、施工說明書總則4之4.2 ⑴、⑵、⑶、⑷、⑻及5.2⑴等約定，金O公司87年12月19日之函文及附件內容，補充鑑定報告之意見，與沈O海建築師傳真函、載重比較表、金O公司所提支付德國MERO公司相關費用及進口關稅、運費等之契約、匯款單、信用狀、進口報單資料等件，參互以察，堪認附表 2-1項次B9屬空間桁架第2 次變更，乃沈O海建築師載重數據提供錯誤所致，金O公司得請求額外付出之設計費用。
另附表2-2 相關運費、保險費及關稅，亦因可歸責於沈O海建築師之上開錯誤所發生，應由臺灣大學負擔。]
職是，金O公司得請求臺灣大學給付附表2-1及2-2之費用，合計為3,823萬8,920元。
㈧施工說明書總則第20條第3 項約定，係針對系爭合約範圍之加減帳，不包含漏項或契約外之變更項目。
至於計算錯誤部分，金O公司於結算無法提出，亦無該約定之適用。惟參諸建築學會鑑定報告意見，可見實作數量小於原合約數量項目及數額逾10％之金額為424萬9,868元，臺灣大學以之抵銷金O公司請求工程款，自屬有據。
㈨金O公司得請求給付實作數量逾契約約定數量10％之工程款，及變更追加設計、漏項等工程款，扣除臺灣大學以實作數量小於契約數量逾10％部分工程款為抵銷後，為4,264萬9,162元之直接工程款，再依法定遲延利息之起算日，分為附表2-2項次B9保險費46萬9,281元，及其餘4,217萬9,881元兩部分，各加計依4.02％計算雜項費用及5％營業稅後，附表2-2項次B9保險費部分為51萬2,553元，其餘部分則為4,606萬9, 288元，總計4,658萬1,841元。
㈩從而，金O公司依工程慣例及99年修正前採購契約要項第32條及民法第491條第1項、系爭合約第11條及施工說明書總則編第20條等法律關係，請求臺灣大學給付工程款4,658萬1,841元，其中4,606萬9,288元部分自91年2月1日，其餘51萬2,553元自92年3月29日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
[五、本院判斷：
㈠依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第1款、第3款所明定。
而依民法債編施行法第17條規定，該規定於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。
又該法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
申言之，定型化契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中，全盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、交易經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對定型化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契約自由之保障。]
[ ㈡依系爭工程採購過程，可見沈O海建築師於較充裕時間完成設計，再送交臺灣大學及其上級機關、審計單位複審後，始進行公開招標程序；惟自公告日至截標日止，金O公司之等標期為6 日，難以發現設計有數量計算錯誤或漏項，將之反應於投標單價，僅能信賴圖說、投標文件等資料為投標依據，而簽訂系爭合約；
臺灣大學雖表明標單所列項目及數量僅供參考，並以系爭約定，將施作數量、漏項等風險，全轉嫁金O公司承擔，即免除其預定契約條款之責任，使金O公司拋棄權利等情，既為原審所認定。
則依上開規定及說明意旨，原審據以論斷系爭約定有顯失公平之情形，依民法第 247條之1第1款、第3款規定，應為無效，於法難認有何可議。]
㈢第三審係法律審，依民事訴訟法第476條第1項規定，事實審判決確定之事實為判決基礎。……為達公平裁判及訴訟經濟目的，同條第2 項規定：言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，第三審法院得斟酌之。
[又所謂禁止法律溯及既往原則，乃係指新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係。惟新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規，此乃所謂「不真正溯及既往」。
是種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用。
縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則，除別有規定或特別情事，原則上應適用新法規。]
㈣系爭工程採購案於83年7 月15日開標，於90年11月14日完成正式驗收之複驗合格等情，為兩造所不爭執（見原審更㈠字二卷 3、13、17頁）。
又採購契約要項係主管機關依民法之誠信原則，參考國際及國內慣例所定，為求公平分擔實作數量之風險，得援引解決系爭合約實作數量之爭議，故金O公司得依工程慣例及系爭要項內容，請求臺灣大學給付系爭工程實作數量逾契約數量10％部分之工程款等節，並為原審所認定。
佐以政府採購法係於88 年5月27日施行，行政院公共工程委員會依該法第63條第1 項規定，制頒系爭要項內容；金O公司主張系爭工程係於90 年3月23日竣工，參互觀之，堪認系爭合約雖於政府採購法施行前訂定，然於該法施行後，尚未完工驗收，且原判決認定系爭約定為無效，而參酌系爭要項內容，據以論斷金O公司得請求給付實作數量逾契約約定數量10％之工程款部分，並不違背法令。
㈤原審本於取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使，綜合相關事證，並斟酌全辯論意旨，以上述理由認定：金O公司得請求給付實作數量逾契約約定數量10％之工程款，及變更追加設計、漏項等工程款，扣除臺灣大學以實作數量小於契約數量逾10％部分工程款為抵銷後，為4,264 萬
9,162 元之直接工程款，再依法定遲延利息之起算日，分依附表2-2項次B9保險費46萬9,281元，及其餘4,217萬9,881元兩部分，各加計依4.02％計算雜項費用及5 ％營業稅後，附表2-2項次B9保險費部分為51萬2,553元，其餘部分則為4,60 6萬9,288元，總計4,658萬1,841元。
從而，金O公司依工程慣例及99年修正前採購契約要項第32條，及民法第491條第1項、系爭合約第11條及施工說明書總則編第20條等法律關係，請求臺灣大學給付上揭金額本息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟酌後，不足影響判決結果等情，而廢棄第一審關於駁回金O公司請求4,658萬1,841元本息之判決，改判命臺灣大學如數給付；並維持第一審判決關於駁回金O公司請求969萬5,617元本息部分，駁回金O公司其餘上訴，經核並無違誤。兩造上訴論旨，仍就原審職權行使或贅述及其他與判決結果不生影響之理由，各自指摘原判決關其不利部分為不當，聲明廢棄，均無理由。……」。
[註解]
註一:違約金相關問題
(一)按涉違約金者，有「違約金種類（註二）」、「違約金是否相當（註三）」、「違約金是否過高（註四）」、「違約金過高之闡明（註五）」以及「違約金支付之前提（註六）」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註七）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註八）。
註二：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註三：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註四：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註五：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註六：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註七：最高法院51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註八：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
