文 / 楊春吉
本案相關實務裁判/臺北高等行政法院111年度訴字第436號判決等
壹、近來，有關「農舍興建、農舍拆除及核發農業使用證明」，實務裁判上之見解
一、核發農業使用證明~撤銷訴願及原處分、違反信賴保護原則及因不可抗力之事由致未作農業使用
就此，臺北高等行政法院111年度訴字第436號判決(本判決僅節錄千字左右，完整內容請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c111%2c%e8%a8%b4%2c436%2c20230706%2c1&ot=in）謂「……事實及理由
一、事實概要：
原告於民國110年4月6日向被告申請核發土地坐落於新竹市南湖段（下同，故略之）382、744、441、484、585、586、667等7筆地號之農業用地作農業使用證明（下稱農業使用證明）。被告派員會同原告至現場勘查後，認為382、744地號土地之現況符合相關法令規定，441、484、585、586、667地號等5筆土地之現況不符合相關法令規定，遂以110年4月27日東經字第1100005382號函作成行政處分，同意核發382、744地號2筆土地之農業使用證明，並否准441、484、585、586、667地號等5筆土地之申請。原告不服被告否准其申請441、585、586地號土地（下合稱系爭土地）核發農業使用證明部分提起訴願，惟因案內仍有疑義尚待釐清，故經新竹市政府作成110年訴字第23號訴願決定撤銷被告否准其申請系爭土地核發農業使用證明部分，並命被告應於90日內另為適法之處分。被告針對前開新竹市政府訴願決定書敘及之案內疑義經由新竹市政府（產業發展處）向行政院農業委員會（下稱農委會）函請釋疑，並經農委會110年11月2日農企字第1100723164號函（下稱農委會110年11月2日函）復，被告遂依前開函文意旨針對原告申請系爭土地核發農業使用證明部分重行作成110年11月18日東經字第1100017392號函（下稱原處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠被告應就系爭土地核發農業使用證明：
⒈按農牧用地容許作林業使用，其仍維持原有利用型態，且未改變地形、地貌或違規使用情事，仍可核發作農業使用證明，此有農委會89年6月3日(89)農企字第890010171號函附「研商農業用地作農業使用證明核發相關問題」會議結論（下稱農委會89年6月3日函附會議結論）可資參照。次按都市計畫農業區土地（如該都市計畫書並無禁止作林業使用之規定），其利用現況屬天然林木之林業成長原始狀態，符合農委會林務局（下稱林務局）前開「天然林木覆蓋良好」，則可視同完成造林，並符合森林使用之認定基準，農委會91年3月7日農企字第0910110875號函（下稱農委會91年3月7日函）參照。再按立地條件不良致無法「覆蓋良好」者，倘維持林木自然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形，亦得依實際情形認定為森林使用，亦有農委會103年10月21日農企字第1030236436號函（下稱農委會103年10月21日函）可參。且上開函文均為目前有效函釋，得作為本案認定依據。
⒉系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，因系爭土地前往路徑崎嶇不平，且系爭土地位於山壁懸崖，地勢陡峭，平面幅地短淺，既未能實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用，始終維持原有利用型態，且未改變地形、地貌或違規使用情事，更未有人為破壞，據系爭土地103年至105年航照圖觀之，天然林木覆蓋良好，本得視同完成造林，符合森林使用之認定基準。而被告於111年8月23日準備程序時陳稱略以，從某個科技廠房宿舍旁邊的高牆無法進入，從新竹縣寶山鄉吉林路三合院旁邊的小路進去，坡度將近90度，根本無法上去等語。可知系爭土地立地條件不良，縱天然林木無法覆蓋良好，或有雜草叢生，亦是維持林木自然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形，依農委會89年6月3日函附會議結論暨農委會103年10月21日函意旨，既得依實際情形認定為森林使用，仍應核發農業使用證明。
㈡農委會110年10月31日農企字第1110725947號函（下稱農委會110年10月31日函）略謂：「至於本會103年10月21日農企字第1030236436號函所述『立地條件不良致無法覆蓋良好者，倘維持林木自然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形』，仍係以符合上開造林之條件標準為前提，就該筆土地未施予人力完成造林部分，倘為天然林木覆蓋良好狀態，該部分視為完成造林之意」然就如何認定立地條件不良，未見農委會說明。進步言之，若全部土地立地條件不良而毋庸造林，即無所謂「仍係以符合上開造林之條件標準為前提」等情，倘全部土地立地條件不良而仍須造林，更無所謂「就該筆土地未施予人力完成造林部分，倘為天然林木覆蓋良好狀態，該部分視為完成造林之意」等情。農委會110年10月31日函，既與農委會89年6月3日函附會議結論、91年3月7日函意旨相悖，增加103年10月21日函所無之限制，嚴重侵害原告取得農業使用證明之權利，違反信賴保護原則。
㈢系爭土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（農用核發證明辦法）第2條第3款規定，本屬農業用地；再者，杜○○（即原告之父）除所有系爭土地外，另有382、484、667、744地號等土地，自105年度起，杜○○每年聘請卉O景觀工程有限公司（下稱卉O公司）工程師孫○○定期維護管理系爭土地及382、484、667、744地號等土地。杜○○於109年12月22日因病逝世前、後，則由杜○○（即杜○○之次子）代理聘請卉O公司工程師孫○○定期維護管理上開土地及，本是積極辦理水土保持維護事宜。抑有進者，系爭土地上有林木雜草密佈充滿，適足防止山坡地土壤流失及沖蝕而有涵養水源等水土保持之功能，確是實際作為保育使用，顯已符合農業發展條例（下稱農發條例）第3條第12款所規定之作農業（保育）使用要件，要屬事實，依農用核發證明辦法第2條第3款、第4條第1款前段、農發條例第3條第12款本文及臺中高等行政法院100年度訴更一字第15號判決意旨，系爭土地實際作為保育使用，既屬農業使用，被告自應就系爭土地核發農業使用證明。
㈣被告所舉農委會相關函釋內容，徒增農發條例第3條第12款、農用核發證明辦法第4條等所無之限制，違反法律優位原則，要屬無效：
⒈農業用地作為農業使用的保育，不以設置設施為必要，此觀農發條例第3條第12款、農業用地作農業使用認定及核定證明辦法第4條等規定即可明知。被告所舉農委會93年2月2日農企字第0930105021號函、94年6月14日農企字第0940130438號函、102年8月9日農企字第1020222257號函、102年11月7日農企字第1020234526號函、103年9月15日農企字第1030226996號函及109年1月2日農企字第1080256746號函將農業用地作保育使用，限制解釋成「應係指為維護國土保安、水土保持等需要而設置之設施」，徒然增加農發條例第3條第12款、農用核發證明辦法第4條等規定所無之限制，違反法律優位原則。
⒉系爭土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地，依農用核發證明辦法第2條第3款規定，本得實際作為農業使用之保育使用，此觀農發條例第3條第12款、農用核發證明辦法第4條等規定，即可明知，上開規定均未明定保育使用之「農業用地」以保安林地及加強保育地為限，農委會103年3月12日農企字第1030206563號函（下稱農委會103年3月12日函）將「保育使用」之農業用地，解釋成「基於國土保安及水土保持需要，依森林法、山坡地保育條例及制定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知等相關規定，將保安林及加強保育地等編定為國土保安用地，以防止天然災害」，亦是增加法律所無之限制，顯屬無效。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告110年4月6日之申請，就系爭土地作成核發農業使用證明之行政處分。
三、被告答辯略以：
㈠原告代理人領路指界之處，585及586地號為圍鐵刺網圍牆下、441地號在近乎垂直的山壁下，客觀上難以穿越與攀爬，非如原告所說被告拒絕上山查證。再由指界領路情形及現場觀察，系爭土地疏於經營管理以致雜草、雜木叢生，指界代理人也不知進入系爭土地的可行之路。原告於訴訟中先後論述有造林但無法提出佐證、因不可抗力無法從事農作，再到立地不良故維持林木自然演替、然後稱保育就是符合農用等，可證現勘前系爭土地疏於經營管理，未有農作之事實。
㈡所謂不可抗力，依農委會98年2月4日農企字第0980105352號函釋，指因天然災害之變故，如水流淹沒等，致無法從事農業使用之事實而言。另被告為確認系爭土地是否確為立地不良，乃於111年11月15日派員再次現勘，發現可從新竹縣○○鄉○○路00號後面竹林輕易進入441地號；441地號坡度與鄰接之該片竹林相近，甚至更為平緩，與立地不良相差甚遠，585及586地號因雜草叢生，不易行走，但依等高線圖計算，其坡度比441地號更為平緩，原告立地不良之說，難以採信。蓋地處副熱帶、熱帶的臺灣，任何土地未經營管理，多年下來，雜草雜木叢生，難以進入，是可預見的事。
㈢382及744地號土地編訂類別為林業用地，林業用地之農用認定，依林務局89年11月22日89林政字第891622926號函釋（下稱林務局89年11月22日函釋）：「……如未完成造林，但天然生林木覆蓋良好，可視同完成造林。」而系爭土地編訂類別為農牧用地，依非都市土地使用管制規則第6條附表1規定，農牧用地得容許做林業使用，其許可使用細目限於造林、苗圃，與林業用地認定標準不同。
㈣農用核發證明辦法第4條所稱之保育，農委會歷年來多次函釋，係指為維護國土保安、水土保持等需要而設置之「設施」。復依農委會94年6月14日農企字第0940130438號函釋說明二：「綜上，本案有關簡易水土保持計畫應經核准，且應依原核定計畫使用，故宜俟其依核准之簡易水土保持計畫施設完竣後，再依前開規定審核。」則說明應先做好水土保持（農業設施），再依農用基準審核土地是否農用，水土保持等保育工作（設施）與是否符合農地農用（農作)係屬二事。
㈤依山坡地土地可利用限度分類標準條文訂定簡介：「臺灣地理環境特殊，全臺土地面積約362萬公頃，其中山坡地約占73%，係屬平地少，山地多之海島。為山坡地之保育、利用，行政院農業委員會（簡稱農委會）依據山坡地保育利用條例第16條規定，針對山坡地供農業使用者，辦理土地可利用限度分類，完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。」。由此可知，臺灣山坡地面積佔大部分（73%)，若未善加利用任其荒蕪，我國或將增加糧食生產危機，故農委會針對山坡地供農業使用者，辦理土地可利用限度分類，以增加我國農作物生產，提高糧食自給率。
㈥本案訴願期間業經新竹市政府110年8月31日府行法字第1100129921號函請農委會釋疑，農委會110年11月2日函復說明二、四：「查農業用地應符合作農業使用之認定基準，始得核發農業用地作農業使用證明書。依農發條例第3條第12款前段規定：『農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。』所稱『依法』為依區域計畫法等土地使用管制規定，復依非都市土地使用管制規則第6條附表1，農牧用地容許作『造林使用』，本會多次函釋須符合本會林務局所規定之樹種，且經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率在70%以上等，始屬經濟性之農業生產活動，先予敘明。」「綜上，倘為森林使用目的，仍應依前開造林條件完成造林使用，始符合作農業使用認定基準，如疏於經營營理致生雜箪者，自非符合作農業使用之認定基準。」綜上，原告所訴為無理由。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告110年4月6日申請書（訴願卷A卷1第45頁）、區公所110年4月21日農業用地作農業使用勘查紀錄表（訴願卷A卷1第44頁）、110年4月27日東經字第1100005382號函（本院卷第25至27頁）、新竹市政府110年訴字第23號訴願決定（本院卷第115至121頁）、農委會110年11月2日函（本院卷第123至124頁）、原處分（本院卷第53至55頁）、訴願決定（本院卷第127至132頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：被告以原處分否准原告110年4月6日就系爭土地核發農業使用證明之申請，是否適法？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、本院之判斷：
㈠按農發條例第3條第11款、第12款規定：「本條例用辭定義如下：…。十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」
準此，所謂「農業使用」應指「農業用地『依法』實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者」，其中所稱「依法」自應指依區域計畫法等土地使用管制規定為使用。
㈡次按農用核發證明辦法第1條規定：「本辦法依農業發展條例（以下簡稱本條例）第39條第2項規定訂定之。」
第2條第1款、第3款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第3條第11款所稱之耕地。……。三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。」
第4條第1款規定：「農業用地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農業使用： 一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。……。」
第11條規定：「申請案件經審查符合本條例第3條第12款及本辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發農業用地作農業使用證明書。」。
㈢再按農發條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」
又農用核發證明辦法第15條規定：「直轄市或縣（市）政府為辦理第7條至第13條規定事項，得將權限之一部分委任或委辦鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告；其作業方式，由直轄市或縣（市）政府定之。」
故縣（市）政府雖為農發條例所稱之主管機關，惟得依農用核發證明辦法第15條前段規定將權限之一部分委任區公所辦理，並依法公告。
查新竹市政府110年8月23日府產農字第1100120061號公告：「主旨：公告委任本市各區公所辦理農業用地作農業使用證明之認定及核發業務，並溯自89年7月26日起生效。」準此，被告為有權限之機關。]
[㈣經查，系爭土地使用分區均為山坡地保育區，使用類別均為農牧用地，此有土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽（本院卷第71至75頁）。
是以，系爭土地核屬農發條例第3條第11款所稱之「耕地」，亦屬農用核發證明辦法第2條第1款所稱之「農業用地」。
又依農用核發證明辦法第11條，申請案件經審查符合農發條例第3條第12款（農業使用定義）及農用核發證明辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發農業使用證明。
故欲申請核發農業使用證明，則須於農業用地供作農業使用始可核發。
而系爭土地既屬農業用地，即應符合農發條例第3條第12款所述「農業用地『依法』實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用」之要件，始能認為系爭土地之現況具有作「農業使用」。]
[而原告於110年4月6日向被告申請前揭7筆地號土地（含系爭土地）之核發農業使用證明後，被告於110年4月21日派員至現場勘查，並認定系爭土地現況未作農業使用，此有農業用地作農業使用證明申請書及被告農業用地作農業使用勘查紀錄表在卷可稽（訴願卷A卷1第44至45頁）。
參以被告110年12月27日東經字第1100019234號函所附訴願答辯書之理由(三)欄敘及系爭土地現況略以：「…本案南湖段585及586地號土地因地形關係較陡峭，申請人表述因無通道前往座落之土地於是在社區巷道內望眼指界，於肉眼可觀察下為茂密的竹子及少許的樹木參雜其間，未見有種植農作物及有經營管理態樣，甚難謂有作農業使用情形，又南湖段441地號土地依申請人表述需越過一山壁才能到達，於是立於山下在肉眼可觀察下為竹子、雜木及雜草參雜其間，亦未見有種植農作物，及有經營管理態樣，難謂有作農業使用。…」（訴願卷A卷1第16至17頁）。
再者，原告於本院準備程序中坦稱：系爭土地並沒有造林，該區都是天然雜木等語明確（本院卷第322頁之筆錄）。
由此可見，系爭土地並未有積極管理之造林計畫，即未符合土地使用管制所規定之林業使用，應堪認定為真實。]
[㈤雖原告主張：系爭土地上有天然林木覆蓋良好，得視同完成造林，符合森林使用之認定基準，被告應就系爭土地核發農業使用證明云云。
惟查：
⒈按非都市土地使用管制規則第1條規定：「本規則依區域計畫法（以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之。」
第6條第1項前段、第3項前段規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。……。」「海域用地以外之各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一；……。」
又依非都市土地使用管制規則第6條附表1之規定，「農牧用地」之容許使用項目之一為「林業使用」，其許可使用細目為「造林、苗圃」。依此可知，倘在農牧用地上供作「造林」或「苗圃」使用，即得認屬依法作農業使用，而得據以申請核發農業使用證明書。
⒉查就系爭土地現況是否符合「造林」之要件？被告前因有關農牧用地作「造林」之農業使用疑義，經報新竹市政府（產業發展處）轉農委會釋疑，後經農委會110年11月2日函函覆略以：農牧用地容許作「造林使用」，農委會多次函釋須符合農委會林務局所規定之樹種，且經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率在70%以上等，始屬「經濟性之農業生產活動」。
農委會103年10月21日函所稱「…另倘未完成造林，但天然林木覆蓋良好，可視同完成造林」，仍係以符合前開造林之條件標準為前提，就未施予人力完成造林部分，倘為天然林木覆蓋良好狀態，該部分也視為完成造林之意。
故倘為森林使用目的，仍應依前開造林條件完成造林使用，始符合作農業使用認定基準，如疏於經營管理致生雜草者，自非符合作農業使用之認定基準等情（本院卷第307至308頁、第339至340頁）。
準此，系爭土地上之樹木生長情形，依被告110年12月27日東經字第1100019234號函所附答辯書理由(三)6.所述之未見在系爭土地上有種植農作物及有經營管理態樣等情節，且原告亦自承係天然雜林，並未經造林，由此足認，原告並未在系爭土地上從事經濟性之農業生產活動，即不符合前開造林之條件標準之前提，則就未施予人力完成造林部分，縱使為天然林木覆蓋良好狀態，亦無從視為完成造林之意。]
故被告於現場勘查系爭土地現況後，依農委會110年11月2日號函所述認定系爭土地使用現況不符合農業使用之認定基準，無法核發農業使用證明，而作成原處分駁回原告之申請，核屬於法有據。
㈥原告尚主張：系爭土地符合農委會103年10月21日函及89年6月3日函附會議結論第41案所指之情形，被告應核發農業使用證明云云。惟查：
⒈按農委會89年6月3日函附會議結論之41案由，乃係農委會為研商農業使用證明核發相關問題而就「申請農地係山坡地保育區旱地目，使用編定為農牧用地，該筆土地現況未種植農作物，僅有雜草、雜木林，但維持原來之現況未變更地形、地貌，可否核發農業用地作農業使用證明」乙事進行討論，所得結論為：「農牧用地容許作『林業使用』，其仍維持原有『利用型態』，且未改變地形、地貌或違規使用情事，仍可核發作農業使用證明」（本院卷第359頁），
依此可知，上開會議結論，僅係針對土地仍維持原有供作「林業使用」之利用型態，且未改變地形、地貌或違規使用情事，可核發作農業使用證明，並未曾肯認「土地現況未種植農作物，僅有雜草、雜木林，但維持原來之現況未變更地形、地貌」，然原未曾為林業利用者，即可予以核發農業用地作農業使用證明。
是以，原告主張系爭土地現況符合未種植農作物，僅有雜草、雜木林，但維持原來之現況未變更地形、地貌，已符合農委會89年6月3日函附會議結論，應核發農業使用證明云云，純屬其一己歧異之見解，並無足採。
⒉又按農委會103年10月21日函意旨略以：「至造林如何認定一節，查本會林務局前於89年11月22日以89林政字第891622926號函（諒達）說明在案，林業用地所植林木符合該局所規定之樹種，且經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率在70％以上者，認定符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱之森林之使用，另倘未完成造林，但天然林木覆蓋良好，可視同完成造林；至有關天然林木覆蓋良好，可視同完成造林之認定標準一節，該局亦以上開號函說明，其認定標準應以林地鬱閉度在70％以上為認定標準，惟立地條件不良致無法『覆蓋良好』者，倘維持林木自然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形，亦得依實際情形認定為森林使用。」等語（見本院卷第363頁）。
而林務局89年11月22日函釋略以：「有關林業用地地上所植林木樹種符合本局所規定之樹種，且經完成造林（除地除外）、造林木已達3年生以上、成活率在百分之70以上者，不論是否兼植一般農作物或果樹，本局認為符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱之森林之使用，……茲再補充說明如未完成造林，但天然林木覆蓋良好，可視同完成造林」準此可知，上開函釋認定天然林木覆蓋良好，可視同完成造林之前提，乃須有為造林之利用行為在先，才會有所謂未完成之問題。
⒊況原告訴訟代理人於本院準備程序中係陳稱：原告經徵得鄰地土地所有權人同意，有其他路徑可以到達441地號土地，原告所提原證14錄影光碟，是可以從旁邊一個路徑上去441、585、586地號土地，從本院卷第277頁照片橫放來看，其上標示B建築物左後方走山路上去到585、586地號土地，再走山稜線到441地號土地，從4點鐘方向下山，均以步行方式就可以抵達，系爭土地非常陡峭、腹地小；系爭土地走完全程需要30分鐘等語（本院卷第321頁、第323頁之筆錄）。由此可知，系爭土地在客觀上是可以經由步行抵達，顯非位於立地不良之高山邊際。
⒋另參以被告稱新竹市全市海拔皆在250公尺以下，系爭土地非屬高山範圍，不適用以覆蓋良好做為農地農用規定等語（本院卷第300頁），並提出國教世紀期刊（86年6月、第28頁，見本院卷第310頁）所載以佐證其說。又被告為確認系爭土地是否確為立地不良，有於111年11月15日派員再次現勘，發現可從新竹縣○○鄉○○路00號後面竹林輕易進入441地號土地；441地號坡度與鄰接之該片竹林相近，甚至更為平緩，與立地不良相差甚遠；至585及586地號土地因雜草叢生，不易行走，只因地主疏於經營管理致雜草雜木叢生，難以進入，並非立地不良無法種植等情，並提出441地號土地現況照片、與441地號土地相鄰土地現況照片、及新竹市府都市發展資訊整合平台地形圖（本院卷第330至334頁）以資佐證。
且觀諸前揭地形圖上所標示之等高線可知，系爭土地海拔高度在90公尺以下，而441地號土地，其坡度為高度落差在10公尺間距離，585、586地號土地部分地區則比441地號更為平緩。基上益證，系爭土地並非位於立地不良之地，自無立地不良之地致無法覆蓋良好之問題。……」。
二、農舍拆除事件~塗銷註記登記、撤銷訴願及原處分、作成解除管制套繪之行政處分，及上訴之理由
就此，最高行政法院109年度裁字第1531號裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c109%2c%e8%a3%81%2c1531%2c20200917%2c1&ot=in 謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，
其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。]
二、訴外人蔡O性於民國73年7月間，在臺南市○○區○○段○○○○號、000地號（下稱000地號、000地號）等2筆土地上起造自用農舍（坐落基地為000地號土地，下稱系爭農舍），並領有改制前臺南縣政府建設局核發之（73）南建局（西）自用農舍使字第0號使用執照（下稱73年使用執照）。
系爭農舍經主管機關套繪管制，並經地政機關於637地號、647地號土地登記簿之土地標示部其他登記事項欄內分別註記「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○○○號」、「已興建農舍」在案。
嗣上訴人於92年6月11日因買賣取得637地號土地，並於92年6月20日登記完竣。
其後，上訴人主張系爭農舍業經蔡O性於81年8月14日自行拆除完畢，乃於108年4月30日向被上訴人申請按事實認定該系爭農舍已滅失後，函請臺南市佳里地政事務所塗銷註記。
被上訴人受理後，以108年6月4日○○○○○字第0000000000號函復上訴人，略謂：系爭建物使用執照為自用農舍，得免辦拆除執照，請於拆除完竣後檢附拆除後現況照片副知被上訴人知悉……等語。上訴人遂於108年6月11日檢送系爭農舍拆除完竣後之現況照片，再向被上訴人申請按事實認定該系爭農舍已滅失，並函請臺南市佳里地政事務所塗銷註記。被上訴人受理後，以108年6月24日○○○○○字第0000000000號函（下稱原處分）否准上訴人申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應依上訴人108年4月30日之申請，作成系爭農舍解除管制套繪之行政處分，經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張：73年使用執照及所附照片因歷經多年已風化斑駁，照片內並未見建物旁有鐵架上放置水塔之情況，原審據以主張系爭農舍申請使用執照時，斜尖型屋頂旁已有鐵架上放置水塔之特徵，並以此作為系爭農舍是否拆除之認定依據，其論述理由與證物內容不符。
況斜尖型屋頂旁有鐵架上放置水塔，於我國南部甚為常見不具特殊性，且其與81年8月14日村長證明書所附照片及上訴人所呈照片之水塔建物相應位置均無法確認，兩者不具可對應判斷之可能性，原判決逕以兩照片中均有「斜尖型屋頂旁有鐵架放置水塔之建物」為由，即推論系爭農舍於上訴人108年6月11日呈報照片時尚未拆除，其認定顯違反論理法則。
另就水塔鐵架與建物屋頂之相應高度而言，亦難認上開村長證明書所附照片與上訴人所呈照片中所示建物係為同一建物。
從行政院農業委員會農林航空測量所（下稱農林航測所）103年10月18日航照圖，可知系爭農舍南方空地上有再新建亦為斜尖型屋頂之建物，是上訴人前引照片所攝之建物可能為新建之建物而非系爭農舍，原判決對此有利上訴人之事證顯漏未斟酌。
又原審既稱農林航測所之航照圖無法證明系爭農舍曾遭完全拆除後再原地重建，卻拒絕現場勘驗及傳喚證人，僅以現存綠色鐵皮建物仍有一隅留有磚面風化、老舊之紅磚牆及有紅鏽之方框鐵窗，與前開村長證明書所附照片及73年使用執照所附照片之特徵相符為由，而為不利上訴人之認定，顯有應調查之證據未予調查之違誤等語。
惟查原判決已論明觀諸上訴人提出之81年8月14日村長證明書暨所附相片，該證明書係記載「……蔡O性先生所有……647地號土地上之建築物，為簡易式倉儲設備（如附相片），內部空蕩不能供人居住使用，經查屬實特予證明。」等語，核與上開相片所示系爭農舍為紅磚牆、石棉瓦屋頂、方框鐵窗之一層建築，供倉儲使用且仍存在之情形相符，是上開村長證明書充其量僅能證明系爭農舍於81年8月14日作為倉儲使用而仍存在，無法證明系爭農舍於81年8月14日業經蔡O性自行拆除。
復依上開村長證明書所附照片、73年使用執照位置圖及所附照片可知，系爭農舍係緊鄰道路興建，旁有一層半樓高之鐵架上設置水塔（下稱鐵架水塔）；
然上訴人所呈照片第1張至第4張，畫面中均未顯現道路、建物或鐵架水塔，足見該等照片因受限於拍攝角度，無法得知其全貌如何，自無從憑以遽認系爭農舍已遭拆除而不存在；又上訴人所呈第5張照片，於畫面右上方明顯可見該鐵架上置放水塔、旁有一層斜尖型屋頂之建物，核與上開81年村長證明書所附照片及73年使用執照所附照片顯示系爭農舍為斜尖型屋頂、旁有鐵架水塔之鮮明特徵相符，堪認上訴人呈報該等照片拍攝時，系爭農舍尚有完整屋頂結構，並未拆除。
嗣被上訴人向臺南市西港區公所調取73年使用執照之申請書、配置圖及照片等資料，並以多目標地籍圖資地籍資料系統，套繪92年度臺南縣影像，系爭農舍位置與使用執照配置圖略同，而認系爭農舍於92年仍未拆除。
復經被上訴人派員至現場實地勘查及拍攝108年8月9日現場照片，查知系爭農舍確未拆除完畢，故無法解除套繪管制，而以原處分駁回上訴人108年4月30日之申請，並無不合。
另依73年使用執照配置圖及竣工照片、81年村長證明書所附照片所示，系爭農舍使用之耕地係000、000地號土地，建築地點為000地號土地，面積106.88㎡，外觀為一層磚造平房，其構造特徵為紅磚造牆壁、方框鐵窗及斜尖型屋頂（以石棉瓦覆蓋）。
觀諸被上訴人以多目標地籍圖資地籍資料系統套繪92年度臺南縣影像結果，該建物坐落位置與73年使用執照配置圖略同，建物屋頂呈現斜尖型，影像標示面積為102.988㎡，與前述系爭農舍之屋頂外形、構造及面積均大致相符，應可採信。
復經原審調取農林航測所航照圖顯示：①拍攝日期73年4月13日：系爭農舍興建前，000地號土地上無建築物。②拍攝日期74年4月17日：系爭農舍興建完成，位於000地號土地北側靠近000地號土地，屋頂呈斜尖型。③拍攝日期81年9月24日：斜尖型屋頂之系爭農舍於上訴人主張之拆除日期81年8月14日後仍存在，並未拆除。④拍攝日期82年12月25日：系爭農舍斜尖型屋頂曾有修補。⑤拍攝日期92年12月23日：系爭農舍斜尖型屋頂仍存在，但該農舍右上位置有平面建物。⑥拍攝日期103年10月18日：斜尖型屋頂不復存在，由綠色鐵皮覆蓋上方，與現況照片綠色鐵皮相同。⑦拍攝日期104年10月15日及⑧拍攝日期107年10月7日：均僅見綠色鐵皮覆蓋之現況。
足見系爭農舍經核准興建至遲於74年4月17日起即存在，直至103年10月18日始見綠色鐵皮覆蓋屋頂迄今，然並無證據證明系爭農舍曾遭完全拆除後再原地重建。
再參酌被上訴人所提102年6月、107年9月goog le街景圖及其108年8月9日現場勘查照片，畫面中綠色鐵皮建物所在地點與系爭農舍坐落位置完全相同，旁邊亦有與上述相同之鐵架水塔，建物之屋頂、牆壁雖以綠色鐵皮搭蓋，然有一隅（位於鐵架水塔旁）尚留有紅磚牆及方框鐵窗，且該紅磚牆因年代久遠而呈現磚面風化、老舊，鐵窗之鐵條亦皆生紅鏽，堪認與上開81年村長證明書所附照片及73年使用執照所附照片所示系爭農舍之紅磚牆、方框鐵窗等特徵相符。
是以，系爭農舍於原坐落位置，搭蓋鐵皮頂蓋、牆面，其目的在取代部分之屋頂及牆面，以遮避風雨，該鐵皮建物乃為系爭農舍改建或修建後之樣貌，又因系爭農舍之部分建築結構現尚存在，並未拆除完畢，未達建築法第9條第1款規定之「新建」程度，自難認該鐵皮建物為系爭農舍全部拆除並新建後之建物。
並對上訴人主張何以不足採之理由詳予論駁，復以因本件事證已明，就上訴人聲請調查證據核無必要等情詳加說明。上訴理由無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決有如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。……」。
三、申請農舍興建~最低銷售額度、申請人之資格、農民之認定、撤銷訴願決定及原處分，及對當事人有利或不利一體注意原則
就此，最高行政法院110年度上字第677號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c110%2c%e4%b8%8a%2c677%2c20230329%2c1&ot=in 謂「……理由
一、本件上訴人之代表人由謝O清變更為李O裕，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭土地)為特定農業區之農牧用地，其於民國109年1月9日提出申請書(下稱系爭申請案)及檢具興建農舍經營計畫書(下稱經營計畫書)等資料，向上訴人申請在系爭土地興建農舍。案經上訴人審查結果，以系爭土地107年、108年之銷售紀錄為新臺幣(下同)7,060元、19,380元，未達行政院農業委員會(下稱農委會)104年10月21日農水保字第1041866479號函(下稱104年函)所定最低銷售額度47,369元，認不符農業用地興建農舍辦法(下稱興建農舍辦法)第2條第1項第5款至第3條有關申請人資格認定之規定，以109年5月19日南市農工字第1090614463號函(下稱原處分)駁回被上訴人之申請。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷；上訴人應就系爭申請案，作成許可興建農舍之行政處分。經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分；上訴人對於系爭申請案應依原判決法律意見另為適法處分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。
三、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為不利上訴人之判決，係以：
(一)按興建農舍辦法第3條之1規定，農民之認定，由農民於申請興建農舍時，檢附農業生產相關佐證資料，經直轄市、縣(市)主管機關會同專家、學者會勘後認定之。但屬農民健康保險(下稱農保)或全民健康保險（下稱健保)第3類之被保險人者，不在此限。
其立法理由已載明屬農保或健保第3類之被保險人，因其實際從事農業生產業經審查認定，爰規定此類農民無須再依前段規定為認定。
又農委會104年函說明欄第3點亦載明係針對興建農舍辦法第3條之1所稱「農業生產相關佐證資料」為釋示。
查被上訴人自97年1月30日起即參加農保為被保險人，依興建農舍辦法第3條之1但書規定，被上訴人即為該辦法所定之農民，無須依該條前段規定為農民之認定，自無適用農委會104年函說明欄第3點規定之餘地。
上訴人以系爭土地於107年、108年農產品銷售金額皆未達依農委會104年函說明欄第3點第5款規定計算之最低銷售額47,369元，而以原處分否准被上訴人興建農舍之申請，適用法規顯有違誤。]
[(二)次查，農委會除依據興建農舍辦法第2條第2項訂定經營計畫書範例格式外，亦訂頒「興建農舍經營計畫書審查參考原則及注意事項」(下稱經營計畫書審查原則)以供主管機關參考；
依該審查原則規定，有關農產物種類、經營面積及規模之合理性判斷，主管機關可參考內政部訂頒「農作改良物徵收補償費查估基準」或農業統計年報該等作物近3年產量平均值之7成予以審查。
觀諸上訴人所提農委會農糧署農情報告資源網頁資料所示，臺南市107年、108年食用玉米每公頃產量為7,679公斤及7,492公斤，二者產量平均值之7成約為每公頃5,310公斤。系爭土地107年及108年食用玉米銷售量為1,100公斤及1,352公斤，換算成每公頃銷售量為7,106公斤及8,734公斤，均高於臺南市食用玉米107年及108年每公頃產量平均值之7成。
上訴人未就此有利被上訴人之事項予以審酌，逕以系爭土地107年及108年銷售紀錄，未達農委會104年函計算之最低銷售額度為由，否准被上訴人興建農舍之申請，亦有可議。]
(三)綜上，上訴人以原處分否准被上訴人興建農舍之申請，自有違誤，被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，應屬有據；惟其請求上訴人作成許可興建農舍之處分部分，因被上訴人所提經營計畫書內容是否均符合經營計畫書審查原則規定，事證尚未臻明確，故其訴尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命上訴人就被上訴人申請事項，應依原判決之法律見解作成決定等語，為其論據。
[五、本院按：
(一)農業發展條例(下稱農發條例)第3條規定：「本條例用辭定義如下：……三、農民：指直接從事農業生產之自然人。……十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。……十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。……。」
第18條規定：「(第1項)本條例中華民國89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣(市) 主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。……。(第3項)本條例中華民國89年1月4日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。……。(第5項)前4項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之。……。」
而「本條例第3條第10款所稱依法供該款第1目至第3目使用之農業用地，其法律依據及範圍如下：一、本條例第3條第11款所稱之耕地。」亦為同條例施行細則第2條第1款所規定。
(二)依上開農發條例第18條第5項之授權，內政部會同農委會訂定之興建農舍辦法第2條規定：「(第1項)依本條例第18條第1項規定申請興建農舍之申請人應為農民，且其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣(市)主管機關核定：……二、申請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、縣(市)內，且其土地取得及戶籍登記均應滿2年者。……。三、申請興建農舍之該筆農業用地面積不得小於0.25公頃。……。四、申請人無自用農舍者。……。五、申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用及屬未經申請興建農舍者；該農舍之興建並不得影響農業生產環境及農村發展。(第2項)前項第5款規定確供農業使用與不影響農業生產環境及農村發展之認定，由申請人檢附依中央主管機關訂定之經營計畫書格式，載明該筆農業用地農業經營現況、農業用地整體配置及其他事項，送請直轄市、縣(市)主管機關審查。」
第3條規定：「依本條例第18條第3項規定申請興建農舍之申請人應為農民，且其資格應符合前條第1項第4款及第5款規定，……。」
第3條之1規定：「農民之認定，由農民於申請興建農舍時，檢附農業生產相關佐證資料，經直轄市、縣(市)主管機關會同專家、學者會勘後認定之。但屬農民健康保險被保險人或全民健康保險第3類被保險人者，不在此限。」
該規定增訂理由載明：「……本辦法所稱農民之認定，申請人應檢附可資證明確實從事農業生產之相關佐證文件，經直轄市、縣(市)主管機關會同專家、學者實地會勘後，認定確有直接從事農業生產之事實，始得申請興建農舍。……。惟屬農保或健保第3類被保險人，因其實際從事農業生產業經審查認定，爰規定此類農民得免予檢附農業生產相關佐證資料，並免經直轄市、縣(市)主管機關會同專家、學者會勘後認定。」
(三)揆諸上揭法令說明可知，農發條例第18條規定之立法目的，係為落實農地農用及兼顧農民從事農業生產活動之需要，於不影響農業生產環境與農村發展之前提下，無自用農舍之農民得經核准於其農業用地興建輔助及便利從事農業生產工作，並兼居住之農舍。
是以，興建農舍辦法第3條規定，農發條例89年1月4日修正施行前取得農業用地者，其依農發條例第18條第3項規定申請興建農舍之農民資格，除應具備「農民」條件外，並應符合同辦法第2條第1項第4款「申請人無自用農舍」及第5款「該農業用地確供農業使用與農舍之興建不得影響農業生產環境及農村發展」規定之條件。
其中，「農民」之認定，依同辦法第3條之1前段規定，由申請人檢附從事農業生產之相關佐證文件，以供地方主管機關會同專家、學者勘定查認有無直接從事農業生產之事實；
惟屬農保或健保第3類之被保險人，因其實際從事農業生產業經審查認定，故同條但書規定免須再依前段規定程序認定之另依同辦法第2條第2項規定，申請人申請時應檢附依農委會訂定之格式及應載明事項之經營計畫書，以供地方主管機關審查認定是否符合同條第1項第5款規定農業用地確供農業使用與不影響農業生產及農村發展之條件。]
[(四)農委會本於農發條例中央主管機關職權，為協助地方主管機關執行審查興建農舍申請人資格之必要，除依興建農舍辦法第2條第1項第5款、第2項規定，訂定農民申請興建農舍應檢附之經營計畫書格式範例，並就上開規定應審查項目訂定經營計畫書審查原則提供地方主管機關參考，
而以104年函檢送給各地方主管機關外，復就同辦法第3條之1「農民」認定之規定，於該函說明欄第3點釋示：「三、另有關本辦法第3條之1規定，申請人應檢附農業生產相關佐證資料一節，請申請人應檢附下列證明文件之一，且為申請日往前至少2年內每年之農業生產佐證文件：㈠領取農業天然災害救助之證明文件。㈡領取調整耕作制度活化農地計畫轉(契)作補貼之證明文件(不含休耕給付)。㈢繳售公糧稻穀之證明文件。……㈤銷售自產農產品相關證明文件或單據：最低額度以每0.1公頃農產品銷售每年新臺幣30,600元為基數，再依申請農業用地之面積倍數比例調整。……。㈦其他從事農業生產事實之證明文件。」
經核均與農發條例第18條及興建農舍辦法第2條、第3條之1規定並無牴觸，地方主管機關自得援為審查興建農舍申請人資格之依據。
依上說明足知，104年函說明欄第3點內容，係針對興建農舍辦法第3條之1前段：「農民之認定，申請人應『檢附從事農業生產之相關佐證』，經直轄市、縣(市)主管機關會同專家、學者實地會勘後認定之。」規定，核釋申請人依該規定得檢附之證明文件，且須為申請日往前至少2年內每年之農業生產佐證資料；
至申請人屬農保或健保第3類之被保險人，因其實際從事農業生產業經審查認定，依興建農舍辦法第3條之1但書規定，即得免予檢附農業生產相關佐證資料，並免經地方主管機關會同專家、學者會勘後認定，自無農委會104年函說明欄第3點規定之適用。]
[(五)經查，系爭土地為特定農業區之農牧用地，被上訴人於68年7月間因土地重劃取得系爭土地所有權，並自97年1月30日起參加農保為被保險人，被上訴人於109年1月9日提出系爭申請書及檢具經營計畫書等資料，向上訴人申請在系爭土地興建農舍等情，為原審依法確認之事實，核與卷內證據相符。
則依上開規定及說明，被上訴人係農發條例89年1月4日修正施行前取得屬農業用地之系爭土地，其依農發條例第18條第3項規定申請興建農舍之資格條件，依興建農舍辦法第3條規定，應符合「農民」及該辦法第2條第1項「第4款及第5款」規定之條件。
因被上訴人為農保被保險人，依興建農舍辦法第3條之1但書規定，被上訴人即符合農民之條件，無須依該條前段規定程序為農民之認定，即無農委會104年函說明欄第3點規定之適用；]
至被上訴人申請興建農舍，是否符合興建農舍辦法第2條第1項第5款所定系爭土地確供農業使用與不影響農業生產環境及農村發展之條件，上訴人應就被上訴人檢附之經營計畫書內容，依農委會104年函檢送該會訂定之經營計畫書審查原則逐項審查認定之。
上訴人未詳究上開法令規定意旨及農委會104年函內容，逕以被上訴人提供之系爭土地107年、108年農產品銷售紀錄，皆未達農委會104年函說明欄第3點第5款規定之最低銷售額度，認不符合興建農舍辦法第2條至第3條有關申請人資格認定之規定，以原處分駁回被上訴人之申請，自有違誤。
從而，原審以被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，惟被上訴人請求上訴人作成許可興建農舍之處分部分，因被上訴人所提經營計畫書內容，尚未經上訴人依經營計畫書審查原則規定審查是否符合興建農舍辦法第2條第1項第5款規定條件，事證尚未臻明確，認被上訴人之訴尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定，判命上訴人就系爭申請案，應依原判決法律意見另為適法決定，即無不合。
上訴意旨復執陳詞為爭議，主張農委會104年函說明欄第3點第5款所規定最低銷售額度之審查依據，係屬於法定之裁量範圍行使裁量權之行為，依被上訴人所提供系爭土地之銷售紀錄未達該函規定之最低銷售額度，自不符興建農舍辦法第2條至第3條有關申請人資格認定之規定，執以指摘原判決違背法令云云，並無可採。
(六)綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，判命上訴人就 被上訴人之系爭申請案，應依原判決法律意見另為適法決定，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。……」。
四、申請興建農舍~農民之資格、核定使用執照後發現增建、面積未達90%、同意改善期限延期、廢止興建農舍農民資格、撤銷訴訟及未提起訴願、通案裁量性行政規則及舉重以明輕、違反比例原則等法律原則，及上訴之理由
就此，最高行政法院 112年度上字第382號裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c112%2c%e4%b8%8a%2c382%2c20230719%2c1&ot=in 謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。]
[二、緣上訴人前以坐落嘉義市○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）向被上訴人申請興建農舍資格審查，經被上訴人以民國103年7月2日府建農字第1031403820號函（下稱103年7月2日函）核定其興建農舍農民資格，上訴人並於105年6月27日取得被上訴人B103嘉市府都使執字第000號使用執照（下稱系爭使用執照）。
然被上訴人於109年6月10日派員至現地稽查，發現農舍有增建情形，與系爭使用執照不符，另供農業生產使用之農業經營用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，且面積未達90％，被上訴人乃以110年6月7日府建農字第1101404187號函（下稱110年6月7日函）請上訴人於110年6月17日前將增建擅設情形移除，完成改善並恢復作農業使用，且將改善情形函報被上訴人。
嗣被上訴人依上訴人之申請，以110年6月23日（原判決載為110年6月28日）府建農字第1101404622號函（下稱110年6月23日函）同意改善期限延長至110年9月14日。
上訴人就上開增建擅設之部分，於110年8月26日向嘉義市○區區公所（下稱○區區公所）申請作集貨運銷處理室、農糧產品加工室、空地、車輛運迴轉空間及圍牆之容許使用（下稱110年8月26日申請）。
○區區公所於110年9月15日派員至現地勘查，發現系爭土地仍存有農舍增建情形，且農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，其增建擅設情形並未完成改善，且未恢復作農業使用，違規情節尚未排除。
經○區區公所依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱容許辦法）第6條第1項第9款規定，以110年12月7日嘉市○區社字第1100004385號函駁回上訴人農業設施容許使用之申請（下稱110年12月7日函，此部分未經上訴人提起訴願）。被上訴人遂以111年1月3日府建農字第1111400010號函（下稱111年1月3日函），再次重申說明不予同意上訴人上開農業設施容許使用之申請，另依農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，廢止103年7月2日函核定上訴人之興建農舍農民資格（廢止部分為本件原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨略謂：
㈠內政部營建署（下稱營建署）107年12月27日營署建管字第1070091843號函（下稱107年12月27日函）雖非行政院農業委員會（下稱農委會）所為，然該函正本係提供予農委會，且說明一亦載「依據大會107年11月28日農企字第1070013745號函副本辦理」，足證此係農委會就農業發展事項具有管理、監督之權能，遂依其權能向營建署函詢意見。
是該函既係農委會函詢之事項，自應屬農業發展主管機關所欲執行之內容，否則即無函詢之必要，故該函文即屬行政程序法第159條規定所稱裁量性行政規則。
本件僅有初始110年6月7日函1次改善請求及110年12月8日府都計字第1102614169號裁處書（下稱110年12月8日裁處書）之1次裁處，並未給予2次以上改善機會，被上訴人仍以原處分駁回上訴人農業用地作農業設施容許使用之申請及廢止上訴人興建農舍資格，顯與營建署107年12月27日函所示「依本辦法第15條廢止興建資格，原則以持續未改正、已按次處罰且違規情節嚴重者為之」相悖。
原判決認營建署107年12月27日函僅為建議性質而無拘束下級機關之效，然農委會就農業發展之政策執行縱非主管機關亦有監督之權能，及營建署107年12月27日函應屬裁量性行政規則，已如前述，且依原處分說明三「另台端於110年8月26日○○市○區公所申請農業設施容許使用，經行政院農業委員會於110年11月8日以農企字第1100725076號函釋略以農業用地存在農舍增建情形……，不予同意」，益徵農委會為農業發展之主管機關，被上訴人應遵循農委會所為函釋。
更有甚者，農委會所為110年11月8日農企字第1100725076號函（下稱110年11月8日函）係針對個案所為函文，被上訴人遵循之，舉輕以明重，農委會所為之通案裁量性行政規則，被上訴人更應遵循之，然於本件被上訴人捨本逐末僅適用個案性函釋而未注意通案性函釋，即非適法。
綜上，被上訴人僅以1次改善請求及1次裁處，即同時駁回上訴人農業用地作農業設施容許使用之申請及廢止上訴人興建農舍資格，顯與上開行政函釋相悖，且亦無益於農業發展條例、農業用地興建農舍辦法等相關法規所欲達成農地農用之目的，再者，上訴人違建、增建情形並非嚴重，上訴人亦已花費巨資進行改善，然被上訴人卻未有任何審查或確認改善情形，即以形式上理由駁回，甚至於駁回上訴人農業用地作農業設施容許使用之申請後，未給予上訴人任何機會補正，即以原處分廢止上訴人興建農舍資格，原處分顯然有違行政程序法第4條依法行政原則，應認係違法，是原審既已認定被上訴人並未給予2次以上改善機會，卻仍以營建署107年12月27日函僅為建議性質毋庸遵循，即有法規適用不當之判決違背法令。
㈡原處分就上訴人申請農業用地作農業設施容許使用部分，係本於○區區公所所為110年12月7日函，及農委會110年11月8日函「依貴府來函及附件，所請農業用地存在農舍增建情形，並於農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，且於後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，又該情形為完成改善恢復作農業使用，自屬違反區域計畫法，且違規情節尚未排除，故本案申請農業設施容許使用，貴府自得依容許辦法第6條第1項第9款規定予以核處」而否准，惟原處分卻係以「農業用地存在農舍增建情形，並於農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，且於後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，又該情形未完成改善恢復作農業使用，自屬違反都市計畫法，且違規情節尚未排除」為由否准，即被上訴人所依據之法規與農委會函釋所依據之法規並不相同，則上訴人之農舍增建究係違反何種法律，已屬有疑。
退步言之，縱認依農委會函釋，認應違反都市計畫法而非區域計畫法，亦應就上訴人違反都市計畫法之態樣說明，而非逕自變更上訴人違反法規，且被上訴人逕自變更違反法規，而未有任何說明，將使上訴人就適用何種法規進行改善無所適從，有違行政程序法第36條及禁止恣意原則。
又被上訴人認上訴人違反農業用地興建農舍辦法係以上訴人有農舍增建情事，與被上訴人核發之使用執照不符，且供農業生產使用之農業經營用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，惟上訴人所增設之違建並非嚴重，且上訴人除用以申請農業用地容許作農業設施使用之建物未為拆除外，其餘違規事項均依法改善完畢，且於改善期限內提出申請，足見上訴人並非未改善，再者，被上訴人及○區區公所所為否准申請，均係以上訴人違反「容許辦法第6條第1項第9款」為由，不予同意上訴人之申請，
然上訴人以申請農業用地容許作農業設施使用作為改善之手段，亦為被上訴人所明知並函覆其原則同意（被上訴人110年6月23日函參照），則被上訴人及○區區公所自應實質就改善後之建物是否合於法規進行審查，而非僅以上訴人違反其他土地管制法律即以程序方式駁回上訴人申請，否則申請農業用地作農業設施容許使用之規定形同具文，故被上訴人未實質審查上訴人之申請，即有違行政程序法第8條誠信原則。
另被上訴人以原處分同時否准上訴人申請農業用地作農業設施容許使用及廢止上訴人興建農舍資格之許可，而未給予上訴人充足時間在申請農業用地作農業設施容許使用遭否准後，另行尋找改善方案並進行改善，即廢止上訴人興建農舍資格，已有違行政程序法第7條比例原則，縱認○區區公所已就上開申請先行為否准之行政處分，惟與原處分之作成期間，僅相差不到1個月，亦非充足可供上訴人進行改善之時間，更有甚者，原處分係屬廢止授益行政處分，與人民權益影響甚大，行政機關自應負更高之注意義務，以免侵害人民權益，上訴人亦持續依被上訴人之意見改善違法情形，然被上訴人迄今僅為1次改善請求，即為廢止授益之行政處分，有違比例原則之必要性。
綜上，原判決似均僅就依法行政原則為陳述，而未就上開上訴人所主張行政程序法第7條比例原則、第8條誠實信用原則、第36條及禁止恣意原則之理由陳述心證，係屬不備理由之違誤等語。
[四、本院查：
㈠原判決理由已論明：
⒈上訴人110年8月26日申請，經○區區公所110年12月7日函駁回上訴人農業設施容許使用之申請，並附記救濟教示，上訴人對此並未提起訴願。
故關於上訴人110年8月26日申請，○區區公所之駁回處分已生存續力，被上訴人111年1月3日函關於不予同意上訴人上開農業設施容許使用之申請的說明，僅屬單純事實上之觀念通知，故本件程序標的為被上訴人111年1月3日函關於「廢止上訴人之興建農舍農民資格」，並不包括上訴人110年8月26日申請，先予敘明。上訴人主張被上訴人以111年1月3日函同時否准上訴人農業設施容許使用之申請及廢止上訴人興建農舍資格，尚有誤會。]
[⒉依農業發展條例第2條及農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，關於廢止興建農舍農民資格的事務管轄權限，是屬於縣（市）政府即被上訴人，此部分也是非常明確，並無爭議。
是以營建署107年12月27日函：「依本辦法第15條廢止興建資格，原則以持續未改正、已按次處罰且違規情節嚴重者為之」、
農委會110年11月8日函：「所請農業用地存在農舍增建情形、農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚、後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，又該情形未完成改善恢復作農業使用，自屬違反區域計畫法，且違規情節尚未排除，故本案申請農業設施容許使用，被上訴人自得依容許使用辦法第6條第1項第9款規定核處」，
均僅係行政部門間的溝通，屬建議性質，不構成法規範或上命下從之指令，自不拘束被上訴人，也不妨礙被上訴人依前開規定自主行使管轄權限、在個案中適用法律並對外作出決定。故農委會110年11月8日函復說明本件違反區域計畫法，經被上訴人審認後以都市計畫法加以裁處，此一過程並無違反依法行政的問題。]
[⒊本件農舍有不符使用執照之增建情形，且供農業用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，原處分依農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，通知上訴人限期改正，並已延長1次。
上訴人為提出改善方法，於110年8月26日經由○區區公所向被上訴人申請農糧產品加工室、集貨運銷處理室、空地及車輛運迴轉空間及圍牆之容許使用，
惟經被上訴人比對其容許使用申請書所附設施配置圖、前揭稽查初勘紀錄及現場拍攝照片、該農舍使用執照所附平面圖等相關資料，
上訴人係以經查獲之違章建築及設施來申請容許使用（包括：農舍本體後方西側增建、一樓後方及三樓增建遮雨棚部分申請為農糧產品加工室、農業用地上擅設鐵皮建物部分申請為集貨運銷處理室、水泥鋪面部分申請為空地及車輛運迴轉空間等）。
經○區區公所於110年9月15日派員至現地勘查，發現系爭土地仍存有農舍增建情形，且農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，其增建擅設情形並未完成改善，且未恢復作農業使用。
依○區區公所110年10月7日嘉市○區社字第1102400651號函略以：「本所經現場勘查後發現本案增建擅設情形未移除完成改善並恢復作農業使用，逕向本所申請作為農糧產品加工室及集貨運銷處理室使用，且以上設施均未集中於農地地界線及臨路配置，造成農地坵塊及營農環境破壞」等語，不予同意上訴人農業設施容許使用（上訴人對此部分未提起訴願）。
可見上訴人對於本件農舍不符使用執照之增建情形，且供農業用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，經被上訴人通知限期改善後，仍未完成改善。
此外，上訴人上開違規情形，亦經被上訴人認其分別違反建築法及都市計畫法規定，以109年7月13日府工使字第1092110118號違章建築拆除裁處書及110年12月8日裁處書（原判決載為110年12月18日）函裁處上訴人在案，足認上訴人確有違反建築法及都市計畫法之情事。
從而被上訴人以上訴人未於110年9月14日前完成改善並恢復作農業使用，並審酌系爭土地之農舍增建、農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚、後方設置鐵皮鋼骨建築物等違規增建擅設情形，依農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，以原處分廢止上訴人之興建農舍農民資格，並無違法。]
又營建署107年12月27日函僅是就適用該辦法第15條廢止興建資格所為原則性建議；農委會110年11月8日函僅是建議被上訴人得如何進行處置，並無拘束力，仍應由具備事務管轄權限之主管機關即被上訴人在個案中自主適用法律並對外作成行政處分。被上訴人審酌上情作成原處分，已充分考量本件個案情節，雖未給予2次以上的改善機會，亦不能指摘有裁量瑕疵之違法。至上訴人收受被上訴人110年6月7日函文通知，須將增建擅設情形移除，完成改善並恢復作農業使用後，於110年8月26日向○區區公所提出農業用地作農業設施容許使用申請，以此方式尋求改善，該申請是否許可仍須由○區區公所依法審查之，尚無一定准許之理。上訴人之申請既遭駁回，其於被上訴人限期改善期限屆至仍未完成改善，自不能認為被上訴人有何違反誠實信用原則之處。上訴人於112年3月23日原審言詞辯論時雖提出改善現況之照片，但本件認定原處分是否違法之基準時點係以處分作成時為判準，111年1月3日原處分作成時上訴人既然尚未改善，自無從以事後改善之情形來否定原處分之合法性。故上訴人主張原處分違反依法行政原則、比例原則、禁止恣意原則、誠實信用原則等語，並無理由等語。
㈡經核原判決已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。……」。
五、其他相關實務裁判 (以農舍查詢)
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e8%be%b2%e8%88%8d&sys=A&jud_court=。
貳、小結
按涉及農業發展條例之實務裁判中，除「共有農業土地之分割(例如農業發展條例第16條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=M0020001&flno=16 所定農業土地分割之限制等)」及「核定農業使用證明」等外，農舍興建與拆除，也是一大訴源，更是農民常觀注的焦點。
又申請農舍興建之資格及程序，乃明定於農業發展條例第18條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=M0020001&flno=18 及其子法「農業用地興建農舍辦法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCODE=M0110013）；在其等規定，未宣布違憲及立即失效之前，仍須適用。
又原為農委會(目前即將或已改制為農業部)基於農業發展條例所賦予之行政解釋權，並符合文義解釋等解釋原則下，所為之解釋性及統一性行政規則，實務上，下級機關仍從之；但依憲法第80條之規定，法官僅受法律及法規命令之拘束。
至於前揭實務裁判(請參本文壹一至四部分)中，所涉「興建農舍農民資格之認定」「系爭農舍是否已實際拆除」「系爭農業土地是否實際作農業使用，或因不可抗力之事由而未能實際作農業使用」「有無違反誠信原則、信賴保護原則、法律優位(越)原則、比例原則、對當事人有利及不利一體注意原則(請參閱行政程序法第4條以下之規定)」等法律爭議事項，如各自法院在認事上無誤的話，其各自所判，初看，於法上似無不合。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
