文 / 楊春吉
本案相關實務裁判/最高行政院109年度上字第879號判決等
壹、有關「促參法所稱投資契約之定性，及強制接管」，實務裁判上之見解
一、認為是私法關係，及系爭促參案之强制接管爭議
就此，最高行政法院109年度上字第879號判決 (本判決僅節錄千字左右，有關本判決論斷投資契約係私法契約部分，請參閱下列連結六(二)部分）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c109%2c%e4%b8%8a%2c879%2c20220818%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人由林O堅變更為陳O賢，茲由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要
㈠緣上訴人前於民國102年6月13日與被上訴人簽訂「新竹市示範市場綜合大樓興建營運移轉案」投資及用地設定地上權契約（下稱系爭投資契約及系爭地上權契約），取得新竹市示範市場綜合大樓（下稱系爭市場大樓）之興建營運權，期間自契約簽訂日起算30年，104年間並將新竹市○○段837、836-2、853-1及451-2等地號土地（下稱系爭土地）之地上權及系爭市場大樓設定最高限額抵押權及辦理信託登記過戶予京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行，即本案融資機構）。系爭市場大樓自104年7月27日興建完成開始營運後，上訴人即陸續積欠系爭土地租金、定額權利金、營運權利金及逾期違約金與遲延利息，經被上訴人以106年10月25日府產市字第1060152967號函請上訴人於文到30日內改善，惟上訴人屆期並未改善，被上訴人遂依同年11月24日及12月11日召開與上訴人及京城銀行等之協商會議結果，認上訴人對上述欠款部分仍無法改善，且因重大財務困難無法清償積欠京城銀行之債務致系爭土地地上權及系爭市場大樓遭聲請拍賣，及有不法轉讓經營權予第三人任其占有系爭市場大樓收取租金等費用之情事，已違反系爭投資契約第20.3.1條第1款、第20.3.2條第2款及第3款，爰依該契約第20.4.1條第2款（3）、第20.4.3條第2款、第21.2.2條、第21.4.3條及系爭地上權契約第2條（二）等約定，以106年12月15日府產市字第1060181244號函通知上訴人自文到之日起終止系爭投資契約及系爭地上權契約，另依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第53條第2項及民間參與經建設施公共建設接管營運辦法（下稱接管營運辦法）等規定，以同日府產市字第1060181501號函通知上訴人自文到之日起強制接管該市場大樓之營運為期6個月（另以106年12月19日府產市字第10601822821號公告週知相關機關及關係人等）。上訴人對前開106年12月15日2件函文不服提起訴願，由經濟部以107年4月25日經訴字第10706302600號訴願決定書分別為訴願不受理及駁回訴願之決定，上訴人就經濟部107年4月25日之訴願決定提起行政訴訟，經臺北高等行政法院107年度訴字第741號判決駁回確定。
㈡上訴人於系爭投資契約終止後仍未改善前揭無法正常營運之情事，亦未依該契約第16.5條等約定完成資產移轉程序，被上訴人爰依促參法第53條第2項及接管營運辦法第3條第3項規定，以107年6月13日府產市字第1070089409號函（下稱第1次展延接管處分）為展延強制接管營運期間至107年9月30日止之處分，及以107年9月25日府產市字第1070144785號函（下稱第2次展延接管處分）為展延強制接管營運期間至107年12月31日止之處分。上訴人不服第1次展延接管處分，未提起訴願，逕向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院107年度訴字第1692號判決駁回確定；上訴人不服第2次展延接管處分，提起訴願，經經濟部107年12月24日經訴字第10706312620號訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院108年度訴字第78號判決駁回確定。
㈢嗣被上訴人再以107年12月21日府產市字第1070188998號函（下稱原處分）為展延接管營運期間至108年12月31日止之處分。上訴人不服原處分，提起訴願，經經濟部108年4月29日經訴字第10806303890號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂於108年7月1日提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。因原處分係展延強制接管期間至108年12月31日，於撤銷訴訟程序進行中，原處分已執行而無回復原狀可能，上訴人爰於109年1月22日以行政變更訴之聲明暨準備（二）狀變更聲明為：確認訴願決定及原處分均違法。原審認關於變更訴之聲明為確認原處分違法部分，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且其請求之基礎不變，亦有即受確認判決之法律上利益，上訴人為訴之變更追加，於法並無不合，自應准許；關於變更訴之聲明為確認訴願決定違法部分，因與行政訴訟法第196條第2項規定不合，不予准許，並經臺北高等行政法院以108年度訴字第1124號判決（下稱原判決）駁回上訴人於原審之訴。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：
㈠兩造間關於「被上訴人強制接管系爭市場大樓前三次處分與行政爭訟結果：⒈106年12月15日府產市字第1060181501號函，強制接管及接管營運自該函送達之日起6個月（106年12月19日至107年6月18日）的處分，經臺北高等行政法院107年度訴字第741號判決駁回上訴人之訴。⒉第1次展延接管處分至107年9月30日，經臺北高等行政法院107年度訴字第1692號判決駁回上訴人之訴。⒊第2次展延接管處分至107年12月31日，經臺北高等行政法院108年度訴字78號判決駁回上訴人之訴。上開3件行政訴訟判決均已確定，及上開3次處分關於接管營運與延展營運的期間共計1年13日（106年12月19日起至107年12月31日止）。」之事實，經原審依職權調取卷宗核閱無誤，兩造亦無爭執，有108年12月26日準備程序筆錄可參，且上開確定終局判決既經法院以實體無理由而判決駁回確定，這表示上開確定終局判決已就該訴訟事件所涉行政處分的違法性予以審查，而於此範圍內發生確定力（既判力），故該判決之確定力範圍就包括確認「上訴人所主張之行政處分並未違法，且未侵害上訴人之權利或法律上利益」在內。依行政訴訟法第213條規定及本院108年度判字第368號、109年度判字第87號判決意旨，上訴人是上開確定終局判決之當事人，即不得為與上開確定終局判決意旨相反之主張，原審亦不得為與該確定終局判決意旨相反之判斷。則關於終止契約、強制接管及第1次、第2次展延接管處分均經確定終局判決而有確定力，原審應受其拘束。所以，上訴人在本件主張被上訴人在做成原處分之前的終止契約、強制接管及第1次、第2次展延接管處分具有違法性等語，與法律規定及實務見解不符，並無理由。
㈡原處分說明三記載上訴人於投資契約終止後，有4項無法維持示範市場綜合大樓正常營運之情事，上訴人僅爭執其中第（一）項「貴公司（即上訴人）財務困難，積欠員工薪水，派駐示範市場綜合大樓之人員皆已離職，而無人清潔維護市場大樓。同時因貴公司未繳納示範市場綜合大樓之水電費、公共設施保養費用等，致市場設施（備）無法正常運作。」其餘2至4項情事，上訴人並無爭執。至於原處分說明四所載內容，亦大致與強制接管及第1次、第2次展延接管處分內容相同或大致相同，業經上述3個確定終局判決認定合法。關於原處分說明三第（一）項有臺灣高等法院108年度上易字第665號確定終局判決，可證說明三第（一）項確屬實在。關於原處分說明四，被上訴人並提出108年間執行系爭市場大樓經營權與管理權之資料，包括：⒈被上訴人與台灣通力電梯股份有限公司簽訂「108年度新竹市示範市場綜合大樓昇降設備定期維修保養案」勞務契約，被上訴人委請台灣通力電梯股份有限公司負責系爭市場大樓昇降設備定期維修保養（全責式）等事宜。⒉被上訴人與均寶營造有限公司簽訂「108年度新竹市示範市場綜合大樓清潔維護工作案」勞務契約，被上訴人委請均寶營造有限公司負責系爭市場大樓清潔維護工作。⒊被上訴人與新新竹環保工程有限公司簽訂「新竹市示範市場綜合大樓垃圾廢棄物清運案」勞務契約，被上訴人委請新新竹環保工程有限公司負責系爭市場大樓垃圾廢棄物清運。⒋被上訴人為系爭市場大樓投保商業火險、公共意外責任險。⒌被上訴人委請富康機電工程有限公司執行系爭市場大樓電力維護相關工作。⒍被上訴人委請欣民消防科技工程有限公司執行系爭市場大樓消防檢修申報工作。⒎被上訴人委請禾宥科技實業有限公司執行系爭市場大樓消防檢修缺失改善工程。⒏被上訴人委請大振空調工程股份有限公司執行系爭市場大樓空調冷卻水塔保養工作。⒐被上訴人委請東亞保全股份有限公司、建經保全股份有限公司執行系爭市場大樓保全（警衛勤務）工作。⒑被上訴人與第三人白小姐等22人簽訂「零售市場攤（鋪）位使用契約」，使用期限為108年1月1日至108年12月31日，而上訴人確實尚未依投資契約第16.5條等約定移轉營運資產給被上訴人，被上訴人已對上訴人提起移轉所有權等訴訟，可證原處分說明四所稱展延強制接管之原因均屬實在，合法且有必要性。以上足證原處分之做成確屬合法且有必要，被上訴人在原處分執行期間有採取強制接管所需要的各項作為，並非如上訴人所稱被上訴人未採取積極措施或被上訴人資遣上訴人雇用之員工等行為。況上訴人也自承資遣員工的事情與本件所要處理的展延強制接管處分之合法性並無直接關聯；則原處分並無違法。
㈢至於上訴人聲明關於確認訴願決定違法部分，雖經原審認為其訴之變更不應准許。惟此部分縱使准許上訴人變更聲明，由於行政訴訟法第196條第2項規定之立法理由，只有原處分才有執行的可能，訴願決定只是在審查原處分之合法與妥當性，訴願決定並無執行原處分可言，也就無庸適用行政訴訟法第196條第2項是對於原處分已執行而無回復原狀可能之情形所作的訴訟類型之轉換。因此，行政訴訟法第196條第2項規定只需以確認原處分為違法即能達到訴訟目的。上訴人訴請確認訴願決定為違法部分，縱使屬於本件審理範圍，不僅屬於無權利保護必要，且原處分既無違法，訴願決定予以維持，也於法相符，附此敘明等語。
五、上訴意旨略謂：
㈠強制接管的法源並不多，且各行業的接管性質亦不相同，如具有高度行政管制的保險業，與引入民間企業興建營運公共建設的BOT案，兩者概念本有不同；前者因保險業資本適足率不足、經營困難致有損害被保險人利益之虞，接管者本應先以「移轉資產或負債、擬訂重整聲請」等消極面相為主軸，反之，後者則因涉及公共建設的BOT案，同時包含興建及營運面相，若不積極解決問題，將致BOT案周遭秩序及社會公共利益遭致損害，自應以「營運、拓展業務」等積極面相為核心。就被上訴人於108年間執行系爭市場大樓「經營權與管理權」之情形，前揭四、㈡⒈⒉⒊⒌⒍⒎⒏⒐部分之勞務契約或工作均係「電梯設備維修及維護、垃圾清運、清潔維護、消防檢修、水塔保養、保全工作」，屬於大樓整體設備之基本修繕、保養及維護，均屬對大樓「消極面相」之管理，多未涉及「積極面相」之經營；前揭四、㈡⒑部分之「零售市場攤位使用契約」，係被上訴人對系爭市場大樓唯一「積極面相」之經營措施，該22份租約共計每月新臺幣（下同）208,000元。惟按系爭市場大樓強制接管期間收入彙整表，關於攤商租金自107年2月還有549,546元，於同年7月還有320,160元，其餘月份均低於250,000元，可知被上訴人於強制接管系爭市場大樓後，並未採取「積極面相」為經營措施，且於106年12月19日至107年12月31日期間，被上訴人為系爭市場大樓支出總額為16,113,216元、收入總額為12,351,743元，於前揭接管期間內共虧損3,761,473元。被上訴人自強制接管系爭市場大樓以來，持續發生虧損，攤商亦不斷流失，無助於系爭市場大樓原先規畫作為「市場目的」之使用，已不符合比例原則之「適當性」，遑論被上訴人「展延強制接管」系爭市場大樓，是否能通過比例原則之「必要性」，顯有疑義；更因被上訴人自強制接管以來，並未採取「營運、拓展業務」等積極面相，僅對系爭市場大樓為基本修繕、保養及維護等「消極面相」，顯然原處分對本件BOT案之營運，自不具有接管營運辦法第3條第3項規定之「必要性」，原判決顯有不適用行政程序法第5條、第7條、接管營運辦法第3條第3項規定或適用不當之違背法令。另雙方曾於書狀及原審準備程序中，針對系爭市場大樓「經營權與管理權」之證據資料進行攻防，惟原判決僅認知「被上訴人已自行提出之證據資料」，然被上訴人自行提出之證據資料，必然「僅有利」於被上訴人，無法綜合判斷全案事實；原判決明知原處分卷偏在被上訴人一方，卻未職權調閱原處分卷宗，以釐清相關證據資料是否為真，自有判決不適用行政訴訟法第125條第1項規定或適用不當之違背法令。
㈡按最高法院107年度台上字第2464號判決、108年度台上字第1507號裁定及102年度台上字第939號裁定均肯認，契約中如約明「雙方同意……」者，並非雙方需於該事由發生時「再次協商同意」，而係雙方預先於契約中同意，於該事由發生時，任一方均可依預先同意內容「逕行履行契約」。系爭投資契約第20.6.1條：「乙方（即上訴人）發生違約情事，經甲方（即被上訴人）要求限期改善而逾期未改善或改善無效時，雙方同意融資機構得行使介入權。融資機構行使介入權之期間內，甲方原依約得向乙方主張之乙方違約責任，應暫停行使。」是以，雙方於系爭投資契約中，已事前約定「預先同意」於被上訴人要求限期改善而逾期未改善者或改善無效之事由發生時，融資機構（編按即京城銀行）具有「主動介入權」，雙方「無須再同意」融資機構之介入權行使。又上訴人早於106年12月14日委由律師發函予被上訴人，表達：「若京城銀行已有意願行使介入權且願意承諾待營運有績效後逐年返還立揚展業公司積欠之款項……」京城銀行亦於同年11月中發函予被上訴人表達其「高度介入意願」，並於同年月24日由雙方及京城銀行等人進行「三方協商會議」，京城銀行代表曾發言表示：「為維持市場正常運作，本行有意介入維持營運，未來由本行實際經營……」會議結論亦係「後續由雙方及京城銀行協商介入權事宜」。既依系爭投資契約第20.6.1條，雙方均已「預先同意」京城銀行得於該條要件成立時行使「介入權」，被上訴人自不得以「三方協商會議」等做為同意與否的方式，而京城銀行「最遲」於106年11月24日，於三方協商會議期間業已行使「介入權」；其中該「介入權」為具有相對人之「單方意思表示」，除非京城銀行撤回，否則該「介入權」之意思表示，於「接管處分」、「歷次展延處分」及「原處分」做成時，均已具有效力，則該行使「介入權」之期間，上訴人應履行之違約責任，依約應予以暫停行使；至於雙方及京城銀行後續對介入權為協商事宜，僅係細節性、技術性問題之協調，並不妨礙已行使之介入權。惟原判決解釋契約時「未尊重」當事人訂約時已預先同意融資機構行使介入權，顯有解釋契約違法及不當，自有判決不適用民法第98條規定或適用不當之違背法令。
㈢於108年12月31日展延期間屆至「前」，本件為「撤銷訴訟」，上訴人於108年12月26日準備程序時，就「原處分理由第2項至第4項對上訴人不利之事實」未為「自認」，而僅係「不爭執」，依「舉重明輕」法理，上訴人對不利於己之事實為「不爭執」，自應有行政訴訟法第134條規定之適用，亦即於「108年1月至12月之新展延期間」內，是否仍有「原處分理由第2項至第4項對上訴人不利之事實」，原審依法仍應予以調查，否則顯有判決不適用行政訴訟法第134條規定或適用不當之違背法令。縱原處分規制效力於108年12月31日消滅後，上訴人變更訴之聲明為「確認之訴」，然無論何種訴訟類型，原審仍應依行政訴訟法第125條第1項規定為職權調查「要件事實關係」。依促參法第53條第2項、接管營運辦法第3條第3項規定，被上訴人為接管展延之要件須具有「必要性」，原審卻忽略本應為職權調查「必要性」要件之事實關係，自有判決不適用行政訴訟法第125條規定或適用不當之違背法令。
㈣雖強制接管、第1次展延接管處分、第2次展延接管處分均經臺北高等行政法院判決駁回確定，惟未經鈞院審查是否具有合法性，從而前揭三次展延接管理由之「合理性」，及其理由與「期間長短」之「必要性」，均未予以審酌，自不得比附援引之。又原處分之規制效力於「108年12月31日」止，嗣後其因法律上原因期滿，致生規制效力「消滅」，並非「該處分已執行完畢」，兩者性質不同，法律適用上本不可一概而論，原判決卻認定「原處分已執行而無回復原狀可能」，自有適用行政訴訟法第196條第2項規定錯誤之違法或不當。另綜觀原審全卷內容，原判決並未職權調查「原處分卷資訊」、「兩造討論內容」、甚至有無「專家建議」，及其各種「程序及時程」；甚至未考量原處分展延期間長達「1年」之「必要性」，被上訴人並未說明「為何」本件與前三次展延期間有如此長的落差，原判決自有判決不適用行政訴訟法第125條規定或適用不當之違背法令。
㈤綜觀原處分說明四：「……但如貴公司依約移轉示範市場綜合大樓所有權予本府，並除去就該大樓所設定之負擔或有其他無強制接管必要情事者，則本府得廢止本強制接管處分。」原處分出現「強制接管處分」，是否使上訴人「所得預見」？「本」強制接管處分其「內容」為何？係「何時」之接管處分？並未說明具體詳盡，且為「一般受規範者」無從預見。遑論，原審曾詢問兩造：「原處分說明四於展延強制接管營運期間至108年12月31日之後，另記載『但如貴公司依約移轉示範市場綜合大樓所有權予本府，並除去就該大樓所設定之負擔或有其他無強制接管必要情事者，則本府得廢止本強制接管處分』，此部分為前兩次展延期間處分所無之記載，請被告說明為何有此部分之記載？」被上訴人訴訟代理人稱：「此部分記載只是讓處分更周延。」顯然原審已意識到該段為「前兩次展延期間處分所無之記載」，然被上訴人卻未提及其「具體內容及特定時點」，僅憑於原處分中提及「本強制接管處分」，恐有違反「行政行為明確性原則」，原判決卻未予以審酌，自有適用行政程序法第5條規定錯誤之違法或不當。
㈥按系爭投資契約第22.2條第1款：「本契約所稱除外情事，係指不可歸責於雙方當事人之下列事由：⒈除不可抗力外，因政府政策變更、法規變更、政府機關之行政命令、處分、作為或不作為，致對乙方（即上訴人）之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以影響本契約之履行者。」上訴人於系爭投資契約履行過程中，發生「不可歸責於己之政府勞動政策及勞動基準法變更，致生經營成本增加而營運困難」，均為系爭投資契約訂定前「無法預測」之事實；上訴人先於106年7月12日發函告知被上訴人，次於行政起訴狀以前揭內容作為請求「調降本案權利金」之契約內容，顯係「聲請變更系爭投資契約」。惟原判決卻忽略行政訴訟法第203條第1項「行政法院得依當事人聲請，為增、減給付或變更、消滅其他原有效果之判決」，自有不適用行政訴訟法第203條第1項規定或適用不當之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並就廢棄部分，撤銷訴願決定及確認原處分（上訴人載為被上訴人107年12月21日府產市字第1070188988號函）違法。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[六、經核原判決駁回上訴人於第一審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按促參法於87年間經行政院提案送請立法院立法通過，其立法背景係其時行政院經濟建設委員會有鑑於我國於當時推動重大公共建設，因財政收支逆轉、土地取得困難、公共工程發包不順、行政作業緩慢、規劃設計延誤等因素，導致執行成果不彰，遂參考彼時各國引進民間參與公共建設之作法，制定促參法，期能引進民間充沛資源與活力，及民間企業之經營效率，以提升公共工程之效率及服務品質。（見立法院第四屆第二會期第16次會議議案關係文書揭示「促進民間參與公共建設法草案審查報告」中行政院經濟建設委員會主任委員之說明）
依本件訂立系爭投資契約時之促參法第8條第1項所定之民間機構參與公共建設之方式有「一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。三、由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。四、由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。七、其他經主管機關核定之方式。」
即民間機構參與公共建設之方式，大都同時參與興建及營運二階段，迄契約約定之營運期滿後，將營運權歸還政府。
立法方向固係引進民間力量參與國家公共工程之建設及其營運，惟相對地亦必須從謹慎招商及適時監督等層面，執行公私合作之步驟，方得實現立法目的。
職此之故，在促參法第五章「監督及管理」之第52條規定民間機構發生經營不善或其他重大情事時之處理方式及關係人介入權等事宜：「（第1項）民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約應為下列處理，並以書面通知民間機構：一、要求定期改善。二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但經主辦機關同意融資機構、保證人自行或擇定符合法令規定之其他機構，於一定期限內暫時接管該公共建設繼續辦理興建或營運者，不在此限。三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構暫時接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。（第2項）主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。（第3項）主辦機關依第一項第三款規定終止投資契約並完成結算後，融資機構、保證人得經主辦機關同意，自行或擇定符合法令規定之其他機構，與主辦機關簽訂投資契約，繼續辦理興建或營運。」；
第53條明定主辦機關之緊急處分權：「（第1項）公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。（第2項）依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式、範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。」；
依第53條第2項授權訂定之接管營運辦法第3條：「（第1項）主辦機關於民間參與自來水、水利、電業、公用氣體燃料、重大工業、商業、科技及其他相關經建設施，發生本法第五十三條規定情事，而有強制接管之必要時，應以書面載明下列事項，通知被接管之民間機構（以下簡稱民間機構）並公告之：一、民間機構之名稱及其地址。二、強制接管之標的設施、事由及依據。三、強制接管營運之項目及範圍。四、接管人名稱及地址。五、接管人之權限。六、接管營運之期間及起始日。七、其他由主辦機關認為必要之事項。八、如不服處分，得於收受通知之次日起三十日內，依法提起訴願。（第2項）……（第3項）第一項第六款所定接管營運之期間，主辦機關認為必要時，得展延之；其通知及公告，準用前二項之規定。」……」。
二、投資契約不是行政處分
就此，臺北高等行政法院111年度訴字第989號裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c111%2c%e8%a8%b4%2c989%2c20230630%2c1&ot=in 謂「…… 理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按行政訴訟法第107條第1項第10款分別規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項分別定有明文。
故提起撤銷訴訟，應以行政處分存在為前提，若當事人對於非行政處分提起撤銷訴訟，屬不備起訴要件；
另若未經合法訴願程序即提起撤銷訴訟，亦屬不備起訴要件，且依各該情形，均無從補正，行政法院得逕依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。]
二、本件原告因被告辦理「花蓮縣水泥業（窯）協同處理廢棄物民間自提BOO案」（下稱系爭促參案），依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）於民國108年3月18日公告徵求民間參與（訴願卷第7至8頁），於同年5月8日召開系爭促參案審核會議，作成評定台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）為最優申請人之決議（訴願卷第13至23頁），隨即於同年12月11日被告與台泥公司簽訂「花蓮縣水泥業（窯）協同處理廢棄物民間自提BOO案投資契約書」（下稱系爭投資契約，本院卷第181至227頁、訴願卷第29至52頁）。原告不服系爭投資契約，遞經訴願決定不受理（本院卷第37至40頁），遂提起本件訴訟。並求為判決：撤銷廢止系爭投資契約、撤銷系爭促參案之台泥和平廠窯燒廢棄物等相關嫌惡設施之建築執照及使用執照。
[三、經查，原告以訴之聲明第1項訴請撤銷（廢止）之系爭投資契約，為被告與訴外人台泥公司簽立之契約法律關係，並據被告陳明系爭投資契約為民事契約，且舉契約第21.4約款有約定以臺灣花蓮地方法院為爭議之第一審管轄法院為憑（本院卷第177至178頁之筆錄、第225頁）；
系爭投資契約不屬行政處分之性質，至為明確，原告就之提起行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，依前揭規定意旨，訴不合法，且無從補正，應裁定駁回之。]
[又觀諸原告訴請撤銷系爭投資契約所主張之基礎事實，並未指明係基於如何之實體上法令依據，惟有具體陳明係提起行政訴訟之旨，理由主要且在指摘是否須經行使部落諮商同意權，否則有程序瑕疵，無法保障原住民族群權利等情由，尚難認其有本於系爭投資契約或其他民事法律關係、民事法律規定等而為請求之內容，原告經合法通知復未據到庭而無從闡明確認（本院卷第151頁、第173至178頁），依本案卷證資料，自難認原告就此尚有基於何民事法律關係起訴而涉及是否移請普通法院審理之問題，亦予指明。]
四、再就原告以訴之聲明第2項訴請「撤銷系爭促參案之台泥和平廠窯燒廢棄物等相關嫌惡設施之建築執照及使用執照」，則據被告陳明尚未曾核發使用執照（本院卷第177頁之筆錄），另111年3月3日經核發之建築執照部分，被告所陳曾經訴願後並於110年12月24日起訴而由本院以110年度訴字第1534號建築執照事件審理中者，經比對該事件之訴願人及起訴原告，則均非本件之原告，業經本院調卷核對屬實，並有該事件案卷節本影本1份在卷可證，顯然原告並未依行政訴訟法第4條第1項規定踐行訴願前置程序，即逕行提起此部分撤銷訴訟，依前揭規定意旨及說明，此部分起訴亦不備合法要件，且不能補正，同樣應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。……」。
三、强制接管前須合法終止
就此，臺北高等行政法院107年度訴更一字第71號判決 (本判決為最高行政法院發回更審者；另本案原告主張該系爭投資契約係私法契約）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c107%2c%e8%a8%b4%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c71%2c20211209%2c3&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序事項：
本件被告代表人原為陳O德，於訴訟進行中變更為林O妙，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
緣被告依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）等規定，於民國101年8月1日與原告簽訂「民間自行規劃參與宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉（OT）案投資契約」（下稱系爭投資契約），委託原告經營礁溪溫泉公園，期間自簽約日起算10年。嗣被告就原告未得被告同意，逕以被告名義大量發行預售票一案，於102年7月18日與原告召開營運移轉案協調委員會（下稱102年7月18日協調委員會決議），決議略以：「……二、民間機構輕車悠遊公司同意限期提出可充分降低縣府承擔相關風險之具體改善措施，提送縣府審核。三、該具體改善措施若經縣府審核符合縣府規範、達到縣府承擔風險降低之目的與標準，則此次預售票發行事件以一般違約認定之。四、未來民間機構輕車悠遊公司倘再違反上述第三點所提具體改善措施之內容，協調委員會授權縣府得逕行以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定之。」，並經原告於102年10月18日提出「民間廠商逕發行仍於市面流通預售票券－風險降低改善【修正計畫】」（下稱系爭改善計畫）在案。惟被告於105年1月29日指揮履約管理機構臺灣博O顧問股份有限公司（下稱博O公司）人員，就原告之營運進行不定期督導作業時，發現原告有未經被告許可，逕發行販售3種預售票種等情，違反系爭投資契約第12.4條第3款及第7款規定，構成重大違約，被告乃先後以105年5月27日府旅規字第1050087008號及同年6月29日府旅規字第1050106153號函，通知原告限期改善，原告逾期仍未改善，被告遂按系爭投資契約第12.5條第2款（4）規定，以105年8月10日府旅規字第1050125388A號函通知原告自105年8月17日起終止系爭投資契約。並依促參法第53條及民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施接管營運辦法（下稱接管營運辦法）第3條第1項第3款規定，以105年8月18日府旅規字第1050136836號行政處分書（下稱原處分）予以強制接管（接管期間自105年9月1日起）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第107號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以107年度判字第350號判決（下稱上級審判決）廢棄前審判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）依促參法第53條及促參法施行細則第67條規定，須公共建設之興建、營運有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，始得終止契約後為強制接管之行政處分，原告並無「施工進度嚴重落後、工程品質重大違失」等情事，所涉者，僅是否有「違反投資契約」；而系爭投資契約經雙方約定為「私法契約」，依私法自治原則，被告是否得終止契約，應回歸系爭投資契約之範疇。
（二）被告指摘原告未依102年7月18日協調委員會決議暨自行所提之系爭改善計畫，已符合系爭投資契約第12.4條第7款之重大違約事由；惟查該次決議係由無召集權人所召集，且決議未經提送協調委員會認定，其決議不存在，被告終止契約不合法，系爭投資契約仍有效存在，故被告不得強制接管，原處分應予撤銷。
（三）被告主張依原告代表人王O立於103年8月6日與他人簽立借款同意書所載：「乙方以輕O悠遊股份有限公司（礁溪溫泉公園經營權利）股權65％作為抵押擔保」符合系爭投資契約第12.4條第3款之情事，然該同意書為「自然人王O立」所簽立，而非「王O立代表原告（法人）」所簽立，非屬原告之行為，原告並無系爭投資契約第12.4條第3款之情事，被告無終止契約之權。被告謂原告以愛O博O股份有限公司（下稱愛O博O公司）名義發行票券，擅自對系爭投資契約之權利義務為讓與或其他處分之情事，然原告並未將對系爭投資契約之權利義務為讓與愛O博O公司，愛O博O公司係原告之合作對象而已，被告不得依系爭投資契約第12.4條第3款之終止契約。
（四）中華民國仲裁協會己於107年2月9日作成106仲聲和字第008號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），確認兩造間系爭投資契約關係存在，依仲裁法第37條規定仲裁判斷與法院確定判決有同一效力，故兩造均應受仲裁判斷之拘束。被告雖提撤銷仲裁判斷之訴，亦經判決駁回確定，故系爭投資契約既未經合法終止，則被告依促參第53條第2項規定所為強制接管營運處分，難謂有據，應予撤銷。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）本院依法獨立審判，不受系爭仲裁判斷之拘束，上訴審 判決發回意旨，係有違誤：
上訴審判決明確認定「系爭投資契約業於105年8月17日合法終止，被告乃依促參法第53條及接管營運辦法第3條規定作成強制接管營運處分」，既已表明此係「前審法院依職權確定之事實」，是以，上訴審判決卻逕以事後作成之系爭仲裁判斷，遽予指摘前審判決未予查明，此論點即有違誤！蓋查，行政法院之審判權獨立，並非仲裁庭之下級審，亦得不受民事判決拘束自為認定。且查，前審判決時系爭仲裁判斷尚未存在，實遑論前審判決需受到系爭仲裁判斷之影響或拘束，
（二）仲裁庭對於系爭仲裁判斷之案件，並無管轄權，系爭仲 裁判斷顯無可採：
1、兩造間並無書面仲裁協議，無仲裁程序之適用，故仲裁庭依法實無管轄權：
系爭仲裁判斷案件之爭議，並無符合「甲方就協調委員 會之決議提出異議或協調不成立」之兩種情況任一種， 故依照系爭契約第15.2.1及仲裁法第1條規定，足證就該 爭議因兩造間並無書面仲裁協議，除非經被告另以書面 同意達成仲裁合意，實無仲裁程序之適用，故仲裁庭依 法並無管轄權。
2、系爭仲裁判斷並不具備仲裁容許性：
本件爭議既涉公法爭議，更與促進民間參與公共建設等具有公益性、公共政策及公權力執行等公法上權利義務關係有關，則縱退步言之，認為本件系爭投資契約訂有仲裁協議，仲裁協議亦為無效。故依仲裁法第19條規定，仲裁庭亦應準用民事訴訟法第249條第1項第1款規定，駁回系爭仲裁判斷之仲裁聲請。故由此足證，系爭仲裁判斷顯因符合仲裁法第40條第1項第1款、第2款，因本件並無仲裁協議、不具有仲裁容許性、或縱有協議因仲裁協議無效，而無仲裁管轄權，屬撤銷仲裁判斷之標的無疑。
3、仲裁庭對於原告違反102年7月18日協調委員會決議內容，已構成重大違約一節，並無裁量權：
系爭仲裁判斷中，仲裁庭既已認定102年7月18日協調委員會決議有效，則依照該決議結論，被告於105年查獲原告有諸多違約情事時，自可逕行以重大違約處理，或依照系爭投資契約召開協調委員會認定，此屬被告得以選擇行使之權利。然查，系爭仲裁判斷卻遽謂：「本仲裁庭認為兩造間105年之相關爭議，倘逕據102年7月18日協調委員會決議，得單方認定屬重大違約情事、無需另行召開協調委員會云云，存有適法性疑義」，顯無理由！實則，依照102年7月18日協調委員會決議結論，仲裁庭對於被告就原告之重大違約認定，並無認定或裁量之權利，由此亦證系爭仲裁判斷之重大違誤，顯無可採！
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、第一審及發回前上訴審費用由原告負擔。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本院之判斷：
（一）按行政訴訟法第260條明定：「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
本件最高行政法院107年度判字第350號判決廢棄前審判決所為廢棄理由之法律上判斷（即如果系爭投資契約未經合法終止下，被告依促參法第53條第2項所為強制接管之處分，即難謂有據，見本院卷第25頁），本院以之為本件判決基礎，足見被告辯稱：本院依法獨立審判，不受系爭仲裁判斷之拘束，上訴審判決發回意旨，係有違誤云云，不足採據。]
[（二）次按促參法第52條第1項規定：「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約應為下列處理，並以書面通知民間機構：一、要求定期改善。二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。……三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構暫時接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。……」
第53條規定：「（第1項）公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。（第2項）依前條第1項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式、範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。」
又按接管營運辦法第1條規定：「本辦法依促進民間參與公共建設法（下稱本法）第53條第2項規定訂定之。」
第3條規定：「（第1項）民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施，有下列情事之一者，主辦機關必要時，得作成強制接管營運處分通知民間機構：一、有本法第52條第1項情事，經主辦機關通知民間機構中止營運之一部或全部者。二、有本法第53條第1項情事，經中央目的事業主管機關通知民間機構停止營運之一部或全部者。三、依本法第52條第1項第3款或依投資契約及其他法令規定，經主辦機關書面通知民間機構終止投資契約者。（第2項）前項強制接管營運處分應以書面載明下列事項，通知被接管之民間機構（下稱民間機構）並於新聞紙及網站公告5日：一、民間機構之名稱及其地址。二、強制接管營運之標的設施、事由及依據。三、強制接管營運之項目及範圍。四、接管人名稱及地址。五、接管人之權限。六、接管營運之期間及起始日。七、其他由主辦機關認為必要之事項。八、如不服處分，得於收受通知之次日起30日內，依法提起訴願。……」又按仲裁法第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」。
（三）揆諸前揭明文，可知民間機構有促參法第52條第1項情事，經主辦機關通知民間機構中止或停止營運之一部或全部者，主辦機關認為必要時得作成強制接管營運之處分，依促參法第53條第2項之規定，係以被告業經「合法終止」系爭投資契約為要件，故原處分之作成，係以被告業經「合法終止」系爭投資契約為前提要件（最高行政法院107年度判字第350號判決發回意旨參照，見本院卷第25頁）。]
[（四）經查，依兩造於101年8月1日簽署系爭投資契約第15.1.2條第4點約定：「甲（被告）乙（原告）雙方之爭議事項，除經雙方同意外，經一方請求召集協調委員會後120日內仍無法達成決議，或一方請求召集協調委員會後60日仍未能召開協調委員會時，視為協調不成立。」及
第15.2.1條約定：「除甲方就協調委員會之決議提出異議或協調不成立時，乙方提付仲裁時甲方不得拒絕外，甲乙雙方以仲裁方式解決爭議時，應以書面表示同意為之。」（見原處分卷第26頁）內容，
可知關於兩造間系爭投資契約爭議之解決，約定先提送協調委員會處理之前置程序，對協調委員會決議提出異議或協調不成立時，或兩造以書面表示同意時，始得提付仲裁。
且一方請求召集協調委員會後120日內仍無法達成決議，或請求召集協調委員會後60日仍未能召開協調委員會時，視為協調不成立。
次查，系爭投資契約關於原告發行未經被告同意票種是否為重大違約、被告應否解禁原告贈票發行、全數返還原告舊式票券質押之金額、同意原告領回新式票券信託逾1年款項之爭議（下合稱系爭爭議），經原告於105年3月7日請求召開協調委員會協調，被告先於同年月17日發函通知原告擬於同年月30日召開，嗣於同年月28日通知延期召開後，未再召開，已逾60日期間未能召開協調委員會，原告依約踐行前置程序，系爭爭議視為協調不成立，原告始提付仲裁，由中華民國仲裁協會於107年2月9日作成系爭仲裁判斷，確認原告與被告間系爭投資契約關係存在，此有系爭仲裁判斷附於本院卷可參（見本院卷第32頁至第52頁）。]
[又兩造前於102年7月18日協調委員會決議第4點記載「未來民間機構輕O悠遊公司倘再違反上述第三點所提具體改善措施之內容，協調委員會授權縣府得逕行以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定之」內容（下稱系爭決議，見原處分卷第244頁），未就原告日後再行販賣預售票授予被告單方認定重大違約之權限，被告無從於協調不成立後，執以認定原告重大違約，原告自得依系爭投資契約之約定程序提付仲裁等情，業經最高法院以110年度台上字第1224號民事裁定認定在案，此有該裁定附於本院卷可參（見本院卷第217頁）。是被告辯稱：仲裁庭對於系爭仲裁判斷之案件，並無管轄權，系爭仲裁判斷顯無可採云云，並非可採。]
[（五）次查，被告不服系爭仲裁判斷，提起民事訴訟請求撤銷系爭仲裁判斷，經臺灣宜蘭地方法院以107年度仲訴字第1號民事判決駁回其起訴。被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院以108年度上字第866號民事判決，以系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第2款之撤銷仲裁判斷事由，從而，被告請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，而駁回其上訴。
被告仍不服，提起上訴，經最高法院以110年度台上字第1224號民事裁定，以難認其已合法表明上訴理由，應認其上訴為不合法，而駁回其上訴，此業經本院依職權調閱臺灣宜蘭地方法院以107年度仲訴字第1號民事卷宗（含歷審卷）查明屬實，故被告依仲裁法第40條第1項第2款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，既經最高法院以110年度台上字第1224號民事裁定確定被告敗訴在案，則系爭仲裁判斷業已確定，依上開仲裁法第37第1項規定，於兩造間與法院之確定判決，有同一效力。是被告辯稱：系爭仲裁判斷並不具備仲裁容許性云云，不足採信。]
（六）又查，依確定之系爭仲裁判斷貳、二、（一）、5、⑵及貳、二、（二）、（三）記載：「⑵相對人（即被告）逕據102年7月18日協調委員會決議，主張業得協調委員會之授權，而單方認定屬重大違約情事並得終止契約之適法性：按系爭契約之變更修約程序，依系爭契約第13.1.2條：『修約程序：任一方於收受對方提送修約相關文件後，應即與對方進行協議，除雙方另有約定者外，如未能於相關文件送達之次日起90日內完成，視為修約不成立，應依本契約第15章爭議約定辦理』，除需先踐行『提送修約相關文件』外；且依第13.1.3條第3款：『契約變更，非經甲方及乙方之合意作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效』，為『要式』行為。因此倘經兩造藉由協調委員會之協調而有修約合意(例如增加提交保證金之約定），亦應踐行契約變更程序，方得納為契約內容，事所當然。經查兩造間105年之相關爭議，其內容與102年7月18日協調委員會時之內容並非同一，亦有前揭究為贈票或為預售之實體爭議，因此得否逕謂業得協調委員會之授權，而得單方認定屬重大違約情事、毋須另行召開協調委員會云云，確有疑義。復按系爭契約第15.4條約定：『除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。……』是以本仲裁庭認為兩造間105年之相關爭議，倘逕據102年7月18日協調委員會決議，謂業得協調委員會之授權，而得單方認定屬重大違約情事、毋須另行召開協調委員會云云，存有適法性疑義，洵屬未當。故相對人進而依據單方認定而終止契約，未符系爭契約約定，應非適法而不生效力。相對人目前強制接管狀態既與契約有否終止無關，兩造應就相關爭議提交協調委員會協助處理，方屬正途。（二）相對人以系爭投資契約第12.4條第3款：『乙方未經甲方事前書面同意，擅將本契約之權利義務為讓與、設定負擔或其他處分行為』之事由，終止契約：1.相對人主張：按促參法第51條：『民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租、設定負擔。違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。民間機構非經主辦機關同意，不得辦理合併或分割。』次按系爭投資契約第12.4條第3款亦有：『乙方未經甲方事前書面同意，擅將本契約之權利義務為讓與、設定負擔或其他處分行為。』之重大違約事由約定。2.查聲請人負責人王迪立於103年8月6日曾與他人簽立借款同意書，同意書內容載明：『乙方以輕車悠遊股份有限公司（礁溪溫泉公園經營權利）股權65%作為抵押擔保。』（相證7)，故相對人依照系爭投資契約第12.5條第2款，已分別於105年5月27日、6月29日以宜蘭縣政府府旅規字第1050087008號，及1050106153號之重大違約改善通知函，催告限期改善，及處以罰鍰等（相證8)，相對人並據以為自105年8月17日起終止契約之事由。3.惟查，依據聲請人法定代理人表示，相證7號同意書係個人於輕車悠遊公司內的持股，跟契約權利義務的轉讓是不同要件、不同內容，參據相證18號宜蘭地檢署檢察官105年度偵字第5676號不起訴處分書，亦無關於聲請人擅將本契約之權利義務為讓與、設定負擔或其他處分行為之事實認定，因此本仲裁庭殊難認定聲請人有此重大違約事由，相對人逕據以終止契約，顯非適法。（三）綜上所述，相對人逕行終止系爭契約，尚難認其合法有據。相對人終止系爭投資契約既非適法，兩造間於101年8月1日所簽訂之系爭投資契約關係，仍屬合法存在。聲請人請求確認聲請人與相對人間之101年8月1日『民間自行規劃參與宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉（OT)案投資契約』關係存在，應為合理有據。」等語（見本院卷第49頁至第51頁），認定被告逕行終止系爭投資約，尚難認其合法有據，則被告終止系爭投資約既非適法，兩造間於101年8月1日所簽訂之系爭投資契約關係，仍屬合法存在。是被告辯稱：仲裁庭對於原告違反102年7月18日協調委員會決議內容，已構成重大違約一節，並無裁量權云云，亦不足採。
[（七）另查，依最高行政法院107年度判字第350號判決發回意旨，認民間機構有促參法第52條第1項情事，經主辦機關通知民間機構中止或停止營運之一部或全部者，主辦機關認為必要時得作成強制接管營運之處分，依促參法第53條第2項之規定，係以被告業經「合法終止」系爭投資契約為要件，故原處分之作成，係以被告業經「合法終止」系爭投資契約為前提要件，業如前述，然依上開確定之系爭仲裁判斷，業已認定被告逕行終止系爭投資約，尚難認其合法有據。
是以，被告終止系爭投資約既非適法，兩造間於101年8月1日所簽訂之系爭投資契約關係，仍屬合法存在，則被告依促參法第53條第2項及接管營運辦法第3條規定，作成原處分予以強制接管營運，於法無據，應予撤銷。]
[五、綜上所述，被告終止系爭投資約既非適法，兩造間於101年O月1日所簽訂之系爭投資契約關係，仍屬合法存在，則被告依促參法第53條第2項及接管營運辦法第3條規定，作成原處分予以強制接管營運，於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，以資適法。]
六、本件事證已臻明確，至被告聲請本院調取臺灣宜蘭地方法院106年度訴字247號刑事卷及臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）105年度偵字第5676號偵查卷。惟依宜蘭地檢署檢察官105年度偵字第5676號起訴書所載（見本院前審卷㈡第104頁至第106頁），可知乃涉及原告公司增資是否實質出資，而原告之代表人個人是否違反公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款及刑法第216條、第215條等規定；又依宜蘭地檢署檢察官105年度偵字第5676號不起訴書處分書所載（見本院前審卷㈡第86頁至第103頁），可知原告代表人個人違反刑法偽造有價證券、偽造文書、詐欺、背信及違反稅捐稽徵法等罪責，業經檢察官為不起訴處分，均與本件之爭點（即被告終止系爭投資契約是否適法）無涉，故本院核無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。……」。
四、其他相關實務裁判 (以投資契約&强制接管查詢)
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e6%8a%95%e8%b3%87%e5%a5%91%e7%b4%84&sys=A&jud_court=。
貳、小結
按在投資契約之定性部分，雖前揭實務裁判認為是私法關係，但從促參法第12條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070062&flno=12 觀之，並未完全排除「行政契約」之可能性。
但系爭投資契約，不論是私法關係或行政契約，系爭促參案之强制接管此事項，依促參法第12條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070062&flno=12，仍須優先適用促參法第53條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070062&flno=53，即須合法終止後，始得強制接管。
至於促參法第52條所定，乃是「暫時接管」，併予敍明。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
