文 / 楊春吉
本案相關裁判/最高法院109年度台上字第469號民事判決等
壹、有關「定型化契約與衡平原則」，實務裁判上之見解
一、預售屋買賣~定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項及其效文等
就此，最高法院109年度台上字第469號民事判決謂「理 由
本件上訴人主張：伊參觀被上訴人兢O建設股份有限公司（下稱兢O公司）預售屋建案「捷韻HOUSE 」（下稱系爭建案）工地時，其宣稱系爭建案房屋得為夾層屋使用，現場並設有夾層之廣告樣品屋，伊乃於民國102年7月28日向其購買系爭建案第C棟第2樓房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地臺北市○○區○○段0小段000及000之00地號土地應有部分萬分之438（合稱系爭房地），簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭預售屋契約）及土地預定買賣合約書（合稱系爭契約），價款分別為新臺幣（下同） 320萬元、480萬元，總價800萬元。伊已給付第1至4期款合計 160萬元。兢O公司於 103年間通知伊，其將系爭契約之權利義務，概括讓與被上訴人宏O建設有限公司（下稱宏O公司），並與宏O公司負連帶責任。宏O公司接手後，曾以電子郵件通知伊房屋興建進度，並說明夾層所需管線及用電設備。依系爭預售屋契約第10條約定，被上訴人應於104年9月30日完工，卻遲至105年8月始完工，遲延逾 3個月以上；另被上訴人之廣告稱系爭房屋得施作夾層，屬系爭契約之內容，惟事實上系爭房屋依法不得施作夾層，屬物之重大瑕疵及不完全給付，有不能補正之給付不能情形，伊依系爭預售屋契約第24條第1項、消費者保護法第17條第 1、2項、內政部100年3月24日頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得
記載事項」（下稱「應記載及不得記載事項」）壹應記載事項（下稱「記載事項」）第24條、民法第359條、第227條第1項、第256條規定，以存證信函及起訴狀繕本之送達解除系爭契約。並依系爭預售屋契約第24條第1項約定、「應記載事項」第 24條、民法第259條、第179條規定，請求被上訴人連帶返還已給付之價金160萬元本息，並按系爭房地買賣總價 15%計算之違約金120萬元等情。求為命被上訴人連帶給付280萬元，其中160萬元如一審判決附表二所示利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
被上訴人則以：依系爭預售屋契約第10條第1 項約定，兩造係以建築主管機關核發系爭房屋使用執照為完工日期，而非104年9月30日。系爭預售屋契約第24條第 1項內容與「應記載及不得記載事項」並無牴觸。縱完工日期為104年9月30日，依系爭預售屋契約第24條第 1項約定，上訴人應以書面催告，限期命伊履行後，
始得解除契約，其未踐行催告程序，不得逕行解除契約。系爭預售屋契約並無約定施作合法夾層屋，伊亦未宣稱所銷售者係合法夾層屋，被上訴人提出之夾層屋平面圖及模型照片，並非系爭建案之廣告，且縱屬真正而為系爭契約內容之一部，上訴人知悉系爭房屋不得作為夾層屋使用而仍購買，實無給付不能、不完全給付或瑕疵給付可言，上訴人不得以重大瑕疵為由解除契約等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人於 102年7月28日與兢O公司簽訂系爭契約，以總價800萬元購買系爭房地，嗣宏O公司概括承受系爭契約之權利義務，兢O公司依民法第305 條規定，就系爭契約未到期之預售屋債權履行，自到期時起 2年內與宏O公司負連帶責任。依系爭預售屋
契約第10條第 1項約定，完工期限為104年9月30日，並以建築主管機關核發使用執照日期為完工日期。臺北市政府都市發展局於105年8月17日始核發使用執照，被上訴人逾期 3個月以上始完工。依系爭預售屋契約第24條第 1項約定：「若賣方（即被上訴人）於買方（即上訴人）付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於賣方致給付不能、逾期 3個月未完工或有其他本約約定解約事由時，經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，賣方除應退還所收之價款外，並應賠償房地買賣總價百分之15之違約金，但若買方所繳價款未達房地買賣總價之百分之15時，以買方已繳價款為限，買方不得另行請求[wiki]損害賠償[/wiki]或違約金之支付」，惟上訴人於 105年9月8日、同年月21日以存證信函或以起訴狀繕本之送達解除契約前，並未定相當期限催告被上訴人履行，自不得解除契約。又「應記載事項」第12條第1款及第24條第1款規定，係為保護消費者，基於衡平原則，因而公告定型化契約重要條款內容，以供企業經營者使用，並規定不得違反其公告條款內容，否則其條款無效，並應予以補充，此觀之消費者保護法第 17條第2、3 項規定即明。是「應記載及不得記載事項」僅具有補充或代替當事人間定型化契約條款之約定效力，並無變更或排除法律適用之效力，上開「應記載事項」第24條第 1款規定賣方違反開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約，不過係規定預售屋定型化契約條款應記載賣方如有遲延完工不能取得使用執照，買方得解除契約之條款內容而已。至買方行使解除契之權利，自仍應依民法第 254條之規定，乃屬當然。上訴人以被上訴人遲延完工解除契約，並未先定期催告履行，其解除契約尚非合法。而系爭預售屋契約第 24條第1項約定及「應記載事項」第24條第 2款規定，請求返還已付價金及賠償房地買賣總價百分之15之違約金，係以系爭契約已合法解除而不存在為要件，上訴人既未合法解除契約，自不得依上揭規定及民法第259條、第179條規定，請求被上訴人返還已付價金 160萬元，並按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元。兢O公司於現場銷售系爭建案時有以平面及夾層傢具配置參考圖為現場招攬之廣告，惟依系爭預售屋契約第 2條、第3條、第4條約定，並無任何夾層部分之面積標示，另附件二之平面圖亦未標示系爭建案各層及上訴人所購買之系爭房屋有何夾層存在，系爭預售屋契約之房屋面積標示及平面圖均明顯標示其內容及圖示，並無艱深難認情形，上訴人又係從事導遊工作，有相當社會經驗，足認兢O公司雖有上開夾層屋廣告引誘上訴人前來締約，但簽約時雙方顯已就廣告內容另為斟酌、約定，而以非夾層屋之內容簽約。宏O公司雖曾於104年1月23日傳送系爭房屋夾層裝潢圖予上訴人之代理人黃O芸，但依證人
黃O芸證詞，宏O公司係通知上訴人是否要客戶變更，如客戶同意辦理變更為夾層屋，應儘速通知辦理變更，或由上訴人自行委請之設計師通知宏O公司，兩造所約定買賣標的本是平面層房屋，是否變更加設夾層，委諸上訴人自由意思決定，上訴人具有決定權，並係由上訴人自行委請設計師及工班進行所謂「 2次施工」，並非由被上訴人代為施作夾層屋，上訴人明知兩造買賣交付之系爭房屋標的係平面層建物，而由上訴人自行決定是變更為夾層屋，並自行為 2次施工，宏O公司於客變階段所傳送之夾層圖示，自非系爭契約內容之一部，被上訴人依約並無交付合法夾層屋之義務。上訴人以系爭房屋具有不得施作夾層之重大瑕疵及不完全給付情形，且係不能補正之給付不能，及依「應記載事項」第24 點第1款規定，據以解除契約，進而依系爭預售屋契約第24條第1項、消費者保護法第 17條第1項、第2項、「應記載事項」第 24條、民法第359條、第227條第1項、第256條、第179條規定，請求返還已付價金160萬元本息及按系爭房地買賣總價15%計算之違約金 120萬元本息，洵屬無據等詞，為其判斷之基礎。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[惟按定型化契約，係由締約當事人之一方預先擬定契約條款，他方當事人僅能依該預擬條款訂立契約，為恐當事人間因經濟上與智識上地位不對等，使締約地位弱勢之一方喪失決定契約內容之自由，消費者保護法第12條、第16條針對定型化契約條款之效力為管制之規範。
同法第 17條第1項、第4項、第5項分別規定：「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契
約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」；「違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」；「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，就中央主管機關得公告特定行業定型化契約應記載或不得記載之事項及效力予以規定。
鑒於中央主管機關依據消費者保護法第17條第1 項規定公告之「應記載及不得記載事項」，係屬於對消費者權益最低限度之保障，自不容許契約當事人以定型化契約方式，訂定更不利於消費者之條款。
其違反者，該定型化契約條款無效，而以中央主管機關公告
之特定行業定型化契約應記載之事項為契約內容，作為雙方權利義務關係之依據。]
[查內政部100 年3 月24日內授中辦地字第1000723995號公告之「應記載事項」第24條第1 款規定：「賣方違反主要建材及其廠牌、規格、開工及取得使用執照期限之規定者，
買方得解除本契約」，
而系爭預售屋契約第24條第1 項約定：「若賣方於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於賣方致給付不能、逾期3 個月未完工或有其他本約約定解約事由時，經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買方得主張解除本契約……」，為原審認定之事實。
果爾，上揭「應記載事項」第24條第1 款規定，依消費者保護法第17條第5 項規定，已構成兩造契約之內容。
系爭預售屋契約第24條第1 項約定違反「應記載事項」第24條第1 款規定部分無效。
被上訴人違反取得使用執照期限之規定，上訴人得解除契約，無庸事先定期催告履行。
則上訴人主張伊依「應記載事項」第24條第1 款規定，不須催告，即得解除契約等語（見原審卷第163 頁），是否全然無據，非無推求餘地。]
原審徒以上訴人於 105年9月8日、同年月21日以存證信函或以起訴狀繕本之送達解除系爭契約前，並未定相當期限催告被上訴人履行，其不得解除契約及請求違約金，進而為不利於其之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」。
二、清償借款~與連帶保證人有關之約定條款，有無民法弟247-1條所定各款情形之一等
就此，臺灣高等法院112年度上字第44號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%2c44%2c20230606%2c1&ot=in 謂「事由及理由
壹、程序方面：
按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以共同被告中之一人或數人非基於個人關係之抗辯而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（最高法院109年度台上字第634號民事裁定意旨參照）。是倘法院認上訴無理由，或係基於其個人關係之抗辯，提起上訴，即無民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，其上訴效力即不及於未提起上訴之其他共同被告，不併列未提起上訴之其他共同被告為視同上訴人。查，本件被上訴人於原審依消費借貸、保證之法律關係，請求上訴人及共同被告歐O利股份有限公司（下稱歐O利公司）、楊O正（逕稱其名，下稱楊O涵等3人，歐O利公司以次2人合稱歐O利公司等2人）連帶給付借款，經原審判命楊O涵等3人為連帶給付，上訴人不服，提起上訴；因本院審理結果，認上訴人之上訴為無理由（理由如下述），依上說明，上訴人提起本件上訴之效力，即不及於未提起上訴之歐O利公司等2人，故不列其2人為視同上訴人，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：歐O利公司於民國110年7月12日邀同上訴人、楊O正為連帶保證人，與伊各簽立授信總約定書、授信條件約定書、連帶保證約定書（下合稱系爭契約），向伊借款新臺幣（下同）600萬元，嗣依序於110年7月14日、111年1月13日向伊申請動用借款各300萬元（下合稱系爭借款，分稱第1、2筆借款），約定利息按3.7%計算，並按月攤還本息，倘遲延還本或付息，自應償還日起，逾期在6個月以內者，按上開利率之10%、逾期超過6個月部分，按上開利率之20%計算違約金。詎歐O利公司就第1、2筆借款分別自111年2月15日、同年3月14日起未為清償，系爭借款依約視為全部到期，歐O利公司尚有514萬8332元，及其中214萬8332元、300萬元部分分別計算之利息、違約金未清償，楊O涵等2人為系爭借款連帶保證人，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求楊O涵等3人連帶給付514萬8332元，及其中214萬8332元自111年2月15日起按3.7%計算利息，暨自111年3月15日起逾期在6個月以內者按上開利率10%、逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金；另其中300萬元自111年3月14日起按3.7%計算利息，暨自111年4月14日起逾期在6個月以內者按上開利率10%、逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金等語。
二、上訴人則以：伊為楊O正之女，迫於親情而簽立系爭契約，依民法第74條規定，伊得撤銷就系爭借款之連帶保證行為。又被上訴人未使伊知悉保證範圍，並未對於連帶保證風險事先充分告知，違反銀行法第12條之1規定；另被上訴人未依中華民國銀行公會會員授信準則（下稱授信準則）第20條第1項規定，審核歐O利公司申請之系爭借款，亦未依該準則第20條第2項規定，向伊充分告知權利義務及保證責任範圍，且授信條件約定書第5、6條之約定顯失公平，依民法第247條之1規定，其連帶保證行為應屬無效，故被上訴人不得向伊請求連帶清償，縱得請求，系爭契約所定違約金亦有過高情形等語。
三、原審為楊O涵等3人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查，歐O利公司於110年7月12日邀同楊O涵等2人為連帶保證人，與被上訴人簽立系爭契約，嗣歐O利公司依序於110年7月14日、111年1月13日向被上訴人借款各300萬元，約定利息按週年利率3.7%計算，並按月攤還本息，倘遲延還本或付息，自應償還日起，逾期在6個月以內者，按上開利率之10%、逾期超過6個月部分，按上開利率之20%計算違約金；又歐O利公司就第1、2筆借款，依序各自111年2月15日、同年3月14日起未為清償，系爭借款依約視為全部到期，歐O利公司尚有514萬8332元及其中214萬8332元、300萬元分別計算之利息、違約金未清償等情，業據提出系爭契約、授信動用申請書、借款到期暨存款抵銷通知函暨收件回執、利率查詢表、交易明細查詢結果、匯出匯款明細表、臺外幣對帳單報表為據（見原審卷第11-71、103-105、111、115-119、125頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第226-227頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人為系爭借款連帶保證人，歐O利公司未按期清償，系爭借款依約視為全部到期，上訴人應為連帶給付等語，惟為上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點敘述如下：
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[㈠上訴人是否得依民法第74條第1項規定，撤銷其連帶保證行為?
⒈按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院固得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付（民法第74條第1項規定參照）；
惟該規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院70年度台上字第174號、86年台上字第2521號判決意旨參照）。]
[⒉上訴人雖抗辯伊為楊O正之女，迫於親情而簽立系爭契約，依民法第74條第1項規定，伊得撤銷連帶保證行為云云。
惟縱上訴人係迫於親情，而於110年7月12日簽立系爭契約，難謂被上訴人即有乘其急迫、輕率或無經驗之情；
又上訴人自陳係於原審判決（111年11月18日）後某時點，口頭向被上訴人為前開撤銷之意思表示（見本院卷第227-228頁），則其並未依訴之形式，向法院提起撤銷其行為之訴，且迄今亦已逾1年除斥期間。故上訴人前開抗辯，即不可採。]
[㈡被上訴人是否有違反銀行法第12條之1規定情形?
⒈按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，銀行法第12條之1定有明文。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人有違反銀行法第12條之1規定情形云云。惟查，系爭借款之借款人為歐O利公司，本件為企業貸款，為上訴人所不爭執（見本院卷第229頁），則系爭借款既非屬銀行辦理自用住宅及消費性之放款，與銀行法第12條之1規定不符。故上訴人前開抗辯，自不可採。]
㈢被上訴人是否有違反授信準則第20條第1項、第2項規定情形?
⒈按辦理授信業務應本安全性、流動性、公益性、收益性及成長性等5項基本原則，並依借款戶、資金用途、償還來源、債權保障及授信展望等5項審核原則核貸之。銀行辦理授信業務徵提保證人時，應確實審酌其資歷及保證能力，不得有浮濫徵提無實益保證人或連帶保證人之情形；如有徵提連帶保證人者，應充分告知其權利義務及保證責任範圍。
保證契約屬未定期間最高限額保證者，銀行與保證人簽訂契約後，應每年1次以書面通知函告知其連帶保證人最高限額保證金額及通知當月基準日所負保證債務金額，並敘明保證債務金額會隨授信動撥情形而有變化，但有下列情形之一者，不在此限：…㈢保證人表示不願接收相關保證債務金額訊息通知時（應提供佐證資料），授信準則第20條第1項、第2項第3款定有明文。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人有違反授信準則第20條第1項、第2項規定情形云云。
惟查，授信準則第1條規定：本會為促進各會員健全銀行業務經營，發揮授信功能，提昇授信品質，確保授信資產之安全，特訂定本準則等語，足見授信規則乃中華民國銀行公會之自律規範，並非強制規定，非不得以特約免除銀行對連帶保證人之通知義務。
則上訴人簽立之授信條件約定書第6條已載明：「連帶保證人特別聲明並確認已充分了解其依本約定書及連帶保證約定書所訂保證債務金額、期限、各項約定條件、最高保證限額及責任範圍，並無另由貴行每年通知相關保證及最高保證限額等訊息之需要」等語（見原審卷第39、44頁），已以特約免除被上訴人之通知義務，自難認被上訴人有違反授信準則第20條第1項、第2項規定情形。故上訴人前開抗辯，亦不可採。
[㈣授信條件約定書第5、6條之約定，有無顯失公平，得適用民法第247條之1規定情形?
⒈按定型化契約係指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約；定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款 (消費者保護法第2條第7、9款參照)。
又定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。
保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。
是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。
又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，亦無民法第247條之1規定之適用（最高法院93年台上字第710號、96年台上字第1246號判決意旨參照）。]
[⒉上訴人雖抗辯授信條件約定書第5、6條之約定，使伊喪失對該約定書之合理審閱期限，並使被上訴人據此解免對伊之責任，係以相關約款免除自己責任，依民法第247條之1規定該等約定應屬無效云云。
惟查，授信條件約定書第5、6條係約定：「立約人及連帶保證人及擔保債務提供人茲聲明已於合理期間內審閱本約定書之全部條款，並同意依照本約定所定授信條件與貴行從事授信業務往來」、「連帶保證人特別聲明並確認已充分了解其依本約定書及連帶保證約定書所訂保證債務金額、期限、各項約定條件、最高保證限額及責任範圍，並無另由貴行每年通知相關保證及最高保證限額等訊息之需要」等語（見原審卷第39、44頁），而上訴人為系爭借款之保證人，時任歐O利公司之董事，有歐O利公司公司登記卷可憑（見本院卷第141、241頁），其非經濟之弱者，願擔保歐O利公司之債務清償責任，並同意授信條件約定書第5、6條約定而訂定保證契約，該等約定未違反民法保護保證人之規定，且上訴人如不同意前開約定，自可不訂定保證契約，不因其未為保證人而生不利益，或有經濟生活受制於被上訴人不得不為保證致顯失公平之情形。是上訴人簽訂授信條件約定書，同意該第5、6條之約定，前開約款屬得依特約排除之任意規定，亦無其他無效之原因，上訴人不得任指該等約定為無效，自無民法第247條之1規定之適用。故上訴人前開抗辯，仍不可採。 ]
㈤綜上，上訴人迄未向法院提起撤銷其連帶保證行為之訴，且被上訴人並無違反銀行法第12條之1及授信準則第20條第1項、第2項規定情形，又上訴人簽訂授信條件約定書，同意該第5、6條之約定，前開約款屬得依特約排除之任意規定，亦無其他無效之原因，上訴人不得任指該等約定為無效，自無民法第247條之1規定之適用。故上訴人抗辯其得依民法第74條第1項規定撤銷其連帶保證行為，及其連帶保證行為應屬無效云云，均屬無據。
㈥被上訴人請求上訴人連帶給付系爭借款，是否有據?
⒈查，上訴人為系爭借款之連帶保證人，已如前述；又上訴人對於歐O利公司就第1、2筆借款，依序各自111年2月15日、同年3月14日起未為清償，尚有514萬8332元及其中214萬8332元、300萬元分別計算之利息、違約金未清償等情，並不爭執（見本院卷第226-227頁），則被上訴人請求上訴人連帶給付前開未付之本息及違約金，即屬有據。
[⒉又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252 條所明定，然此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。]
上訴人雖抗辯系爭契約違約金有過高情形云云。惟查，系爭契約約定系爭借款之利息按週年利率3.7%計算，歐O利公司應按月攤還本息，倘遲延還本或付息，自應償還日起，逾期在6個月以內者，按上開利率之10%、逾期超過6個月部分，按上開利率之20%計算違約金，已如前述；則系爭契約約定歐匯利公司應負擔之利息為3.7%，違約金利率6個月以內、超過6個月部分，依序為0.37%（3.7%之10%）、0.74%（3.7%之20%），利息、違約金利率總計為4.81%（3.7%＋0.37%＋0.74%＝4.81%），並未逾修正後民法第205條規定約定利率最高週年利率16%之限制，難認有過高情事。上訴人復未能舉證於借款時，該約定之違約金額有過高而顯失公平之情形，自應受該約定之拘束。故上訴人抗辯違約金過高云云，自不可取。
六、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付514萬8332元，及其中214萬8332元自111年2月15日起按3.7%計算利息，暨自111年3月15日起逾期在6個月以內者按上開利率10%、逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金；另其中300萬元自111年3月14日起按3.7%計算利息，暨自111年4月14日起逾期在6個月以內者按上開利率10%、逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金，即屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。」。
三、承攬給付違約金等事件~當事人間之約定有無民法第247-1條所定各款情形之一等
就此，臺灣高雄地方法院111年度訴字第1435號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c1435%2c20230519%2c1&ot=in 謂「事實及理由
一、原告主張：兩造於民國111年3月22日簽訂委外代工承攬合約書（下稱系爭合約），約定伊於合約期間內交付零件予被告，再由被告加工組成成品。嗣伊於合約期間內之111年5月6日，交付共72箱印章零件予被告加工，並告知被告應於同年5月11日加工完成交付予伊，其後被告表示其無力完成72箱零件之加工，兩造遂同意由被告將其中10箱退回，並就其餘62箱成立承攬契約。詎被告於約定交付日即111年5月11日，僅加工完成27箱，其餘35箱中有2箱未完成加工，另外33箱則完全未加工，致伊無法如期將上開62箱印章零件組合完成交予買家，自屬可歸責於被告之事由而一部給付不能，並造成買家對伊產生不信任，進而減少訂單，伊之營業額一落千丈，營運受影響，乃至信譽受損，依系爭合約第10條約定，伊得請求被告賠償違約金新臺幣（下同）50萬元。又被告未能依約加工完成上開62箱印章零件，致伊賠償買家7萬2,192元，扣除伊應給付被告111年4月及完成27箱印章零件之承攬報酬共2萬8,806元，伊尚得依民法第226條第2項規定，請求被告賠償4萬3,386元。以上金額合計54萬3,386元，為此訴請被告如數賠償等情，並聲明：㈠被告應給付原告54萬3,386元，及其中50萬元自111年5月12日起，其中4 萬3,386元自112年2月3日民事準備書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭合約第10條關於違約金之約定，係針對其中一方無正當理由，拒絕履行系爭合約之情形，與本件僅涉及特定物之加工是否該當給付不能，並不相同，自無適用之餘地。且系爭合約屬定型化契約，原告未予伊就其內容進行磋商協議之空間，即遽載明違約金高達50萬元，藉此加重伊之責任，依民法第247條之1規定，系爭合約第10條約定應屬無效。退而言之，縱認原告得請求伊賠償違約金，惟伊經濟狀況拮据，於從事正職工作之餘，兼職代工賺取收入以貼補家用，處境窘迫，應認原告本件請求違約金50萬元，金額顯屬過高，應予酌減。又原告雖於111年5月6日載送72箱印章零件至高雄市○○區○○路00巷00號伊住處，並經伊退回其中10箱，惟兩造就伊應加工之印章數量，僅商議由伊在同年5月12日前視情況完成，未曾達成具體合意，且原告先於111年5月5日向伊表示應於同年5月12日加工完成交付，嗣突於111年5月10日單方面表示提前至同年5月11日交付，難謂兩造已就上開62箱印章零件之加工，成立承攬契約並約定交付日為111年5月11日，伊亦無原告所指因可歸責於己之事由而一部給付不能之情事。其次，原告迄今未就其已賠償買家7萬2,192元、該買家為何人及該金額如何計算等，加以舉證證明，亦難認原告確受有此部分損害，而得向伊請求賠償。原告依系爭合約第10條約定及民法第226條第2項規定，請求伊賠償54萬3,386元，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於111年3月22日簽訂系爭合約，約定原告於系爭合約期間內交付零件予被告，再由被告加工組成成品。
㈡、原告於111年5月6日，載送72箱印章零件至高雄市○○區○○路00巷00號被告住處，交由被告加工，其中10箱嗣經被告送還原告。剩餘62箱，其中每箱裝有192支零件部分，有18箱完全未經被告加工；其中每箱裝有350支零件部分，有8 箱完全未經被告加工。
四、本件之爭點為：㈠系爭合約是否屬定型化契約？㈡原告依系爭合約第10條約定，請求被告賠償違約金50萬元，有無理由？㈢原告依民法第226條第2項規定，請求被告賠償4萬3,386元，有無理由？茲分述如下：
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[㈠、系爭合約是否屬定型化契約？
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。
又所謂當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，即係指定型化契約（又稱附合契約，民法第247條之1立法理由參照），而定型化契約應受衡平原則限制，係針對締約一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。
準此，倘契約「非」當事人一方預定用於同類契約之條款所訂定，且他方不因其未締約而生不利益，即難認屬定型化契約，自無應受衡平原則限制之可言。]
⒉本件兩造於111年3月22日簽訂系爭合約，約定原告於系爭合約期間內交付零件予被告，再由被告加工組成成品之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約在卷可稽（見本院卷一第23至25頁），堪認屬實。被告雖辯稱：系爭合約為原告委請律師制定之制式化合約，只要向原告承攬代工，均必須簽訂此份合約，伊對其內容無磋商協議之空間，應認屬定型化契約云云，惟為原告所否認，並陳稱：系爭合約僅據伊製作1份，除與被告簽訂外，未再與其他人簽訂，並非定型化契約等語。
[查系爭合約固為原告所製作，且內容均以電腦繕打，其中立約人「甲方」（按即原告）欄之名稱、負責人、地址亦以電腦繕打完成，而「乙方」（按即被告）欄之姓名、身分證字號、地址則均留白，然此由當事人一方先行以電腦繕打契約內容，再由他方確認無誤簽名之訂約方式，比比皆是，尚非僅用於定型化契約之訂定，自難以系爭合約為原告預先製作，即逕認該合約為原告預定用於同類契約條款所訂定之契約。]
[又被告自承：伊於簽訂系爭合約前、後，均有在中醫診所擔任助理，每月實領薪資2萬2,000元，代工僅係上開工作外之兼職等語（見本院卷二第66、314頁），可見被告簽訂系爭合約時，本已有穩定之正職工作並領取薪資，尚難謂經濟弱者，倘其認系爭合約對其課予過重或不合理之責任，自可不與原告訂定系爭合約，而另尋其他代工或兼職工作，亦不因其未與原告訂定系爭合約而生不利益，自無何應受衡平原則之限制可言。]
是被告徒執前詞，謂：系爭合約為定型化契約，其第10條約定違約金高達50萬元，超出伊之負荷能力，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，自無足取；原告主張系爭合約並非定型化契約等語，堪予採信。
⒊從而，系爭合約並非定型化契約，自無民法第247條之1規定之適用，堪予認定。
㈡、原告依系爭合約第10條約定，請求被告賠償違約金50萬元，有無理由？
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，亦無須反捨契約文字而更為曲解（最高法院97年度台上字第1676號、99年度台上字第1421號裁判意旨參照）。
⒉本件原告雖主張：被告未能如期完成加工62箱印章零件，自屬可歸責於其之事由而一部給付不能，伊得依系爭合約第10條約定，請求被告賠償違約金50萬元云云。惟查，系爭合約第1條約定：「合約範圍：本合約範圍所指為，甲方公司（按即原告）所接下之工作，提供予乙方（按即被告）代為加工，合約以外之人稱為第三人」，第10條約定：「如有單一方擅自解除合約，造成另一方營運受影響，乃至信譽受損，解除合約方須賠償違約金50萬，及連帶的損失賠償」，可見第10條所定之「合約」，乃指「系爭合約」。又系爭合約僅係兩造同意成立代工之基礎關係，具體代工承攬之標的、數量、報酬及付款時期等，仍視將來原告就特定物委請被告加工之內容而定，經兩造同意後，始就該特定物之加工成立承攬契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第45、46、100頁），而所謂「解除」，為消除之意，基此，系爭合約第10條自應解為兩造其中一方，未經他方同意，即逕自不依系爭合約提供代工或接受代工，而不履行系爭合約，造成他方營運受影響及信譽受損之情形，方符兩造訂約之真意。
⒊原告雖謂：系爭合約第10條應解為兩造依系爭合約，就特定物之加工成立承攬契約，其中一方因可歸責於己之事由，導致給付不能、給付遲延或給付不完全，造成他方營運受影響及信譽受損之情形云云，然自系爭合約第1條、第10條約定及第8條約定：「雙方若於工作或代工單價方免有異議，需先進行調解，不得任意終止合約」、第9條約定：「本合約至雙方簽訂合約起生效，唯修訂合約內容時，需經由雙方協議後生效」、第11條約定：「合約期間為雙方面用印起一年為有效期」、第12條約定：「本合約一式兩份，雙方各持一份」等前後文義觀之，足認各條約定所稱「合約」，均係指系爭合約，而非指兩造本於系爭合約，就特定物加工成立之承攬契約，至為明確。原告獨將第10條約定解為係針對特定物加工成立之承攬契約，而非系爭合約，顯與系爭合約之文義不符，自無足取。且系爭合約第10條既使用「解除」字眼，益見係就其中一方拒絕履行合約，足使合約形同失效之狀態而為規範，尚難認及於就特定物之加工有給付不能、給付遲延或不完全給付之情形，否則即有曲解上開合約文字之嫌，殊非妥適。是原告上開主張，並無可採；被告辯稱：系爭合約第10條約定，係指一方無正當理由，拒絕履行系爭合約之情形等語，堪予採信。
⒋原告交付被告之62箱印章零件，其中27箱經被告加工完成，為原告所自陳（見本院卷二第61頁），足見被告仍有依系爭合約接受代工，並完成部分加工，而無拒絕履行系爭合約之情事甚明。被告既未拒絕履行系爭合約，即無違反系爭合約第10條約定，則原告猶以被告違反該約定為由，請求被告賠償其違約金50萬元，自屬無據。
[㈢、原告依民法第226條第2項規定，請求被告賠償4萬3,386元，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又在債務不履行，倘債權人能證明債之關係存在，且因債務人不履行債務 (給付不能、給付遲延或不完全給付) 而受損害，固得請求債務人負債務不履行責任，然仍應由債權人就債之關係存在及其受有損害之事實，負舉證責任。]
⒉查原告於111年5月6日，載送72箱印章零件至高雄市○○區○○路00巷00號被告住處，交由被告加工，其中10箱嗣經被告送還原告等情，為兩造所不爭執。又徵諸兩造所不爭執原告配偶石O禾與被告間之LINE對話內容，石O禾於111年5月5日向被告表示：「子O，你晚上能不能來幫我載10箱先回去，不然我明天載不完」，被告表示：「明天要下幾箱」，石O禾表示：「70幾箱，大概」，被告表示：「會趕嗎，我怕外面放不了，我一半要放搬家東西」，石O禾表示：「下禮拜四，他一箱有的才192支」，被告表示：「最近忙搬家，先下1半可以嗎」，石O禾表示：「謀法鬥，我全部都載回來了」，被告表示：「門口沒位置，不知道放那，明天可能就晚點下，我喬一下位置」，石O禾回以：「好的，沒問題」，被告則回傳謝謝貼圖；被告於111年5月5日傳送印章零件之照片予石O禾；被告於111年5月7日向石O禾表示：「我現在過去你那」，石O禾回以：「你看缺什麼跟我說，我一起準備給你，早上他們搬錯印面給你，幫我請小O順便帶回來，我拿正確的給他」，被告則回傳OK貼圖；被告於111年5月10日傳送已加工完成及未加工完成之印章零件紙箱照片予石昀禾，告知其中每箱裝有192支零件部分，有18箱完全沒做，其中每箱裝有350支零件部分，有8箱完全沒做；石O禾於111年5月11日向被告表示：「其實我不能理解，正常今天要交貨，他們都帶走了昨天應該也要做完才對」，被告表示：「昨天他們退回來我也很傻眼」，石O禾表示：「這批貨說退就退，我臨時能去找到人接手？1萬多支，雙倍賠償耶，我要怎麼做」，被告回以：「那現在我要怎麼琬（應為挽之誤）救」（見本院卷二第275至289頁），可見原告載送72箱印章零件予被告加工前，即已先向被告確認，並經被告陳稱可以在門口挪出位置放置而表示同意，且被告收受印章零件後，拍照傳給石O禾，復在石O禾表示印面有誤、可準備缺少零件後，傳送OK貼圖，堪認被告確有同意承攬上開62箱印章零件之加工。倘如被告所述，兩造僅就其應加工之印章數量，商議在同年5月12日前視情況完成，未曾達成具體合意，則被告縱使未能全部加工完成，衡情亦不至有驚訝或著急之情，乃被告竟在未能完成全部62箱印章零件時，向石昀O表示其也很傻眼，並詢問應如何挽救，顯然不合常理。
⒊被告固謂：原告於111年5月6日交付之印章零件數量，與其所述有所出入，伊並將其中10箱送還原告，可見伊對於承攬數量有所爭議，難謂兩造間已達成承攬契約之合意云云，然被告既能將其中10箱印章零件退還給原告，足見其並非不能自行決定願承攬之數量，則其最終決定留下62箱印章零件，顯係同意承攬該62箱印章零件之加工。則被告猶執詞辯稱：上開62箱印章零件乃原告強求伊承攬，伊並未同意該數量，兩造間未成立承攬契約云云，即不足採信。被告復謂：原告向伊誆稱每箱印章零件之數量僅192支，但實際上每箱數量或有192支，或有350支，或有540支，或有924支，難認兩造就承攬數量達成合意云云，惟觀諸前揭石O禾與被告間之LINE對話內容，石O禾係陳稱：「他一箱有的才192支」，顯然僅向被告表示「部分」箱數為192支，而非「全部」箱數均為192支，至為灼然。被告上開所述，顯與事實不符，自不足採信。是原告主張：兩造間就上開62箱印章零件之加工成立承攬契約等語，容屬非虛；被告辯稱：兩造並未就上開62箱印章零件之加工成立承攬契約云云，要無足取。
⒊原告雖主張：被告就上開62箱印章零件，僅加工完成27箱，其餘35箱中有2箱未完成加工，另外33箱則完全未加工，致伊無法如期將上開62箱印章零件組合完成交予買家，自屬可歸責於被告之事由而一部給付不能，並致伊賠償買家7萬2,192元云云，並提出石O禾與被告間111年5月11日之LINE對話內容及石O禾傳送之手寫計算紙為據（見本院卷一第41頁）。觀諸上開對話內容，石O禾雖表示：「15360（支數）*2（倍數）*2.35（單價）＝72192，這是目前算出來的遲延違約金額」，而手寫計算紙載明：「15360×2×2.35＝72192，（844）5760×1.06＝6105、（852）9600×1.01＝9696，72192－（6105＋9696）＝56391，00000－00000＝43386」，並在（844）、（852）旁註明「我的代工費」，然上開數字及計算式究應如何解讀，實難以探知，對此，本院於112年2月10日言詞辯論期日讓原告表示意見，據其表示再具狀陳報上開計算式如何解讀等語（見本院卷二第101頁），惟原告迄言詞辯論終結時，仍未加以說明，則上開數字及計算式如何得出，即屬可疑。又石O禾傳送上開計算式後，再於111年5月16日傳送計算式，載明：「惡意毀損：350支×2箱＝700支，700支×5元（單價）×3倍＝10500元。遲延金額：（原）72192＋10%＝79411。原出貨日期為5/11，遲延至5/18，共遲7天，按造比例原則需再加上10%，遲延金79411＋10500＝89911。代工費（三、四）共13005元，5/12先付15000元，00000－00000－00000＝61906」（見本院卷二第308頁），與前揭計算式有所出入，益徵前揭計算式之正確性可疑，自難採為有利於原告之證據。此外，原告就其所指買家為何人、其確有賠償該買家7萬2,192元等事實，迭經被告以言詞及書狀否認，迄今仍未加以說明並提出證據加以證明，則其空言已賠償買家7萬2,192元，受有此部分損害云云，要難遽信。
⒋原告雖提出石O禾與被告間之LINE對話內容（見本院卷一第41頁），陳稱：被告已承認對伊負有賠償責任云云。惟徵諸上開對話內容，被告於石O禾傳送前揭手寫計算式及存摺影本後，固表示：「所以我要賠4萬多元」，石O禾回以：「4萬整給我就好，剩下的我再補進去」、「子O你匯過來提醒我一下謝謝」，被告再回傳OK貼圖，且其後被告亦確匯款1萬5,000元予原告（見本院卷二第125頁），然自被告事發後表示著急，及其僅給付1萬5,000元予原告等情觀之，可見被告當下應係急於彌平紛爭，始給付原告1萬5,000元，尚難以此而認被告承認其對原告負有損害賠償責任，且應賠償金額為4萬多元。況前揭計算式不明，亦難想像被告於此情形下遽予同意負上開損害賠償責任。是原告上開主張，尚無足取；被告辯稱：伊係為維持與原告之良好合作關係，始於不清楚有無賠償責任之下，給付原告1萬5,000元，並非承認負有賠償責任等語，尚非不可採信。
⒌從而，原告未能舉證證明其確有賠償買家7萬2,192元，則其主張受有上開損害，扣除被告111年4月及完成27箱印章零件之承攬報酬共2萬8,806元後，尚得依民法第226條第2項規定，請求被告賠償4萬3,386元云云，亦屬無據，應不予准許。原告既不得請求被告賠償上開損害，則其聲請傳訊證人石O禾，以證明兩造合意約定交付日為111年5月11日；被告聲請傳訊證人李O珊，以證明原告告知被告交付日為111年5月12日，後臨時通知提前至同年5月11日，即無必要，爰均不依聲請傳訊，併此敘明。
五、綜上所述，本件原告依系爭合約第10條約定及民法第226條第2項規定，請求被告給付其54萬3,386元，及其中50萬元自111年5月12日起，其中4萬3,386元自112年2月3日民事準備書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。」。
四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%ae%9a%e5%9e%8b%e5%8c%96%e5%a5%91%e7%b4%84%26%e8%a1%a1%e5%b9%b3%e5%8e%9f%e5%89%87&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
一、私法自治下之契約自由及其限制
(一)業經大法官會議解釋肯認，屬憲法第22條範疇內之契約自由原則，乃是係指「我要不要簽約是我的自由」「我要與誰簽約是我的自由」及「我要簽什麼樣的契約內容是我的自由」等內涵而言。
(二)契約自由原則，如同其他人民基本權利與自由一般，是相對的，國家自得依憲法第23條之規定，在同時符合公益原則、比例原則及法律保留原則下限制之。
三、目前現行規定，對契約自由原則之限制很多，例如民法所定之誠信原則、權利濫用禁止原則(註一)、强行規定之效力規定、暴利行為禁止、附和契約顯失公平(民法第247-1條)等等。
另外，某些行政機關(含中央或地方政府)所訂定之契約，須經立法院或地方議會之通過，始得簽訂，也是一種對契約自由的限制(例如土地法第25條);
常提到的租賃條例，及消費者保護法及其應記載及不得記載事項(例如預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項等)，對租賃或買賣有關事項之限制，亦同。
四、又違反此等限制之法律效果，從各自法律各自條款所明定者;可能有「契約不成立」「契約自始無效」「某約定條款因而無效或調整其法律效果」等等。
二、定型化契約與附和契約
即「消費者保護法所稱之相關定型化契約應記載及不得記載」及「民法第247-1條之規定(本文稱附和契約，實務上，也有稱之為定型化契約)」，均對「個案上，當事人間所約定之契約條款」有其規範力，而且均係對私法自治下契約自由之一種限制。
只是兩者在適用上有所不同，即除法律有明定得適用或準用外，須同時符合「一方為消費者」「另一方為企業經營者」「兩者間有消費關係」及「須為消費者保護法所稱定型化契約」等四項要件，始得適用基於消費者保護法第17條所訂定之「相關定型化契約應記載及不得記載事項」內之相關規定。
但民法第247-1條規定之適用?並無前揭限制，只要是民事契約，並同時符合本條所有之構成要件(即須經「個案客觀事實之釐清與認定」「法令之適用及構成要件之解析」及「涵攝」等)，即得適用本條之法律效果。
[註解]
註一：誠信原則及權利濫用禁止原則於民事實務裁判上之適用，請參閱「誠信原則及權利濫用禁止原則」https://www.lawtw.com/archives/1146133 等文。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
