文 / 楊春吉
本案相關裁判/臺中高等行政法院110年度訴字第155號判決、臺灣高等法院112年度上易字第376號民事判決等
壹、有關「公用地役關係之確實訴訟」，實務裁判上之見解
一、巷道爭議事件~「先訴：撤銷訴願決定及原處分等；備訴：確認公用地役關係存在」「成立公有地役關係之三要件」「撤銷訴訟須有行政處分之存在」「反射利益」及「欠缺權利保護之必要與確認利益」
就此，臺中高等行政法院110年度訴字第155號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCBA%2c110%2c%e8%a8%b4%2c155%2c20211230%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面
原告起訴時狀載訴之聲明原為：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應核准彰化縣秀水鄉陝西段320地號內部分土地面積（以地政機關實地施測已作為道路使用之面積或系爭土地現況套繪圖道路面積144.25平方公尺為準）既成道路之認定，同時出具證明文件。」，嗣原告於民國110年12月9日言詞辯論，變更為：「先位聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被告應就原告所有彰化縣秀水鄉陝西段320地號土地如甲證6現況套匯地籍測量成果圖所載之面積作成公用地役法律關係存在之行政處分。」、「備位聲明：確認原告所有之彰化縣秀水鄉陝西段320地號內部分土地中如甲證6現況套匯地籍測量成果圖、面積為144.25平方公尺之土地公用地役法律關係存在。」（丁證2），並經被告同意，核原告上開訴之變更於程序上並無不合，應予以准許。
貳、實體方面
一爭訟概要：
原告所有彰化縣○○鄉陝西段320地號部分土地（下稱系爭土地）與同段243地號國有土地（特定農業區交通用地）相鄰，原告主張現況為彰化縣○○鄉水尾巷（下稱水尾巷）之一部分，並於109年8月17日向被告申請認定系爭土地為既成道路。經被告於109年8月28日偕同原告辦理現場會勘，並以109年10月14日府工管字第1090369001號函（下稱109年10月14日函）請彰化縣○○鄉公所（下稱秀水鄉公所）就系爭土地道路寬度、使用性質、使用期間、養護該路段歷史紀錄、通行情形有無公益上需要及有無取得土地所有權人供公眾通行同意書等表示意見，亦請該公所提供系爭土地南側相鄰水尾巷陝西段317地號建物建築執照、建築線指示圖及相關竣工圖說，惟秀水鄉公所109年11月24日彰秀鄉建字第1090015421號函（下稱109年11月24日函）僅提供74彰秀鄉建字第10376號建物建造執照圖說，並未就系爭土地道路寬度、使用性質、使用期間、養護該路段歷史紀錄、通行情形是否具公益性表示意見。嗣被告認與系爭土地相鄰之水尾巷旁土地編釘有門牌僅水尾巷82號1戶，無足資證明系爭土地有供不特定之公眾通行使用所必要，爰以110年1月21日府工管字第1100014302號函（下稱系爭函）通知原告，系爭土地不符合司法院釋字第400號理由書所稱之既成道路。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈現況巷道（水尾巷）成為既成道路之原因：
水尾巷為一雙向出口道路，非附近居民僅為通行之便利或省時，且通行之初，並無土地所有權人阻止之情事，再據彰化縣○○鄉戶政事務所110年5月26日彰秀戶字第1100001199號函（下稱110年5月26日函）主旨略以：「……光復後戶籍簿冊始發現水尾巷設籍，又水尾巷於69年6月1日門牌整編……。」以及81年至108年之間相關年份之行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）類比航攝影像與近期實地現況套繪地籍測量成果圖等相關資料顯示，水尾巷確實已經歷年代久遠而未曾中斷。再該巷道既屬於公眾通行之既成巷道類型，原告也因無法使用該已被作通路使用之土地，爰於106年同意將作為道路使用之土地捐贈予秀水鄉公所作為供公眾通路使用，而該公所亦同意接收並以秀水鄉公所106年8月14日彰秀鄉建字第1060010767號函（下稱106年8月14日函）說明二、三略以：「……系爭土地……確為供公共道路通行使用（……現況道路通行年代久遠，且通行時間已不可以佐證）……同意台端將私有土地……捐予本所供公共通行使用……」、「上開地號私有土地部分面積確供公共道路通行使用，惟實際使用範圍面積認定……請原告逕洽彰化地政機關辦理。」與工業技術研究院核發之農林航空測量所72年航照圖，是可證明系爭土地確已為水尾巷之一部分且長年經秀水鄉公所作為道路維護，秀水鄉公所更已肯認系爭土地有「提供公共道路通行使用」之情形，亦符合依社會通念足認其存續期間已屬年代久遠之要件。復依81至108年間相關年份之農林航空測量所類比航攝影像與系爭土地套繪地籍測量成果圖，可證明系爭土地至少自72年起即已作為對外通聯巷道使用，原告於通行之初更從未阻止，且目前系爭土地成為水尾巷之一部並無因地理環境或人文狀況改變，喪失其供道路通行之原有功能者，是其成立公用地役關係之狀態自仍存續中，水尾巷完全符合「既成道路成立公用地役關係」之要件。
⒉系爭函錯誤之處：
系爭土地東、南兩側內部分土地面積，因長期被水尾巷占用作通行道路使用，原告既已無從自由使用收益，遂於109年8月17日檢具相關文件，依彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點（下稱系爭執行要點），向被告申請既成道路認定案，以便捐贈予秀水鄉公所作為供公眾通路使用，而被告既未通知原告檢附文件是否需補正，且因既成道路是否仍為不特定公眾通行所必要，應綜合考量當地之現有客觀情狀及是否仍保有供道路通行之功能，被告未查明水尾巷整條巷道使用情形以及其相關應查證之原因與事由，以系爭函駁回原告之申請案，顯為非法之行政作為，且依訴願決定亦肯認系爭土地現況為水尾巷之一部分及水尾巷為雙向出口道路，供不特定公眾通行，等同系爭函認定系爭土地未供不特定公眾通行使用之理由已失其意義，復依最高行政法院105年度判字第291號判決及臺北高等行政法院109年度訴字第1074號判決意旨，有無供不特定之公眾通行所必要之要件，不僅依據門牌數作判斷，而更應審慎考量系爭土地供通行之實際對外聯絡狀況，更可知系爭函確為不當。
⒊訴願決定錯誤之處：
訴願決定未向有關機關查證相關資訊，僅以訴願案件內原告或被告檢送之侷限書面資料，就以「航照圖無法確認系爭上地是否已成為水尾巷之一部分」之理由，作出錯誤之決定，明顯違反依法行政之原則。又到目前為止系爭土地東、南兩側部分土地面積仍為附近居民作為通行使用而未曾中斷，已如上述，訴願決定以「系爭土地是否符合成立公用地役關係『年代久遠而未曾中斷』之要件，仍存疑義」，明顯為錯誤之決定，又其未說明為何航照圖無法確認系爭土地是否已成為水尾巷之一部分，縱原告已提出水尾巷82號建物74建造執照圖說佐證，訴願決定卻仍稱系爭土地道路部分是否符合成立公用地役關係年代久遠而未曾中斷之要件「仍存疑義」，然究係需要原告如何證明，又訴願決定需要何種證據始能判斷，訴願決定未就此予以確實指明，已然有違行政程序法規定之明確性要求。
⒋被告答辯理由認系爭執行要點屬行政規則，而認定系爭函非行政處分，惟依最高行政法院106年度判字第492號判決、106年度判字第593號判決意旨及行政程序法第159條第2項第2款及第161條規定，道路認定要點屬解釋性行政規則，此等行政規則雖無外部規範效力，無法直接拘束人民，但仍為認識或詮釋實證法具體規範意旨之重要參考基準，且拘束機關及屬官之內部效力，並以行政自我拘束為基礎，行政機關之行政行為如果違反該行政規則，亦屬違法，故系爭函屬行政處分。且依建築法第2條第1項、第48條、第101條及彰化縣建築管理自治條例（下稱系爭自治條例）第4條第2項及第3項規定，可知具有公用地役關係之現有巷道，是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地之財產權行使及人民通行自由之保障，系爭函認系爭土地不符合既成道路乃是就已經存在之法律狀態，為拘束性確認，其認定核屬確認性質之行政處分。
㈡聲明：
⒈先位聲明：
⑴原處分（即系爭函）及訴願決定均撤銷。⑵被告應就原告所有系爭土地如甲證6現況套匯地籍測量成果圖所載之面積作成公用地役法律關係存在之行政處分。
⒉備位聲明：
確認原告所有之系爭土地中如甲證6現況套繪地籍測量成果圖、面積為144.25平方公尺之土地公用地役法律關係存在。
三被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈依最高行政法院101年度裁字第262號、95年度裁字第16號、95年度裁字第80號、94年度裁字第2653號裁定意旨，特定人民無申請認定他人認定私有土地為既成道路之公法上請求權；又依據最高行政法院82年度判字第2279號判決意旨，一般不特定民眾利用具公有地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利及最高行政法院108年度判字第38號判決意旨，行政規則難以直接作為行政處分之依據。可知原告自難據自治規則申請被告認定現有巷道（既成巷道）之公法上請求權基礎，且依司法院釋字第400號解釋理由書意旨，本件公用地役關係認定，亦無適用建築法規必要，再者系爭執行要點屬行政規則，難直接作為行政處分之依據，人民依系爭執行要點請求被告作成行政處分，性質上僅係促使被告發動職權，非屬依法申請之案件，被告對該請求之人民並不負有作為義務，即原告無申請認定系爭土地為既成道路之公法上請求權，故系爭函非屬行政處分，僅係事實之陳述及理由之說明，原告對之提起本件行政訴訟，顯屬起訴不合程式或不備其他要件，自非適法。
⒉本件依彰化縣門牌查詢系統顯示，系爭土地旁僅編釘有門牌水尾巷82號1戶，無足資證明供不特定之公眾通行所必要，且依現況套繪地籍測量成果圖所示，水尾巷於系爭土地路段扣除系爭土地部分，巷道寬仍有約3.75～5.94公尺不等；依Google（谷歌）街景圖顯示系爭土地於104年前尚未鋪設瀝青鋪面，益見該瀝青鋪面鋪設迄今未滿20年，原告雖稱依67年類比航攝影像圖資，水尾巷於當時即存在云云，惟該航照圖尚無法確認糸爭土地是否已成為巷道之一部分，另依水尾巷82號建物74年建造執照圖說，水尾巷亦未包含系爭土地。準此，系爭土地仍未符合「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件，系爭函不予認定系爭土地為既成道路，亦屬適法。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四爭點：
㈠原告有無請求被告核准系爭土地為既成道路之公法上請求權？系爭函是否屬行政處分？
㈡原告請求確認系爭土地公用地役法律關係存在，有無確認利益？
五本院的判斷：
㈠前提事實：
原告前以109年5月8日申請書，向被告申請證明系爭土地長期作道路使用，以辦理免稅作業，經被告以109年6月1日府工管字第1090161393號函復原告所請地號土地非屬被告管轄縣鄉道範圍，逕向秀水鄉公所申請無償公眾使用證明據以減稅（本院卷第217頁）。原告續以109年6月18日申請書檢具農林航空測量所67年航照圖、國土規劃地理資訊系統地籍圖、秀水鄉公所公函、土地登記謄本及現況道路套繪圖等文件，向被告申請出具認定系爭土地為既成道路之證明（本院卷第215頁），經被告以109年7月1日府工管字第1090215422號函（下稱109年7月1日函）復原告尚有須補正事項，請原告依說明補正後送被告審閱（本院卷第213頁至第214頁）。原告嗣於109年8月17日檢附相關資料申請被告認定原告所有系爭土地為既成道路，被告並於109年9月18日辦理現場會勘（本院卷第239頁至第241頁）而以109年10月14日函請秀水鄉公所就系爭土地相關資訊如爭訟概要所載事項表示意見（本院卷第243頁），惟秀水鄉公所109年11月24日函僅提供74彰秀鄉建字第10376號建物建造執照圖說（本院卷第247頁至第249頁），並未就被告請求上開事項表示意見，嗣被告以系爭函通知原告系爭土地不符合司法院釋字第400號理由書所稱之既成道路，以上事實有原告109年8月17日申請書及附件（甲證2）、門牌證明書（本院卷第221頁）、被告109年8月28日府工管字第1090294763號函（本院卷第237頁）、被告所屬工務處109年9月18日會勘簽到簿及紀錄（本院卷第240頁至第241頁）、71年及83年航照圖（本院卷第233頁至第235頁）、被告109年10月14日函（本院卷第243頁）、秀水鄉公所109年11月24日函（本院卷第245頁）、74彰秀鄉建字第10376號建物建造執照圖說（本院卷第247頁至第249頁）、系爭函（甲證8）、彰化縣門牌電子地圖查詢系統（本院卷第203頁）、內政部國土測繪圖資服務雲系爭土地位置圖（本院卷第205頁）、秀水鄉公所106年8月14日函（甲證7）、國土規劃地理資訊系統系爭土地位置圖（訴願卷第68頁），附本院卷及訴願卷可稽，應堪認定（本件判決相關證據之編號詳附表）。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[㈡系爭函性質並非行政處分，原告聲明撤銷，並不合法：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
是以，撤銷訴訟之合法提起，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上之利益受有損害為要件，否則，其起訴即應認不備要件且屬不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。
次按行政處分係行政機關就公法上具體事件，所為對外直接發生法律效果之單方行政行為。至於行政機關所為事實敘述或理由說明，並不因此產生任何法律效果者，自非行政處分（最高行政法院109年度裁字第1883號裁定意旨參照）。
又行政機關對特定道路非屬既成巷道之通知，僅屬單純事實陳述及理由說明，並非對人民之請求有所准駁，並非行政處分，不得提起撤銷訴訟（最高行政法院109年度判字第241號判決及101年度裁字第262裁定意旨參照）。]
⒉經查，系爭函固然函復原告系爭土地不符司法院釋字第400號解釋理由書揭示之要件，惟核其函復內容，僅為事實之陳述及理由之說明，依前開說明，其性質僅屬觀念通知，並未因此對原告之法律上權益發生任何具體規制之法律效果，尚非屬行政處分。依前揭說明，原告起訴請求撤銷系爭函之部分，即欠缺訴訟合法要件，此部分所訴不合法。
[㈢原告請求被告作成核准系爭土地為既成道路之認定部分，為無理由：
⒈依行政訴訟法第5條規定，人民必須行政機關未依其申請作成准許之處分，對其權利或法律上利益受損害，始得循序提起訴願後，提起課予義務訴訟救濟，否則，欠缺權利保護必要。
易言之，人民請求行政機關就特定人或標的物為創設或確認公法上法律關係，必須其依法得主張該公法上之權益，始有請求實益。
若依原告所主張之事實，不能認其依法享有公法上之權益者，亦無從認為行政機關未依請求內容作成處分，有致其權益受損害之情形，自難謂其有提起課予義務訴訟救濟之實益，其請求即屬無理由，應以判決駁回之。]
[⒉次按未經主管機關徵收（用）或撥用供道路使用之土地 ，因具備一定之事實要件，而形成為供不特定公眾通行之既成道路者，該土地所有權人之使用權固能因此受限 制，負有容忍公眾通行之公法上義務，而發生公用地役關係。
然土地所有權人係由於公共利益目的而受特別犧牲，自不能將其特別犧性當成特定用路人得據以主張之法律上權益，核與民法規定之地役權或通行權概念有別。
再者，公用地役關係是私有土地具公共用物性質之法律關係，因其成立僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之公用地役權利人。
故公用地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益存在，一般用路人利用具公用地役關係之巷道通行，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生，而道路管理機關對於道路之修築、改善及養護，乃其職權行為，均尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。
易言之，既成道路之認定及改廢係由各直轄市及縣（市）政府本於地方自治權限為之，故公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，其權利義務關係乃存在於直轄市及縣（市）政府與土地所有權人之間，然依現行法令規定，一般用路人雖受有利用既成道路通行之反射利益，但不得主張對該土地有任何權利，亦無享有申請主管機關認定其具公用地役關係之公法上請求權（司法院釋字第400號解釋理由意旨、最高行政法院107年度判字第611號判決、100年度判字第433號判決、93年度判字第1251號判決、95年度裁字第80號裁定、91年度裁字第468號裁定及82年度判字第2279號判決意旨參照）。
準此以論，系爭自治條例及系爭執行要點中，固有行政機關對於現有巷道認定之明文，惟並未賦予人民得據以申請認定或核發既成巷道之證明，而因他人土地具公用地役關係而獲得之通行利益，僅具反射利益性質，並非行政法規範所賦予之權利或法律上利益，況且，土地所有權人對於其土地未被認定具公用地役關係存在（非屬既成道路），亦無權益受損害可言。
故無論土地所有權人或一般用路人均無積極請求主管機關就自己或他人土地認定具有公用地役關係存在之權利保護必要。]
⒊經查，原告主張系爭土地長期被水尾巷占用作為附近居民通行道路使用，形成一既成道路，而向被告申請認定系爭土地為既成道路等情，固提出前提事實之上開證據及74年至108年農林航空測量所類比航攝影像（甲證5、11）、Google航照圖5件、秀水鄉公所106年6月8日彰秀鄉建字第1060007343號函（甲證10）、系爭土地街道實景（本院卷第207頁至第209頁）及秀水鄉戶政事務所110年5月26日彰秀戶字第1100001199號函（甲證4）可憑，惟依前開說明，未經徵收（用）或撥用，而認定為具公用地役關係之既成道路，係為維護公共利益之目的，而讓由道路用地之土地所有權人受特別犧性，要非為圖特定個人之利益而設，任何特定用路人均不能認其有主張他人（或自己所有）土地具公用地役關係存在之公法上權益。是關於公用地役關係之爭議，除該筆土地之所有權人得主張因公用地役關係存在致使自己權益受損，而以主管機關為被告提起行政爭訟救濟，請求除去該地役關係之規制效果外，並無相對應之享受公用地役關係之權利人，故土地所有權人對於其土地未被認定具公用地役關係存在（非屬既成道路），亦無權益受損害可言，也無請求主管機關認定自己所有土地具公用地役關係之公法上權利，或請求主管機關就其土地認定具有公用地役關係之權利保護必要，是以，原告就系爭土地申請被告應認定為既成道路，於訴訟上並不具權利保護要件。
⒋原告雖復主張系爭土地亦已符合年代久遠而未曾中斷之要件，且被告應通知原告檢附申請文件須補正，被告亦未查明水尾巷整條巷道使用情形及相關應查證之原因與事由，並提出秀水鄉公所106年8月14日函主張秀水鄉公所已認定屬既成道路云云，惟查：按彰化縣道路挖掘管理自治條例第3條規定及行政院74年5月23日台74內第9420號函示：「查既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時道路管理機關難以處理。」可知，秀水鄉公所為道路管理機關，無權為既成道路存否之認定。而本件原告既無請求作成認定既成道路之公法上請求權已如前述，而原告提出請求認定系爭土地為既成道路之申請，即是促使被告發動職權，自非依法申請之請求，被告自無命補正之法定義務而言，且秀水鄉公所既無權為既成道路存否之認定，因此原告上開主張及所提出相關證據縱使得證明系爭土地屬既成道路，仍屬得利用具公用地役關係之土地通行，僅屬反射利益之結果，被告不因此具有作成核准系爭土地為既成道路之義務。是原告上開主張，尚無足採。
[㈣原告請求確認系爭土地公用地役法律關係存在，欠缺確認利益：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。
次按司法院釋字第400號解釋文謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。…
公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，……。」
可見私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在），即有確認利益；反之，主管機關若未認定有公法上公用地役關係存在，無即受確認判決之法律上利益，提起之確認訴訟，無權利保護必要（最高行政法院107年度判字第676號判決意旨參照）。]
⒉經查，本件原告追加備位聲明請求確認原告所有之系爭土地中如甲證6現況套繪地籍測量成果圖、面積為144.25平方公尺之土地公用地役法律關係存在。惟查，本件原告並無請求作成認定既成道路之公法上請求權已如前述，又系爭土地核無遭任何機關認定為公用地役關係存在之情，而原告就系爭土地，遽予提起本件確認訴訟，訴請確認系爭土地公用地役關係存在，依前揭說明，即難認有何即受確認判決之法律上利益存在，核無權利保護必要，應予駁回。
㈤綜上所述，系爭函非屬行政處分，訴願決定誤以實體無理由駁回，固屬有誤，然其駁回之結果並無二致，原告仍執詞主張，訴請撤銷系爭函及訴願決定，並請求命被告應就系爭土地作成公用地役法律關係存在之行政處分，均無理由，又備位請求確認系爭土地公用地役法律關係存在部分，亦欠缺確認利益，均應予駁回。
六結論：原告之訴一部不合法，一部無理由，爰併予判決駁回。……」。
另臺北高等行政法院107年度訴字第1195號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c107%2c%e8%a8%b4%2c1195%2c20200116%2c2&ot=in 之見解，也與前揭判決類似。
貳、近來，有關「公用地役關係作為合法占有權源」，實務裁判上之見解~縱成立公用地役關係，所有人仍得以民法第767條第1項前段、中段之規定，訴請返還所有物及行使妨害除去請求權(仍須注意有無權利濫用及違反誠信)，並依該個案客觀事實、相關證據及當事人之利益衡量，分依民法第184條第1項前段等侵權行為相關規定及第179條以下不當得利相關規定，請求侵權行為損害賠償及不當得利；何況是未成立公用地役關係者
此有臺灣高等法院民事判決112年度上易字第376號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c376%2c20230809%2c1&ot=in：「……事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國103、104年間經由拍賣程序自前手即訴外人劉O雄處，取得新北市三峽區白雞段白雞小段64-572、64-578、64-579、64-580、64-581地號土地（以下合稱系爭5筆土地）之所有權，其上原有柏油路面道路(下稱系爭道路)為70峽建1085號建造執照（下稱系爭建照）之建物興建時，由起造人原始鋪設。而劉O雄於71年9月間，係出具土地使用同意書，而非土地供公眾通行同意書，故系爭道路僅供系爭建照內建物之住戶通行使用，並非供不特定之公眾通行使用；且原法院106年度訴字第3795號、本院107年度上字第1452號判決（下合稱前案確定判決）亦認定系爭道路非屬供公眾通行使用之既成道路，並無公用地役關係存在。詎被上訴人於109年，未經伊同意，且未經合法徵收，在系爭5筆土地如原判決附圖（下稱附圖）所示使用編號64-572⑴、面積9平方公尺部分；使用編號64-578⑴、面積12平方公尺部分；使用編號64-579⑴、面積11平方公尺部分；使用編號64-580⑴、面積9平方公尺部分；使用編號64-581⑴、12平方公尺部分；使用編號64-581⑶、面積2平方公尺部分，將系爭道路原有之柏油路面刨除後，重新鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），嚴重侵害伊就系爭柏油路面土地之所有權能，伊自得請求被上訴人刨除其上柏油路面，返還該土地。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命被上訴人將系爭柏油路面予以刨除，並將該部分土地返還予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將座落於新北市○○區○○段○○○段○○○○號00-000(0)號面積9平方公尺、編號00-000(0)號面積12平方公尺、編號00-000(0)號面積11平方公尺、編號64-580號面積9平方公尺、00-000(0)號面積12平方公尺、00-000(0)號面積2平方公尺之柏油路面予以刨除，並將土地返還予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭柏油路面土地係供「70峽建字第1085號建造執照」之建築(下稱系爭建案)通行聯外道路，雖因供通行之原因係「特定目的」而不符合公用地役關係要件，惟作為「供住戶聯外及供不特定公眾通行」之目的，仍無二致，上訴人自應容忍系爭柏油路面土地作為道路供公眾通行及主管機關養護之義務。且依系爭建案之建築配置土地同意書範圍可知，系爭道路並非設有進出口之私人社區內之封閉型道路，而係任何人均得通行使用之一般道路，系爭道路依其建築配置及性質，顯然即作為供公眾通行使用無疑。況系爭道路為新北市建築管理規則第2條第1項第2款所稱之「私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書者」之「現有巷道」，依最高法院106年度台上字第116號判決意旨，伊本得就上開「現有巷道」依市區道路條例第4條本於主管機關之地位，依該條例第5條及相關規定辦理養護，且上訴人依新北市建築管理規則第35條規定，亦不得妨礙公共通行或有危害公共安全之行為（本件要求刨除柏油係破壞道路安全性，屬於危害公共安全之行為），是上訴人主張伊鋪設柏油係侵害其權利云云，亦顯然與上開規定不符，難認上訴人主張為有據。又系爭道路係供系爭建案之沿線住戶及不特定民眾通行拜訪、隨意行走等使用，上訴人本應依建築設計及土地同意書之內容，維持原有道路鋪設為柏油路面之現況，並保持道路現況良好，是上訴人主張其可決定以何材質鋪設、如何供特定人使用云云，顯然與系爭道路設置之目的相左。再者，系爭道路係由伊就現況進行養護，該養護內容亦無變更道路範圍，或變更道路性質，上訴人要求伊刨除柏油路面，對系爭道路之通行安全、維持通行均有害處，且上訴人需依契約關係負擔相關回復道路柏油路面、維持柏油路面安全之成本，並無任何利益，顯然構成權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人陳述略以：伊等對於系爭柏油路面土地有約定通行權等情，有前案確定判決可查。又系爭道路係建商所鋪設，並非係由被上訴人鋪設，且為建商建造通行對外之唯一聯外道路。系爭柏油路面土地既為地主出具土地使用同意書之私有道路，以及於73年11月7日修正公布前有建築及使用執照基地建築線內之巷道，係為現有巷道，被上訴人自然有養護及管理責任。上訴人於106年10月間於系爭柏油路面土地放路阻，妨害自由通行及行的安全，經由新北市政府與各單位會勘，結論為有建造及使用執照、地主土地使用同意書基地內之道路，請上訴人將路阻搬離，以維護行的安全，可知被上訴人對於系爭柏油路面土地確有養護管理權。況上訴人於103、104年經由法拍購買系爭5筆土地時，其上已有鋪設柏油道路，且經法院點交，顯見上訴人明知此道路為現有巷道，自不得請求被上訴人將系爭柏油路面予以刨除等語。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第90至91頁)：
㈠上訴人於103年、104年間，經拍賣程序自前手即訴外人劉O雄處取得64-572、64-578、64-579、64-580、64-581地號土地。
㈡上訴人於103年間取得64-572、64-578、64-579地號土地時，斯時拍賣公告上已載明：「本件拍賣64-572、64-578、64-579地號3筆土地係相連土地，係坐落於門牌號碼三峽區白雞68之68號及68之70號建物前方之道路用地」（見原法院106年度訴字第3795號卷第359頁）。
㈢系爭5筆土地，係為70峽建字第1085號建造執照(71峽使2196號使用執照），經當時64-19地號土地所有人蘇杉於70年4月出具土地使用同意書，同意提供64-19地號土地中207.511平方公尺土地作為道路，嗣因原出資人資金不足，劉O雄加入出資，成為起造人之一，71年3月間蘇O再次出具相同內容之土地使用同意書，71年5月間64-19地號土地分割出面積為161平方公尺之64-572地號（嗣因分割增加64-578至64-581地號）土地，並由劉O雄於同年6月間購入，同年9月再由劉文雄再次出具土地使用同意書，其上並未記載面積。
㈣系爭5筆土地上有鋪設如附圖所示使用編號64-572⑴、面積9平方公尺；使用編號64-578⑴、面積12平方公尺；使用編號64-579⑴、面積11平方公尺；使用編號64-580⑴、面積9平方公尺；使用編號64-581⑴、12平方公尺；使用編號64-581⑶、面積2平方公尺之柏油路面；系爭柏油路面為70峽建1085號建造執照興建時原始鋪設，於109年間由被上訴人將原有之柏油鋪面刨除後所重新鋪設。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人有無容忍被上訴人於系爭5筆土地鋪設系爭柏油路面之義務？
㈡上訴人請求被上訴人刨除系爭柏油路面，並返還土地，有無權利濫用？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[六、本院之判斷：
㈠就爭點㈠部分：
⒈按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。
私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。
又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。
至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。
另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。
行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責(最高法院109年度台上字第2492號民事判決參照)。]
⒉查系爭5筆土地（即原三峽區白雞段白雞小段64-19地號部分土地），早於71年間提供面積207.511部分作為系爭道路供系爭建照內建物之住戶聯外通行使用，有系爭建照道路配置圖影本及劉O雄於71年9月15日所出具之土地使用同意書影本為據(見本院卷第151、79頁)。惟核土地使用同意書內容，係記載供訴外人邱淑媛等9人使用，足徵該時之該土地顯非供不特定人使用，性質上屬私法關係（如使用借貸關係），系爭道路設置之初，要與公用地役關係無涉，難憑行政機關有依市區道路條例予以維護之公法上義務之正當理由，亦不能逕認私設道路所有人有容忍行政管理機關舖設道路供不特定人通行使用義務，被上訴人辯稱：系爭道路為現有巷道，伊本得依市區道路條例第4條本於主管機關之地位，依該條例第5條及相關規定辦理養護云云，尚非可採。
[㈡就爭點㈡部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固有明定。
惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，即得視為以損害他人為主要目的。
準此，被上訴人有無權利濫用情事，自應衡量其行使權利所得之利益，與上訴人或國家社會因被上訴人行使權利所受之損害，兩相比較，始得判斷之。
至所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，亦應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用(最高法院110年度台上字第3036號判決參照)。]
[⒉依前所述，系爭道路自始即由原地主劉O雄提供作為系爭建照內建物之住戶聯外通行使用，系爭道路之設置目的，係為確保系爭建照之建築基地出入通行之可能。
上訴人於購買系爭5筆土地時，明知系爭5筆土地部分已鋪設柏油路面現況卻仍願意購買，且依前案確定判決認定，上訴人應繼受劉O雄與系爭建照內建物住戶間之約定，仍負有將系爭柏油路面土地提供通行之義務甚明，上訴人顯已無法就系爭柏油路面土地作為建築使用。
又系爭道路並非位於封閉式社區，此觀上訴人提出之照片甚明(見本院卷第175至179頁)，自系爭建照內建物建築完成迄今，乃有供不特定民眾通行之事實，被上訴人為維護大眾往來安全，遂在系爭道路重新鋪設系爭柏油路面，實與系爭道路依約應供通行之用途無違；若刨除系爭柏油路面，露出土壤，日曬雨淋，造成路面凹凸不平，除不便緊急救災，亦會危及系爭道路用路人之生命、財產安全；加以被上訴人於系爭道路重新鋪設系爭柏油路面，亦不影響政府徵收或上訴人出售系爭5筆土地之權益，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除系爭柏油路面並返還該土地予上訴人，核其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，應得視為上訴人係以損害他人為主要目的而行使權利，不應准許。]
被上訴人辯稱：上訴人請求伊刨除系爭柏油路面，並返還該部分土地，係屬權利濫用等語，堪屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除系爭柏油路面，並返還該土地予上訴人，即有權利濫用禁止規定之適用，其請求非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。……」、
臺灣高等法院110年度上字第277號民事判決 (本判決也指出適足住房權及其內涵，有其適用，與筆者十多來一直的呼籲，相同，值得肯定) https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e4%b8%8a%2c277%2c20230726%2c1&ot=in：「……事實及理由
一本訴部分：
㈠被上訴人主張：伊所有之新竹縣竹東鎮大鄉段1131、1134、1150、1151、1154、1158地號土地（下合稱系爭土地，或單以各該地號稱之）遭上訴人范O田、李O華（合稱上訴人，分則逕稱其名）以鋪設水泥、設置招牌、搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景等地上物之方式，無權占有如附圖1除編號E所示土地。而范揚田所有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路0段000號房屋（即新竹縣○○鎮○鄉段000○號，下稱103建物）亦無權占有1134土地如附圖1編號E所示土地（面積35.25平方公尺）。另上訴人無權占用如附圖所示土地，受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物，並將占有土地返還予伊，並依民法第179條規定，請求范O田、李O華分別給付民國106年10月3日至107年11月13日止之相當於租金之不當得利新臺幣（下同）2萬8,941元、2,163元，及自107年12月7日起，至返還占有土地之日止，按月分別給付2,163、10元。
㈡上訴人則以：103建物占用1134土地部分為車庫大門出入口，位於房屋整體結構內，倘要求拆除，勢必造成建物無對外出入口，且需耗費龐大金額，致范O田所受損害至鉅，依民法第796條之1第1項規定，應免為移去或變更房屋。又103建物占用1134土地面積甚小，且1134土地地目為交通用地，原為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，被上訴人本無法將該土地作其他使用，被上訴人請求拆屋還地，顯為權利濫用等語，資為抗辯。
二反訴部分：
㈠上訴人主張：同段1135、1138、1139土地為范O田所有，1149地號土地為李O華所有，皆為不通公路之袋地，需仰賴被上訴人所有之1131、1134、1150土地始能對外聯絡省道台3線。爰依民法第787條規定，請求確認伊就被上訴人所有1131、1134、1136、1150地號土地如竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖方案3（下稱方案3，見原審卷㈡第43頁）所示之A、B、C、D區域有通行權存在。
㈡被上訴人則以：1135、1138、1139土地係因分割而形成之袋地，依民法第789條第1項規定，僅得通行他分割人之所有地，不因嗣後土地輾轉受讓而不同。又范O田、李O華主張之通行方案，亦已逾越損鄰最小之必要範圍，並非適法等語，資為抗辯。
三原審為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，即本訴部分判命：㈠范揚田應將1131、1134、1150、1151、1154、1158土地如附圖1所示地上物拆除、移除、刨除（編號K除外，其餘編號面積如附圖1所示），並將土地返還予被上訴人。㈡李O華應將1150土地如附圖1所示編號K之地上物刨除（面積如附圖1所示），並將土地返還予被上訴人。㈢范O田應給付被上訴人2萬8,941元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自107年12月7日起至返還第㈠項所示土地之日止，按月給付被上訴人2,163元。㈣李O華應給付被上訴人136元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自107年12月7日起至返還第㈡項所示土地之日止，按月給付被上訴人10元。反訴部分判命：確認李O華就上訴人所有1150土地上如附圖2編號A所示（面積6.80平方公尺）之土地有通行權存在，並駁回兩造其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉確認上訴人就被上訴人所有1131、1134、1136、1150土地，如方案3所示之A、B、C、D區域有通行權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四本訴部分得心證理由：
㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，經上訴人鋪設水泥、設置招牌、搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景等地上物，且1134土地更遭范O田所有103建物占用等情，有系爭土地登記謄本、建物登記謄本及現況照片等件為證（見原審卷㈠第11至17、30至31頁、卷㈡第59至87頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第124頁），復經原審於109年7月7日會同兩造及測量人員至現場履勘，並囑託新竹縣竹東地政事務所測量上訴人占用系爭土地之範圍及地上物現況，亦有勘驗筆錄及該地政事務所109年7月24日東地所測字第1092300491號函在卷可稽（見原審卷㈡第127至133頁），此部分事實自堪信為真。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[㈡被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，另就所占用之土地應給付相當於租金之不當得利等情，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⒈被上訴人得請求上訴人拆除占用系爭土地部分，並將該土地返還予伊：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。
再以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。
上訴人對於被上訴人為系爭土地所有權人，及其等所有103建物及地上物（除附圖1編號M至M2外，詳後述）占用系爭土地等情既不爭執，依上開說明，上訴人應就其等占用系爭土地具有正當權源之有利於己事實，負舉證責任。]
[⑵經查，范O田所有如附圖1編號A至J1、L所示地上物，及李淑華所有如附圖1編號K所示之地上物占有系爭土地部分，上訴人既未舉證證明有何合法占有之法律權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地等語，即有所本。]
⑶次查，上訴人以附圖1編號M至M2所示地上物上繪有交通標線為由（見原審卷㈠第22至25頁），抗辯該地上物非范O田所有，而係政府所鋪設之既成道路云云，除為被上訴人所否認外，且查，劃設交通標線並非專屬政府機關權限，如有需要，一般民眾亦得於私人土地上自行劃設，此可見私有停車場亦有劃設標線即明，上訴人執此為由抗辯非范揚田所有云云，亦非可採。
又上訴人並未舉證證明附圖1編號M至M2所示地上物有何占用系爭土地之正當權源，被上訴人主張范O田所有之如附圖1編號M至M2所示地上物為無權占有等語，自屬有據。
[⑷上訴人復辯稱：范O田所有103建物占用1134土地如附圖1編號E部分為車庫及大門出入口，位於房屋整體結構內，倘要求拆除，勢必造成房屋無對外出入口，對房屋整體經濟價值有重大減損，且拆除所需金錢龐大，侵害范O田依經濟社會文化權利國際公約第11條第1項適足居住權，故得民法第796條之1第1項規定，請求免為移去或變更房屋云云，
惟：①按經濟社會文化權利國際公約第11條第1項揭示，人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之住所，締約國應採取適當步驟確保此種權利之實現；同條之第4號與第7號《一般性意見》解釋意旨，則闡明「適足住房權」意義，指任何人都有和平、安全而有尊嚴地居住在某處的權利，此為基本人權，國家負此義務，司法審判機關於解釋及適用法律之際，亦應本此意旨具體實現該基本人權精神（最高法院112年度台上字第848號判決意旨參照）。
又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文定有明文。
是關於土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人是否得請求移去或變更時，固立法授權由法院裁量，惟法院判斷時應綜合公共利益及當事人利益，以為認定之依據，避免因此對整體社會經濟及當事人利益造成重大損害。 ]
②范O田抗辯如拆除附圖1編號E部分，將影響103建物結構及電力設施，進而影響其居住權云云，並提出照片為憑（見本院卷第351頁），惟經本院依上訴人聲請送社團法人新竹市建築師公會（下稱新竹市建築師公會）鑑定結果認：雖直接拆除附圖1編號E部分，會使建築整體產生結構安全疑慮，唯若經委託開業之建築師或土木、結構技師辦理有關之結構補強設計、計算及簽證，並依簽證之設計圖說施作適當之結構補強措施，則可避免未拆除部分產生結構安全疑慮等語，有鑑定報告書附於卷外可佐。是拆除附圖1編號E部分時，仍可透過其他適當方式補強結構，主建物不致因此產生結構安全之虞。且103號建物電力設施，范O田非不得於拆除施作結構補強措施時改遷，范O田辯稱如拆除附圖1編號E部分，將造成103號建物陷於結構上危險、無電力可用，不宜再居住該建物云云，委無可取。至拆除附圖1編號E部分所需補強費用，新竹市建築師公會則認現階段並無法得知等語，有該會112年3月14日竹市建師鑑（111072）字第0305-1號函存卷可參（見本院卷第477至481頁）。
范O田抗辯103建物約300坪，預估費用為51萬7,600元，實際費用則恐破百萬元云云，僅係其個人主觀臆測，自非可採。
[綜上拆除附圖1編號E部分，並無事證足認將造成103號建物價值發生重大減損，或違反經濟社會文化權利國際公約第11條第1項所保障之適足居住權。
再者，上訴人並未提出任何事證以資證明若拆除附圖1編號E部分，有何公共利益遭受危害，並辯稱：法院依民法第796條之1第1項規定為判斷時，無庸斟酌公共利益云云（見本院卷第539至540頁），容有誤解，自無足採。]
[⑸上訴人另抗辯系爭土地為既成道路，被上訴人請求拆除附圖編號E部分為權利濫用云云，惟：
①按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。
所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）；
次按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。
惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權（最高法院97年度台上字第159號判決要旨參照）。]
上訴人雖辯稱1134土地地目為交通用地，原為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，被上訴人本無法將該土地作其他使用，是被上訴人請求拆屋還地所能取得之利益甚微等情，惟1134土地無論是否已為既成道路而有公用地役關係存在，該土地既未經徵收，仍屬被上訴人所有，其所有權於不妨礙公眾通行之範圍內，均得自由使用、收益，即被上訴人仍保有其所有權能，僅不得違反供公眾通行之目的及不許圍堵已成之道路而已，非謂土地一經道路使用即當然使土地所有權人喪失對該筆土地之自由使用、收益權能，是上訴人此部分所辯，自無足採。
[②又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。
再按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決先例意旨參照）。
另民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之，行使權利者主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。]
上訴人辯稱其等占有面積甚小，卻要花費鉅資拆除，然被上訴人因此所得之利益甚低，被上訴人為權利濫用云云，惟查，系爭土地為被上訴人所有，上訴人既無占有系爭土地之合法權源，被上訴人為保障所有物之完整利用，提起本件訴訟，屬正當權利之行使。又本件並無事證足認被上訴人行使權利主觀上專以損害上訴人為主要目的，自難謂被上訴人訴請上訴人拆屋還地有何違反權利濫用之情形，是上訴人此部分所辯，亦無足採。
[⒉被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，
而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨參照）。]
查范O田占用如附圖1編號A至J1、L至M2所示之土地，李O華占用如附圖1編號K所示之土地，既無合法正當權源，即屬無權占有，其等因此受有使用該土地之利益，並致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之價額。
[又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，
又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。
另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判決先例意旨參照）。
上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息10%為上限，係限制租金之最高額，舉重以明輕，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦應參照上開計算基礎，不得超過土地申報價額年息10%。
系爭土地並非都市計畫地區土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為交通用地，有前開土地登記謄本在卷可稽，上訴人占用之土地在台三線旁，雖交通便捷，但週遭土地多為農業利用，商業機能不發達等情，有現場照片在卷可參（見原審卷㈠第18至27頁、卷㈡第59至85頁），原審審酌系爭土地之位置、周圍土地之用途、工商業繁榮程度等一切情狀，認被上訴人以申報地價5%計算相當於租金之不當得利，尚屬適當，]
且亦為上訴人所不爭執（見本院卷第124頁）。則被上訴人請求范揚田、李淑華自107年12月7日起至返還占用土地之日止，分別按月給付相當於租金之不當得利2,163元、10元，暨分別給付自106年10月3日起至107年11月13日止相當於租金之不當得利2萬8,941元、136元（計算式如附表所示），均有理由，應予准許。
五反訴部分得心證理由：
㈠上訴人主張段1135、1138、1139、1149土地均為其等所有等情，有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷㈠第92至99頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡上訴人主張需仰賴被上訴人所有之1131、1134、1150土地始能對外聯絡省道台3線，依民法第787條規定，請求確認其等對被上訴人所有1131、1134、1150土地如方案3所示之A、B、C、D區域有通行權存在等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
[ ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項分別定有明文。
上開規定所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時亦屬之（最高法院53年台上字第2996號判決先例意旨參照）。
查上訴人所有1135、1138、1139、1149土地，四周未直接與公路相鄰，且四周相鄰之土地均非其等所有等情，有新竹縣竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖、原法院108年12月3日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈡第35至36、39至43頁）。
堪認上訴人所有之1135、1138、1139、1149土地屬於袋地。]
[⒉次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦有明文。
再按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。
此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。是土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號、83年度台上字第2239號判決意旨參照）。]
被上訴人抗辯：范O田所有之1135、1138、1139土地係因分割而形成之袋地，依法僅得通行他分割人之所有地，縱其取得土地之時點係在分割之後，仍有民法第789條第1項規定之適用，不因嗣後之土地輾轉受讓，而使原有通行權消滅等語，則查，范O田於103年10月14日因買賣而登記為1135、1138、1139土地所有權人，而1135、1138、1139土地係由重測前為上公館段661之1地號（重測後為大鄉段1147地號土地）陸續分割而來：重測前上公館段661之1地號於62年9月14日分割出重測前上館段661之10地號土地（重測後為大鄉段1135地號）及於78年5月8日分割出重測前上館段661之17地號土地（重測後為大鄉段1239地號）；又重測前上館段661之10地號土地（重測後為大鄉段1135地號）於69年2月13日分割出重測前上館段661之12土地（重測後為大鄉段1146地號）及於71年7月28日分割出重測前上館段661之13土地及於78年5月8日分割出重測前上館段661之22地號土地（重測後為大鄉段1133地號）及於80年5月31日分割出重測前上館段661之22地號土地；嗣重測前上館段661之12地號土地（重測後為大鄉段1146地號）於80年11月8日分割出重測前上館段661之23至661之31地號土地（重測後為大鄉段1137至1145地號）等節，有上開土地之登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第161至181頁），亦為兩造所不爭執，堪認分割前之1147土地可自636巷對外聯絡，嗣因分割土地，致范O田之1135、1138、1139土地不能與公路為適宜之聯絡，核與民法第789條第1項前段規定「土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形相符。
又上揭情形既為分割前1147土地所有人分割土地之任意行為所造成，揆諸前揭規定，范O田僅得主張通行分割後同段土地，而不得主張通行其他周圍土地。
另查，范O田於1147土地分割出1135、1138、1139土地，並形成袋地後，始取得該土地所有權，惟其繼受取得該土地所有權，及取得該土地所有權時，對於該土地為袋地，及該土地與相鄰土地之所有權更迭情形，並非無法知悉，仍願買受該土地，參諸前開說明，范揚田自應繼受前述法律規定之土地所有權相鄰關係之內容，而不得對被上訴人所有之土地主張通行權甚明。
[⒊第按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段亦有規定。
而民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。
是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。
又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。
法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。
準此，是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。]
[查李O華所有1149土地僅興建農舍使用，有土地登記謄本可參（見原審卷㈠第98頁），是李O華主張須路寬5公尺作為通行範圍，顯非屬合理，且對被上訴人所造成之損害非小，而路寬2.5公尺則恐易造成通行之不便利，準此，本院認應以路寬3公尺，對兩造之通行使用之便利性及侵害性最小，是堪認李淑華就被上訴人所有1150土地上如附圖2編號A（面積6.80平方公尺）之土地通行權存在。]
六綜上所述，關於本訴部分，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求㈠范O田將系爭土地內如附圖1編號K以外所示地上物拆除、移除、刨除，並將土地返還予伊；㈡李O華應將1150土地如附圖1編號K所示地上物刨除，並將土地返還予伊；㈢范O田給付2萬8,941元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年12月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付2,163元；㈣李O華給付被上訴人136元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年12月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付10元，均有理由，均應予准許。
關於反訴部分，李O華依民法第787條規定，確認就被上訴人所有1150土地上如附圖2編號A所示之土地有通行權存在，有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」等可資參照。
參、小結
按有關「成立公用地役關係之既成道路」之相關事項，在《今日看新聞學法律第1則~成立公用地役關係之既成道路》lawtw.com/archives/468579 一文提及：「此新聞事件，涉及既成道路、現有巷道、是否成立公用地役關係等相關法律問題，玆說明如下:
一、既成道路成立公用地役關係之要件、補償及廢棄
按「有關既成道路得否成立公用地役關係」，首見在釋字第400號解釋;該解釋指出:
(一)憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
(二)惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。
(三)至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第二百零八條及第二百零九條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。
(四)公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。
(五)既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
(六)至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。
(七)私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。
(八)各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨， 訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。
(九)若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。
(十)又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
二、既成道路成立公用地役關係，勿須經主管機關認定
可見，依前揭解釋之意旨，既成道路成立公用地役關係，作為公眾通行之用，須同時符合前揭三大要件;惟該三大要件，並無「須經主管機關認定」此要件。
三、既成道路成立公用地役機關，所有人仍得依民法第767條之規定為之
既成道路成立公用地役關係後，唯一之限制，乃須作公眾通行之用，無礙所有人行使其他權利。
民法第767第1項條所定物上返還請求權、妨害防止請求權、結果除去請求權，自不例外。
四、現有巷道不等於已成立公用地役關係之既成道路
從建築法第48條:「(第1項)直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。(第2項)前項以外之現有巷道，直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、桃園市建築管理自治條例第14條:「依本法第四十八條第二項申請指定建築線，應符合下列情形之一:
一、經道路主管機關認定或各級法院判決確定具有公用地役關係之既成道路。二、……。」觀之，縱得指定建築線之現有巷道，也非全然是經法院判決確定成立公用地役關係之既成道路。
五、本案分析
(一)故本案桃園市市長、部分市議員或部分人，認為「得指定建築線之現有巷道，即為成立公用地役關係之既成道路」恐有誤解。
(二)本案是否得提起再審?是否追究相關公務員責任?因新聞報導中所涉相關内容不多且不一定全無誤，而且也無法調閱相關檔卷及證據，自無法判斷之。
(三)本案桃園市政府，除提起再審外，反而應思考的是，如何依釋字第400號解釋之意旨，編列預算徵收補償(當然須先協議價購及給予合理之市價補償)或以他法補償才是。」。
另 [新聞疑義1095] (本文為2013年間刊登) https://www.lawtw.com/archives/413075 等文也持相同見解。
而前揭「公用地役關係作為合法占有權源」實務裁判上之見解(請參閱本文貳部分)，與前揭文之見解大致相同，爰予以肯認。
又前揭實務裁判上，有關「公用地役關係之確認訴訟」(請參閱本文壹部分)，訴訟當事人如為非「有認定權限之行政機關」或「該系爭土地所有權人」，而係「其他未有公法上請求權，僅具反射利益之人」，縱提起「確認公用地役關係存在」之訴，也將因無權利保護必要及欠缺確認利益，而遭法院駁回。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
