文 / 楊春吉
本案相關裁判/臺灣高等法院112年度上易字第16號民事判決等
壹、有關同時履行抗辯權及其行使，於「强制執行事件、給付工程款，及確認股票買賣關係」之適用，實務裁判上之見解
一、强制執行事件~債務人對債權人提起異議之訴、「適足住房權、同時履行抗辯等」作為強制執行法第14條第1項之事由，及所謂同時履行
就此，臺灣高等法院112年度上易字第16號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c16%2c20230725%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前起訴主張伊所有門牌號碼新竹市○○街00巷0號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），無權占用被上訴人所有新竹市○○段○○段00000○0000○00000地號土地（下稱系爭土地），經原法院107年度重訴字第103號民事確定判決判命伊應將系爭房屋拆除、返還系爭土地予被上訴人，並應給付被上訴人新臺幣（下同）54萬7,264元本息，及自民國107年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1萬1,560元。被上訴人嗣以該確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向原法院聲請強制執行，經原法院以110年度司執字第32140號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。而監察院業以108內正0026號糾正案文（下稱系爭糾正案）載明「率以公法遁入私法之手段，不僅捨棄都更條例36條拆遷程序，忽視實踐適足性居權之公法上義務，更有違兩公約施行法」等語，是被上訴人執系爭執行名義要求伊給付不當得利，即有忽視適足性居住權之公法義務，更有違兩公約施行法；系爭糾正案後，辦理系爭土地都市更新之理O開發股份有限公司（下稱理O公司）通知伊取得「搬遷費」、「租金補貼」及「核定房價現地安置」等權利，伊自得據此主張同時履行抗辯，並以該「搬遷費」債權抵銷前開不當得利債務。又被上訴人應還地於民，竟將系爭土地不實登記在自己名下，自非土地真正所有權人，且兩造間並無租約，亦無發生不當得利，爰依強制執行法第14條第1項規定，求為命撤銷系爭執行事件之強制執行程序。
二、被上訴人則以：上訴人所執事由均非系爭執行名義成立後所發生消滅或妨礙債權人請求之事由，顯與強制執行法第14條第1項規定要件不符等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得提起，此觀強制執行法第14條第1項規定即明；
又所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。
所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。]
[經查：
㈠被上訴人主張上訴人所有之系爭房屋，無權占用其所管理之系爭土地，爰依民法第767條、第179條規定請求上訴人拆屋還地，並返還無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，經原法院107年度重訴字第103號確定判決判命：㈠上訴人應將系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予被上訴人（下稱拆屋還地部分）；㈡上訴人應給付被上訴人54萬7,264元本息，及自107年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1萬1,560元（下稱不當得利部分）。被上訴人嗣持該確定判決為執行名義，聲請強制執行不當得利部分等情，經本院調取系爭執行卷宗查明屬實，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
㈡參諸上訴人提出系爭糾正案固載有「三、……公約所保障『適足居住權』乃國家之基本義務，國家應盡其資源能力保障此一人民的權利；而『適足居住權』之內涵，除要求締約國應從積極面保障人民對房屋之可使用性、可負擔性、適居性……禁止在沒有適當保護措施下，違背居住者意願而將其驅離……十一、本案坐落新竹市○○段○○段00地號土地所屬『擬定新竹市○○段○○段00地號43筆土地都市更新事業計畫案』部分範圍，乃係當地住居者居住數十年的安身立命之所……新竹縣政府規劃辦理該都市更新之過程，除捨棄行為時都市更新條例第36條有關地上物拆遷之程序規定外，更忽視其實踐適足居住權之公法上義務……爰依憲法第97條第1項及監察法第24條之規定提案糾正，移送行政院轉飭所屬確實檢討改善見復」等情（見原審卷第13至23頁），此僅係監察院對被上訴人辦理包含系爭土地在內之都市更新過程處理拆遷地上物方式之妥適性，提出行政上之糾正，核非上開確定判決所載「不當得利部分」債權或請求權消滅、發生障礙之事由，自與強制執行法第14條第1項規定要件未合，上訴人不得執此撤銷系爭執行事件之執行程序。]
[㈢又按抵銷係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件。
如非二人互負債務，即自無該條規定之適用，申言之，抵銷應以權利主體相同之債權為限，此觀民法第334條第1項規定甚明。
又所謂同時履行抗辯權，係指雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付之權利。
本件上訴人主張辦理包括系爭土地在內之都市更新事業計畫案實施者即理銘公司，將上訴人得請求之拆遷補償費52萬6,792元，核定提高為91萬5,040元，且提供「租金補貼」、「核定房價現地安置」等補償及安置方案等情，並提出理O公司出具之109年8月13日理O字第1090000077號函為據（見本院卷第95頁）。
惟上訴人既自承前開拆遷補償費之債務人為理O公司（見本院卷第86頁），並非被上訴人，兩造即非因此互負債務之關係，依前開說明，上訴人據以拆遷補償費債權抵銷系爭執行名義所載不當得利債務，或執此主張同時履行抗辯，均難認有據。
再者，理O公司因辦理都市更新而對上訴人負有「租金補貼」、「核定房價現地安置」等債務，與上訴人無權占用系爭土地所生之不當得利債務，既非屬雙務契約所生具有給付、對待給付關係之債務，兩債務間亦無實質上之牽連性，自無主張同時履行抗辯之餘地。]
至上訴人以被上訴人應還地於民，將系爭土地不實登記在自己名下，非系爭土地真正所有權人、兩造間亦無發生不當得利等節，均為系爭執行名義成立前，即上開確定判決言詞辯論終結前，已存在之抗辯，且經該確定判決審認，上訴人據此提起本件異議之訴，亦無理由。
㈣從而，上訴人所述上開各節，均非強制執行法第14條第1項所定得提起債務人異議之訴之事由，上訴人請求撤銷系爭執行事件之執行程序，即無從准許，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，並聲明如前，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
二、給付工程款事件~「雙方之債務，非於本於同一雙務契約而生，不得主張同時履行抗辯」「有限公司清算人或股東為訴訟當事人」「承攬終止後以工程成本比例法之結算」「類推適用民法第254條至第256條及依民法第263條準用民法第258條之規定」「債務抵銷」及「所謂同時履行抗辯」
就此，臺灣高等法院111年度建上字第25號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e5%bb%ba%e4%b8%8a%2c25%2c20230222%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、程序方面：
按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第113條、第79條、第85條第1項，分別定有明文。
次按關於法人於訴訟上之代表，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第47條、第52條亦有明定，公司法既為公司治理之特別法，有關有限公司清算中，何人有為公司法定代理人之資格，自應優先適用上開關於有限公司清算人及其權限之規定。
是有限公司之全體股東為清算人，且全體清算人未推定其中一人或數人代表公司者，清算人各有對於第三人代表公司之權。
查被上訴人業經臺北市商業處於108年11月7日以北市商二字第10832243200號函命令解散，復於同年月29日以府產業商字第10836267700號函為廢止登記，此有臺北市商業處上開函文、經濟部商工登記公示資料查詢附卷可參（見本院卷第503至507頁），被上訴人既經主管機關命令解散及廢止登記，且被上訴人之章程未規範清算程序，其全體股東連O祥、郭O凰、郭O寶、連黃O姬、謝O螢、郭林O碧、郭O寅等7人（下稱連O祥等7人）亦未合意選任清算人（見本院卷第65、66、514、516頁），依上開說明，連O祥等7人各有對於上訴人代表被上訴人之權。
又被上訴人之股東郭O凰、郭O寶、謝O螢、郭O寅4人亦為上訴人之股東（見本院卷第511、517、518頁），因兩造之股東高度重疊並利害衝突，被上訴人於原審起訴時，原以其股東連O祥1人為法定代理人，嗣連O祥於一審判決後之111年3月5日死亡，其配偶即被上訴人之股東連黃O姬具狀聲明承受訴訟（見本院卷第37頁），核無不合，對此上訴人亦不爭執（見本院卷第66頁），自應准許。]
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國104年6月25日簽立森O苑集合住宅新建工程（下稱系爭工程）合約（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，工程總價新臺幣（下同）2億元8千萬元（未稅，含稅金額為2億9,400萬元）。嗣兩造於106年9月2日提前終止系爭契約，斯時伊施作系爭工程完工比例達50.05％，上訴人僅給付伊工程款1億0,572萬6千元（未稅），經扣除上訴人主張抵銷之債權420萬2,981元後，上訴人尚積欠3,193萬1,719元，爰類推適用民法第512條第2項、第505條第2項及系爭契約第5條之約定，擇一求為命上訴人給付3,193萬1,719元，及自108年8月29日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審之其他請求金額，經原審駁回部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：系爭契約經伊提前終止時，依兩造實際投入系爭工程之成本計算，上訴人之完工比例應為47.5646％，得請求之承攬報酬為1億3,318萬0,880元(未稅，計算式：2億8千萬元×47.5646％)，扣除伊已付工程款1億0,572萬6千元（未稅）後，被上訴人僅得請求工程款2,745萬4,880元。
又伊已受讓訴外人曾O工程有限公司、東O林工程股份有限公司、庭O金屬股份有限公司、鴻O工程有限公司、亮O有限公司、大O工程有限公司、興O實業股份有限公司、台灣O可O股份有限公司、永O企業股份有限公司（下合稱曾O公司等九公司）對被上訴人之工程款債權合計420萬2,981元（下稱系爭債權，明細見原審卷一第452頁）；且依系爭契約第5條、加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項、營業人開立銷售憑證時限表等規定，被上訴人請款時應開立統一發票，故於被上訴人開立統一發票予伊前，伊得拒絕給付本件請求金額之5％營業稅部分。綜上，經伊以系爭債權抵銷被上訴人本件請求後，被上訴人僅得請求工程款餘額2,325萬1,899元（計算式：2,745萬4,880元－420萬2,981元）等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過2,325萬1,899元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（至上訴人就其餘原審判決對其不利部分〈即判命給付2,325萬1,899元，及自108年8月29日起至清償日止，按法定遲延利息計算之利息部分〉，未據聲明不服，非本院審理範圍）
三、兩造不爭執事項（見本院卷第160、161、487頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於104年6月25日簽立系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價2億8千萬元（未稅，含稅金額為2億9,400萬元）。
㈡上訴人於106年8月21日寄發內湖舊宗郵局第597號存證信函（下稱第597號信函）予被上訴人，催告被上訴人於10日內完成系爭工程及驗收，逾期即解除契約，被上訴人於翌（22）日收受上開信函。
㈢系爭契約已於106年9月2日終止。上訴人於終止契約前，已給付被上訴人工程款1億0,572萬6千元（未稅）。
㈣上訴人於106年9月13日向臺北市都市發展局（下稱都發局）申報變更系爭工程之承造人為同O營造有限公司（下稱同O公司）。
㈤上訴人同意系爭契約終止後，被上訴人就已完工部分，得依民法承攬關係結算並請求其給付工程款。兩造均同意按「工程成本比例法」計算本件工程款，僅就計算方式有爭執。
㈥被上訴人於108年8月27日寄發台北杭南郵局第1239號存證信函（下稱第1239號信函）予上訴人，催告上訴人就系爭工程已完工部分給付工程款餘額，上訴人於翌（28）日收受上開信函。
㈦上訴人曾受讓曾O公司等九公司對被上訴人之工程款債權，合計420萬2,981元，並以內湖舊宗郵局第606號存證信函對被上訴人為債權讓與之通知。被上訴人同意上訴人以系爭債權抵銷本件請求之金額。
㈧被上訴人就本件所請求之工程款，迄未開立統一發票予上訴人。
上開事實為兩造所不爭（見本院卷第160、161、487頁），並有系爭契約、上開存證信函、送達證書、都發局106年9月27日北市都建字第10638819300號函及附件之變更承造人申報書、系爭工程付款彙總表及上訴人付款資料、債權讓與契約等在卷可稽（見原審卷一第28至37、40、41、68、69、74、76、238至240、314至402、450至472、486至650頁），是上開事實均堪認定。
[四、本院判斷：
㈠按已開始履行之承攬契約或其他類似之繼續性契約一經合法成立，倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。
承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。承攬人依契約終止前之承攬關係，非不得請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬，最高法院100年度台上字第1161號裁定意旨參照。
查上訴人於106年8月21日寄發第597號信函予被上訴人，催告被上訴人於10日內完成系爭工程及驗收，逾期即解除契約，不另為解約之意思表示（按應為終止契約之誤），被上訴人於同年月22日收受上開信函後，系爭契約已於106年9月2日終止，此為兩造所不爭；且上訴人自承：於系爭契約終止後，被上訴人就已完工部分得依民法承攬關係結算並請求給付工程款等語（見本院卷第160、161頁）。
準此，被上訴人於系爭契約終止後，請求上訴人就已完工部分給付工程款餘額，當屬有據。至被上訴人雖誤引民法第505條第2項或第512條第2項請求，惟本院適用法律並不受當事人主張之法律見解拘束，併予指明。]
㈡有關於系爭契約終止時，被上訴人施作系爭工程之完工比例之爭議，依兩造於原審合意選任萬O會計師事務所製作之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載：會計及稅法上，對於營造業承包工程合約在1年以上，若工程損益可合理估計，均規定應採完工比例法認列各年度之工程損益，工程成本比例法之計算公式（下稱系爭公式）為：
載至合約終止日累計實際已發生之工程總成本
完工比例＝－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
預計工程總成本
關於分子部分，系爭工程之工期為104年6月25日至106年9月1日，依被上訴人提供之會計帳薄文據及營所稅申報等資料，載至合約終止日，累計實際已發生之工程總成本合計為1億2,712萬7,569元。關於分母部分，被上訴人之系爭工程總收入（指契約金額）為2億8千萬元（未稅）、估計工程總成本2億5,398萬8,703元，預計工毛利為2,601萬1,297元，預計毛利率為9.29％，依被上訴人於104、105年實際完成其他3項工程之平均毛利率10％評估，被上訴人自行估計之工程總成本（即2億5,398萬8,703元）金額偏高，因分母較大，對系爭工程之完工比例是從低估計，屬穩健保守之作法；
且系爭工程總成本依系爭工程之各樓層地板建築面積計算，平均建造成本為每坪13萬0,543元，參酌104年1月台北市都市更新處發布之「台北市都市更新事業建築物工程造價基準」鋼筋混擬土造（6-10層）第三級每平方公尺3萬9,100元，折合每坪為12萬9,256元，上開系爭工程平均建造成本合乎當時建物造價水準，故認以2億5,398萬8,703元作為工程總成本，具備合理評估之正當性。依完工比例法之工程成本比例法計算，被上訴就系爭工程合約之完工比例為50.05％（計算式：1億2,712萬7,569元/2億5,398萬8,703元），並以合約金額2億8千萬元（未稅）計算，自簽立合約日起至合約終止日應認列之收入為1億4,014萬元（計算式：2億8千萬元×50.05％），經扣除被上訴人已收款之金額1億572萬6千元（未稅），被上訴人得請求承攬報酬3,441萬4千元等語（見原審卷二第451至473頁）。
㈢上訴人雖抗辯：系爭鑑定報告記載系爭公式之分母即「工程總成本」屬估計性質，卻未採系爭工程完工後兩造實際投入之成本為計算依據，即有未洽；而伊就系爭工程之未完工程，繼續再投入1億5,571萬7,589元後方能完工，經扣除承攬廠商之10％毛利後，伊實際再投入成本為1億4,014萬5,830元，故系爭工程之總工程成本為2億6,727萬3,399元（計算式：被上訴人已實際投入成本1億2,712萬7,569元＋伊實際投入成本1億4,014萬5,830元），依系爭公式計算，被上訴人就系爭工程之完工比例為47.5646％（計算式1億2,712萬7,569元/2億6,727萬3,399元)，則被上訴人就已完工部分之承攬報酬應為1億3,318萬0,880元(計算式：2億8千萬元×47.5646％)等語。
上訴人固主張於系爭契約終止後，伊再支出1億5,571萬7,589元始完成系爭工程，惟於本院審理時卻主張支出金額為1億5,580萬3,573元或1億5,657萬3,894元（見本院卷第129、130、167至176頁），其前後陳述不一，所稱於系爭契約終止後再支出之金額是否為真，尚非無疑。
又有關被上訴人就系爭工程之完工比例，應按「工程成本比例法」計算，此為兩造所不爭，而系爭公式之分母為「預計工程總成本」，應指被上訴人於104年間簽立系爭契約時之「預計」工程總成本，而與上訴人於系爭契約終止後，另行發包所增加之成本無涉，上訴人卻主張按兩造「實際投入」系爭工程之成本計算，已有不合；
且上訴人於本院稱：系爭契約終止後，伊於106年底發包剩餘工程予同助公司等語（見本院卷第499頁），而兩造簽立系爭工程之時間為104年6月25日，迄上訴人於106年底委託同助公司施作剩餘工程時，已相隔近2年半之久，依經驗法則判斷，系爭工程施工所需材料、工資等成本於歷經2年半時間已大不相同，被上訴人復未舉證其於系爭契約終止後委託同助公司或其他廠商施作之工作內容，與系爭契約原約定而被上訴人尚未完成之工作內容是否相同，是上訴人主張系爭公式之分母應按其實際上再投入成本1億4,014萬5,830元計算，系爭工程之總工程成本為2億6,727萬3,399元，被上訴人完工比例為47.5646％云云，即不足採。
況系爭工程之設計人兼監造人劉O文建築師於106年9月13日申請變更承造人時，記載工程進度為60％，此有建造執照存根、變更承造人申請書附卷可查（見原審卷一第45、69頁；劉O文建築師於原審亦函稱：辦理變更承造人時，104建字第81號建造執照（指系爭工程）係進行至結構體完成階段，依臺北市政府工務局訂定之「建築工程各階段完成工程百分比計算標準」第1點第1款，完成全部結構體時（即裝修、粉刷、隔間等工程尚未完成）以60％計，故本案變更承造人時之工程進度為60％等語（見原審卷二第493、495、499頁），益徵系爭鑑定報告認定系爭契約終止時被上訴人之完工比例為50.05％，應屬保守估計之鑑定結果，則被上訴人主張於系爭契約終止時，其施作系爭工程之完工比例為50.05％等語，應堪採憑。
㈣據此，依系爭契約總價2億8千萬元（未稅）及終止時之完工比例50.05％計算，被上訴人就已完工部分得請求之工程款為1億4,014萬元（計算式：2億8千萬元×50.05％），惟上訴人僅給付1億0,572萬6千元，尚積欠3,441萬4,000元（未稅，計算式：1億4,014萬元－1億0,572萬6千元），經加計5％營業稅後，被上訴人主張上訴人應再給付工程款餘額3,613萬4,700元（計算式：3,441萬4,000元×1.05％），即屬有據。
[㈤上訴人雖抗辯：依系爭契約第5條、營業稅法第32條第1項、營業人開立銷售憑證時限表等規定，被上訴人請款時應開立統一發票，故伊於被上訴人開立統一發票予伊之前，得拒絕給付被上訴人所請求金額之5％營業稅部分等語。
依系爭契約第4條、第5條後段分別約定：「…工程總價計新臺幣貳億捌仟萬元（不含稅價）」、「付款方式：…乙方（指被上訴人）按後附付款明細表按其估驗開立發票，經甲方（指上訴人）覆核後由甲方開具乙方抬頭禁止背書轉讓支票給付乙方」（見原審卷一第29頁），及該契約附件之合約預算表記載：總工程款2億8千萬元加計5％稅後，合計為2億9,400萬元（見原審卷一第37頁），是被上訴人向上訴人估驗請款時，固應開立請款金額加計5％營業稅之統一發票予上訴人，此觀系爭契約終止前，被上訴人向上訴人歷次請款時所開立之統一發票均加計5％營業稅即明（見原審卷一第318、324、330、336、342、348、356、364、372、382、390、398頁）。]
[然按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文。
所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。
又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項已有明定，
是承攬人之對待給付義務為工作之完成，定作人之對待給付義務則為報酬之給付。
準此，被上訴人向上訴人請款時，雖負有開立統一發票予上訴人之契約義務，惟上開義務核與上訴人所負給付本件工程款差額予上訴人之義務，並非立於對待給付關係，上訴人不得以被上訴人尚未開立統一發票為由，據為同時履行抗辯而拒絕給付本件請求金額之5％營業稅部分。上訴人此節所辯，即不足採。]
[㈥末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文已有明定。
本件被上訴人固得請求上訴人給付工程款3,613萬4,700元，然上訴人已受讓曾O公司等九公司對被上訴人之工程款債權420萬2,981元（即系爭債權），並對被上訴人為債權讓與之通知，被上訴人已同意上訴人以系爭債權抵銷本件請求之金額，均如前述，是上二金額經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付工程款餘額3,193萬1,719元（計算式：3,613萬4,700元－420萬2,981）。]
㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，被上訴人自得據此規定，請求加付法定遲延利息。查被上訴人催告上訴人給付工程款之第1239號信函係於108年8月28日送達上訴人，此有郵件收件回執存卷可查（見原審卷一第76頁），則被上訴人請求上訴人自同年年月29日起算法定遲延利息，並無不合。本件事證已臻明確，上訴人雖聲請委由臺北市會計師公會依系爭工程之實際成本，再次鑑定被上訴人之完工比例為何，惟上開爭點業經本院認定如前，即無再次鑑定之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付工程款3,613萬4,700元，經上訴人以其420萬2,981元之系爭債權與其應給付之上開款項為抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付工程款餘額3,193萬1,719元。是被上訴人依系爭契約終止後、給付承攬報酬法律關係，請求上訴人給付3,193萬1,719元，及自108年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。……」。
三、確認(股票)買賣關係不存在~二審訴之追加或變更、給付遲延、給付不能、債務不履歷行[wiki]損害賠償[/wiki]、受確認判決之法律上利益及所謂同時履行抗辯
就此，臺灣高等法院110年度重上字第577號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c577%2c20221206%2c1&ot=in
謂「……
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、程序事項
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
查上訴人於原審主張兩造前協商由上訴人以新臺幣（下同）4,000萬元，向被上訴人購回鴻O積股份有限公司（嗣更名為安O創股份有限公司，下稱鴻O積公司）股票200萬股（下稱系爭買賣契約），兩造已完成其中5,000股股票之轉讓，上訴人以民國110年1月28日存證信函（下稱系爭存證信函）催告被上訴人限期給付其餘股票199萬5,000股（下稱系爭股票）未果，上訴人依民法第254條規定解除系爭買賣契約，請求確認兩造間就被上訴人持有鴻O積公司股票199萬股之買賣關係不存在。
上訴人另以系爭股票已因鴻O積公司於108年6月10日召開股東常會決議辦理減資（下稱系爭減資決議），並以股票換發通知書3次通知被上訴人限期換取新股未獲置理後，遭鴻O積公司於110年2月3日將減資後之新股拍賣而陷於給付不能，追加依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭購回契約（見本院卷一第17頁），以及追加請求確認被上訴人持有鴻O積公司股票5,000股之買賣關係不存在（見本院卷二第498頁）。雖被上訴人不同意上訴人訴之追加（見本院卷一第104、498頁），惟上訴人追加之訴與原訴均係基於解除系爭買賣契約之同一基礎事實，揆諸前揭說明，應予准許。]
貳、實體事項
一、上訴人主張：兩造於103年11月26日簽訂股權讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定被上訴人以4,000萬元購買伊所持有鴻O積公司股票200萬股，嗣兩造合意由伊以相同價格向被上訴人購回上開股票。
伊於105年12月20日匯款10萬元至被上訴人元大商業銀行帳戶，並由被上訴人移轉鴻o積公司股票5,000股。伊就其餘價款於106年1月23日簽發如附表所示票面金額合計3,990萬元支票2紙（下合稱系爭支票），經被上訴人提示未獲兌現。
被上訴人訴請伊給付票款事件，經本院108年度重上字第666號確定判決（下稱666號確定判決）認於被上訴人背書轉讓系爭股票予伊之同時，伊應給付被上訴人3,990萬元。詎被上訴人仍遲未將系爭股票背書轉讓予伊，伊乃於110年1月28日寄發系爭存證信函將準備給付之情事通知並限被上訴人於3日內履行，逾期即解除系爭買賣契約，惟被上訴人屆期仍未履行已陷於給付遲延。
伊依民法第254條規定解除系爭買賣契約等情。爰依民法第254條規定解除系爭買賣契約，求為確認兩造間就被上訴人持有鴻達積公司股票199萬股之買賣關係不存在之判決。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約為雙務契約，兩造互負給付義務，且系爭存證信函未見上訴人有何提出給付或準備提出給付之情事，故於上訴人給付系爭股票之價金前，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕將系爭股票背書轉讓予上訴人等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部不服提起上訴，另追加請求確認被上訴人持有鴻O積公司股票5,000股之買賣關係不存在，並以系爭股票已陷於給付不能，追加民法第226條第1項、第256條規定為請求權基礎，其上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就被上訴人持有系爭股票之買賣關係不存在。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第185至186頁，並依論述之妥適，調整其內容）：
㈠兩造於103年11月26日簽訂系爭讓渡書，約定被上訴人以4,000萬元購買上訴人所持有鴻達積公司股票200萬股，並已履行完畢。其後，兩造再協商由上訴人以4,000萬元購回被上訴人所持有鴻O積公司股票200萬股。
㈡上訴人於105年12月20日匯款10萬元至被上訴人元大銀行帳戶，並由被上訴人移轉鴻達積公司股票5,000股予上訴人。
㈢上訴人就其餘價款簽發系爭支票予被上訴人，經被上訴人提示因存款不足而退票。
㈣被上訴人對上訴人聲請假扣押，經原法院106年度裁全字第1471號裁定准許被上訴人供擔保後，對上訴人於4,000萬元內為假扣押。被上訴人依票據關係，請求上訴人及訴外人李O碧連帶給付3,990萬元部分，經666號確定判決認上訴人於被上訴人背書轉讓系爭股票予上訴人之同時，應給付被上訴人3,990萬元，並經最高法院109年度台上字第1360號裁定駁回被上訴人上訴確定，有上開裁定、判決可參（見原審卷第13至55頁）。
㈤鴻O積公司於108年1月3日更名為安0創股份有限公司，並於108年6月10日作成系爭減資決議，減資率為69.84％。
㈥鴻O積公司分別於108年10月7日、109年3月7日、109年7月20日3次寄發股東換發新股通知予被上訴人，並於110年2月3日拍賣系爭股票，有該公司111年1月25日安字第111012501號函及其附件（下稱2501號函）可參（見本院卷一第363至423頁）。
㈦被上訴人以遺失系爭股票為由，聲請公示催告，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度司催字第918號裁定准予公示催告，後經新北地院110年度除字第195號判決宣告無效，有上開裁定、判決可參（見本院卷一第21至23頁、第63、64頁）。
[五、上訴人主張被上訴人未依其限期催告履行，已陷於給付遲延。另被上訴人所持有系爭股票，已因鴻O積公司作成系爭減資決議，並以股票換發通知書3次通知被上訴人限期換取新股未獲置理後，將減資後之新股拍賣而陷於給付不能等情，依民法第254條規定或追加民法第226條第1項、第256條規定，解除系爭買賣契約，擇一請求確認兩造間就被上訴人持有鴻達積公司系爭股票之買賣關係不存在等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。
上訴人主張系爭買賣契約已經解除，兩造間就被上訴人持有鴻O積公司系爭股票之買賣關係不存在，為被上訴人所否認，則兩造間就被上訴人持有系爭股票之買賣關係發生爭執，致上訴人私法上地位受有侵害之危險，且此種不安之狀態得以本件確認判決予以除去，依上開說明，上訴人提起確認之訴，自有確認利益。]
[ ㈡次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。
⒈查被上訴人訴請上訴人給付系爭支票，經666號確定判決認上訴人於被上訴人背書轉讓系爭股票予上訴人之同時，應給付被上訴人3,990萬元，業據本院調閱上開卷宗查核明確，且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。
⒉次查，鴻O積公司於108年6月10日作成系爭減資決議後，被上訴人所有之系爭股票依比例換發新股為60萬1,691股。鴻O積公司分別於108年10月7日、109年3月7日、109年7月20日3次寄發股東換發新股通知被上訴人，因被上訴人未於期限內換取，依公司法第279條規定，於110年2月3日拍賣被上訴人上開換發之新股，並將拍賣所得金額4萬2,118元，以郵政匯票寄送被上訴人，被上訴人已無系爭股票等情，有鴻O積公司2501號函附卷可參（見本院卷一第363至423頁）。
雖被上訴人爭執未收受鴻O積公司換發新股之通知，惟經本院勘驗鴻O積公司111年3月10日安字第111031001號函檢附第3次寄發換股通知之郵寄過程USB隨身碟乙節（見本院卷二第184、185頁），被上訴人不再爭執業已收受換股通知之適法性（見不爭執事項㈥）。
⒊被上訴人又以系爭減資決議並非適法，其已於110年8月3日取得系爭股票之除權判決，仍得持該除權判決向鴻O積公司申請補發系爭股票。另上訴人為鴻o積公司之實質負責人，並經原法院108年度金重訴字第2號刑事判決（下稱第2號刑事判決）認定上訴人有不實增資行為，且該不實增資之股份與系爭股票高度重疊，故系爭股票是否確實存在，容有疑義云云。惟查，被上訴人主張系爭減資決議不成立，對鴻達積公司提起確認股東會決議不成立等事件，經臺灣基隆地方法院110年度訴字第506號判決駁回，有該判決附卷可參（見本院卷二第471至488頁）。又系爭股票因被上訴人未於期限內領取換發減資後新股而遭鴻達積公司拍賣而不存在，縱被上訴人事後聲請公示催告、除權判決宣告系爭股票無效（見不爭執事項㈦），但系爭股票業已因拍賣而不存在，被上訴人無從持除權判決申請補發股票。至上訴人經第2號刑事判決認定有不實增資犯行，被上訴人以系爭股票未來恐遭主管機關註銷之權利瑕疵云云，亦與系爭股票經拍賣而不存在，係屬二事，被上訴人上開所辯，洵無可取。
[㈢再按所謂同時履行抗辯，係指雙務契約當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付。其作用僅係暫時拒絕自己之給付，延緩他方行使權利，其拒絕給付，非因原負債務履行期未屆至之故。
是法院於命被告給付之判決，附以原告為對待給付之條件者，僅係被告於原告提出對待給付前，得拒絕自己之給付而已，與原負債務之履行期屆至無涉，自不得謂於原告提出對待給付之前，因履行期未屆至，不生給付不能之問題（最高法院105年度台上字第2102號判決意旨參照）。
查被上訴人所持有之系爭股票經鴻O積公司依法拍賣而不存在，被上訴人已不能履行666號確定判決所命背書轉讓系爭股票之義務，且屬可歸責於被上訴人之事由而生給付不能，則上訴人依民法第226條第1項、第256條規定，以110年6月21日上訴狀為解除系爭買賣契約（見本院卷一第17頁），自為可取。]
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、第256條規定，以可歸責被上訴人之事由，致不能提出系爭股票為由，解除系爭買賣契約，請求確認兩造間就被上訴人持有系爭股票之買賣關係不存在，核屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。……」。
四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e5%90%8c%e6%99%82%e5%b1%a5%e8%a1%8c%e6%8a%97%e8%be%af&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
明定於民法第264條之同時履行抗辯權 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?media=print&PCODE=B0000001&FLNO=264&ty=J，與「先訴抗辯權(明定於民法第745條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=745）」及「時效抗辯權(明定於民法第144條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=144&ty=L）」，同是民事糾紛及訴訟中，當事人常行使者，故其等在民事裁判內，所行使之範圍或類型，非常廣。
但因其規定及構成要件，並不複雜，也不多變，如經「客觀事實之釐清與認定(前揭實務裁判，也著重於此部分)」及「涵攝」後，適用其法律效果，尚無多大爭議。
只是因適用之範圍及類型很廣，故隨著各個案上客觀事實|相關證據及所適用法令(此指民法第264條之外的法令而言)等之不同，當事人及研究者，恐須費較多時間研究之；就此，該個案之當事人，為妥善解決自已的案子，實現自已的利益，本應是此，無可或非；但法學研究者，恐較辛苦，惟如好好研究，將隨著此研究，將使自已的法學觸角及法學涵養，「更廣且更深」。
至於行政契約得否準用民法第264條所定同時履行抗辯權?最高行政法院111年度上字第394號裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c111%2c%e4%b8%8a%2c394%2c20220616%2c1&ot=in 及110年度上字第187號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c110%2c%e4%b8%8a%2c187%2c20220714%2c1&ot=in，係持否定見解，應予注意。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
