文 / 楊春吉
本案相關裁判/臺灣高等法院111年度上字第170號民事判決等
壹、近來，有關「結果除去請求權及其行使」於「扺押權」上之適用，實務裁判上之見解
一、確認扺押權不存在及塗銷抵押權~因民法修正完全行為能力人為18歲之承受訴訟及命承受訴訟、代位請求、抵押權讓與、拍賣無實益、抵押權從屬性及妨害除去請求權
就此，臺灣高等法院111年度上字第170號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c170%2c20230726%2c4&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人於本院審理中之民國111年10月3日變更為顏O堅，又於同年12月20日變為胡O源，經上訴人具狀聲明承受訴訟（本院卷第397-413、483-489頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[二、被上訴人許O翰（以下與許O洋、許O瑋、吳O君合稱許O洋等4人，單獨則稱其名），為00年0月00日出生（原審卷第185頁），於本件訴訟繫屬時尚未成年，由其母吳O君為法定代理人，代為訴訟行為。
惟民法第12條修正為滿18歲為成年，並自112年1月1日施行，則許O翰於112年1月1日已成年並取得訴訟能力，而未為承受訴訟。
經本院依民事訴訟法第170條、第175條、第178條規定，另以裁定命其本人承受訴訟，並續行本件訴訟程序。]
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人張O龍（以下與許O洋等4人合稱被上訴人，分別則稱其名）積欠上訴人債務未償，經上訴人持執行名義向原法院民事執行處對張O龍所有如附表所示土地（下稱系爭土地）為強制執行，經原法院民事執行處以110年度司執字第2855號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。惟因系爭土地鑑價後核定之最低價額新臺幣（下同）162萬3,969元，不足清償優先債權即許O洋等4人繼承自許O南如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權300萬元(下稱系爭抵押債權)，經原法院通知拍賣無實益，致上訴人之債權無法藉由系爭強制執行程序受償。然被上訴人就系爭抵押債權所提出之債權證明文件，均非系爭抵押權所擔保範圍，是系爭抵押債權應不存在。又系爭抵押債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失其附麗而屬無效。上訴人為張0龍之債權人，系爭抵押權之存在對於系爭土地之價值已生貶損，張O龍怠於塗銷系爭抵押權，妨礙上訴人債權之實現，上訴人自得代位張O龍請求塗銷系爭抵押權之登記等情。爰提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，並依民法第242條、第767條規定，代位張O龍請求許O洋等4人將系爭抵押權登記塗銷。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認許O洋等4人就張慶龍所有之不動產「宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍96分之10）、000、000、000、000地號土地（權利範圍均為96分之11）」，於105年8月1日繼承，共同擔保300萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢許O洋等4人應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、張O龍則以：伊於101年10月9日向許O南借款250萬元，其中230萬元由許O南匯入合作金庫股份有限公司蘇澳分行（帳號0000000000000，戶名豆腐岬國際開發股份有限公司，下稱系爭帳戶）及交付現金20萬元，並由熊O輝於101年11月12日將系爭抵押權讓與許O南。嗣許O南於104年1月10日死亡，由許O洋等4人繼承系爭抵押債權及抵押權。伊於105年8月30日簽立借貸確認書與吳O君，並簽發3張本票金額共計352萬元（包括至105年7月10日利息在內），約定付款期限屆期未償，將系爭土地拍賣償還借款。另伊從未向上訴人借款，上訴人係向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）以約一折金額承購，上訴人明知系爭土地經多家銀行拍賣高達12次，亦歷經伊向訴外人熊O輝及許O南借款、變更債權讓與等情，伊與許O南間確有借貸關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、許O洋等4人陳稱：熊O輝對於張O龍之系爭抵押債權及抵押權讓與許O南，許O南死亡後，由許O洋等4人等繼承系爭抵押債權及抵押權，且張O龍開立之本票業經原法院110年度司票字第1734號裁定准予強制執行在案等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張：⑴伊為張O龍之債權人，聲請強制執行系爭土地，並進行查封拍賣，惟經鑑價後核定之拍賣最低價額僅162萬3,969元，尚不足清償系爭抵押權所擔保債權300萬元；⑵系爭抵押權為普通抵押權，於88年11月22日設定登記，擔保債權300萬元，存續期間88年11月18日至93年11月17日、清償日期89年2月18日，最初抵押權人為林O欽，嗣於96年10月9日讓與熊O輝，熊O輝又於101年11月12日讓與許O南，許O南104年1月10日死亡後，由許O洋等4人繼承；⑶許O南於101年10月9日匯款230萬元至張O龍指定之系爭帳戶；⑷吳O君持張O龍簽發3張合計352萬元之本票（票號：00000000、發票日107年2月1日、到期日109年11月30日，票面金額100萬元；票號：00000000、發票日107年2月1日、到期日109年12月15日，票面金額100萬元；票號：00000000、發票日107年2月1日、到期日109年12月31日，票面金額152萬元），向原法院聲請強制執行，該院以110年度司票第1734號裁定，許可票號00000000、00000000二張本票強制執行在案等情，為兩造所不爭執，並有系爭執行事件函、系爭土地登記謄本、許O洋等4人戶籍謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所函、合作金庫存款存摺等件在卷可稽（原審卷第17-59頁、第97-151頁、第159頁），復經本院調閱上開本票裁定卷查核無訛，應可信為真實。
[五、上訴人主張許O洋等4人與張O龍間之債權，非屬系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押債權及抵押權均不存在，伊得代位張O龍請求許O洋等4人塗銷系爭抵押權登記等情，為被上訴人否認，茲就兩造爭點分別論述如下：
㈠按就權利存在與否發生爭執，致私法上地位有不安之狀態，而有受侵害之危險，即得以有爭執之對造為被告，提起確認之訴。
本件上訴人為張O龍之債權人，聲請強制執行系爭土地，並進行查封拍賣，惟經鑑價後核定之拍賣最低價額僅162萬3,969元，尚不足清償系爭抵押權所擔保債權300萬元，以致上訴人之執行債權無法受償，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被上訴人否認，則上訴人自得對被上訴人提起確認系爭抵押權及所擔保債權不存在之訴，以排除此等法律上之不安狀況，而有即受確認判決之法律上利益。]
[㈡系爭抵押權登記之抵押權人許O洋等4人，無系爭抵押權擔保範圍之債權存在：
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
抵押權為擔保[wiki]物權[/wiki]，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決）。]
[經查：
⒈被上訴人抗辯系爭抵押權最初抵押權人為林O欽之債權 存在，雖提出太O洋國際遊艇股份有限公司（下稱太平洋遊艇公司）合作金庫銀行松江分行之帳戶，載有林O欽匯款156萬元、59萬元二筆之存摺影本之為憑（本院卷第357、359頁），惟前開匯款之時間為92年6月6日，距張O龍將系爭土地設定普通抵押權登記予林O欽之時間（88年11月22日），有3年6個月之久，顯已逾普通抵押權設定後交付借款之合理期間，況該匯款時間，逾系爭抵押權登記之清償日期（89年2月18日），達3年3個月，匯入金額亦僅215萬元，而非張O龍抗辯之借款250萬元。
張O龍就此雖辯稱：抵押權設定好之後林O欽有匯款30幾萬元云云（本院卷第393頁），惟未提出證據以實其說，尚難採信。自不能以上開二筆匯款，為交付系爭抵押權擔保借款之證明。]
⒉又前開太O洋遊艇公司帳戶，非抵押債務人張O龍所，張O龍又非太平洋遊艇公司之董事（本院卷第387頁公司基本資料），匯入前開帳戶之金錢實非張O龍所能掌控。張O龍就此雖提出太O洋遊艇公司所出具之確認書為憑抗辯伊在太O洋公司擔任總經理、顧問等職，而借用上開公司帳戶云云（本院卷第553、393頁）。
惟上開確認書為本件訴訟提起後近2年始提出，且本院函詢太O洋遊艇公司上開確認書是否為該公司所出具，雖由該公司函覆是認（本院卷第592頁），然張O龍於言詞辯論時自承太O洋遊艇公司現址為一民宿，函文是太O洋遊艇公司製作後交由伊寄出等語（本院卷第611頁），是前開確認書應係由張O龍主導提出，其信憑性甚低，難以採信。
⒊另被上訴人抗辯林O欽於96年10月9日將系爭抵押權隨同抵押債權讓予熊O輝云云，雖提出熊O輝於111年9月11日出具之證明書、宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書（本院卷第365、373頁）等件為證。被上訴人抗辯熊O輝又於101年11月12日讓與系爭抵押權及抵押債權予許O南，雖提出熊O輝111年9月11日證明書、豆O岬國際開發股份有限公司（下稱豆O岬公司）合作金庫銀行蘇澳分行帳戶存摺影本、許O南中和南勢角郵局客戶歷史交易清單為憑（本院卷第365、原審卷第159、253頁）。惟上開證據，僅能證明許O南有匯款230萬元予豆腐岬公司，並無提款250萬元返還熊O輝之紀錄。
張O龍又辯稱：「許O南匯款230萬元到豆O岬公司，因為我之前有陸續還一部分，所以大概150萬元給熊O輝，取得擔保債權。」等語（本院卷第265頁），惟核上開豆O岬公司帳戶，亦無提款150萬元返還熊O輝之紀錄，由此足認熊O輝並無隨抵押權讓與登記讓與抵押債權予許O南之事實，益證系爭抵押權並無擔保之債權存在。
[⒋被上訴人既不能證明系爭抵押債權之借款已經交付，則上訴人主張系爭抵押債權不存在，洵屬有據。又系爭抵押債權既未發生，依首揭一般抵押權成立上從屬性之說明，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。]
林O欽對於張O龍並無抵押債權存在，系爭抵押權之登記亦屬無效，熊O輝、許O南以及許O洋等4人即無從因受讓、繼承取得系爭抵押債權及系爭抵押權。
[㈢上訴人得代位張O龍依民法第767條第1項中段規定，請求許O洋等4人塗銷系爭抵押權：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條本文規定甚明。
基此，代位權之行使，須債務人有此權利可行使而不行使，而債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。
系爭抵押債權不存在，依抵押權成立上從屬性，系爭抵押權即失其附麗而屬無效，已如前述，張O龍得請求抵押權人即許O洋等4人塗銷系爭抵押權。
又上訴人為張O龍之債權人，聲請強制執行系爭土地，因有系爭抵押權存在，以致上訴人之債權無從實現，依前開說明，上訴人自得代位張O龍行使權利，以保障其債權。]
[⒉次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，乃以侵奪所有物之占有以外之方法，妨害所有權之謂，該請求權之相對人包括行為妨害人以及狀態妨害人。
所謂行為妨害人係以自身行為妨害所有權行使之，狀態妨害人即構成妨害事由之發生，在該相對人能力支配範圍內者。
若原造成妨害之人已失去處分權能，則不得仍向其請求除去，因其已無能力除去妨害。
查系爭抵押債權未發生，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，熊O輝、許O南以及許O洋等4人即無從因受讓、繼承取得系爭抵押債權及系爭抵押權，業如前㈡⒋所述。
則系爭抵押權設定登記續存於系爭土地，有礙張O龍就系爭土地所有權之圓滿，而系爭抵押權登記於許O洋等4人名下，惟許O洋等4人始有除去該所有權妨害之權能。
則上訴人依民法242條、第767條第1項中段規定，代位張O龍請求許濬洋等4人將系爭抵押權登記塗銷，洵屬有據。]
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民事訴訟法第242條、民法第767條第1項中段規定，代位張O龍請求許濬洋等4人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。……。」。
二、塗銷扺押權登記~借名登記、訴訟經濟、無權處分、扺押權從屬性及妨害除去請求權
就此，臺灣高等法院臺中分院110年度上字第51號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c110%2c%e4%b8%8a%2c51%2c20230322%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、5款定有明文。
又按不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述者，非為訴之追加，此觀民事訴訟法第256條規定自明。
又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。
公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；
而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。]
[查被上訴人於原審主張彰化縣○○鄉○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）原係兩造被繼承人蔡O戶所有，借名登記於蔡O盛名下，前經法院判決確定蔡O盛應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，惟蔡O盛竟於移轉登記前，將系爭土地設定新臺幣(下同）1250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，然其2人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，故系爭抵押權之成立違反從屬性原則，
且蔡O盛未經全體公同共有人同意設定系爭抵押權予上訴人，乃無權處分行為，而屬無效，被上訴人自得依民法第828條第2項、第821條前段、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
被上訴人嗣於本院主張蔡永盛與上訴人係通謀虛偽為設定系爭抵押權之意思表示，且所為有背於公共秩序及善良風俗，依民法第87條第1項、第72條規定，亦應屬無效，核其此部分主張僅係補充法律上之陳述，非為訴之追加。
又被上訴人於本院追加備位之訴，主張上訴人與蔡O盛設定系爭抵押權，係共同侵害被上訴人及其他公同共有人繼承系爭土地之財產權益，而依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第213條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並追加蔡O盛為被告，及追加其他繼承人為原告，原起訴請求及補充法律上陳述部分則改列為先位之訴。核被上訴人仍係就上訴人與蔡O盛設定系爭抵押權是否合法有所爭執，而該等相關事實及其證據資料於追加備位之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，並符訴訟經濟，堪認請求之基礎事實同一，應予准許。]
又被上訴人所追加請求之內容核屬公同共有權利之行使，其訴訟標的對於全體繼承人有合一確定之必要，而應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺，而蔡O戶之其他繼承人即蔡O豐、蔡O達、朱O輝、朱O鳳、朱O碩、朱O銘等6人已表示願成為追加原告，有同意書為憑（本院卷一345至351頁），蔡O雪、蔡O月、蔡O惠等3人則經本院於112年1月30日裁定命追加為原告。從而，被上訴人追加備位之訴，並以蔡O豐、蔡O達、朱O輝、朱O鳳、朱O碩、朱O銘、蔡O雪、蔡O月、蔡O惠為追加原告，及以蔡o盛為追加被告，核與前述法條相符，亦應准許。
二、追加原告蔡O達、蔡O豐、朱O鳳、朱O碩、朱O銘、蔡O月、蔡O惠經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人及追加原告之主張：
(一)被上訴人蔡O治主張：系爭土地原係兩造被繼承人蔡O戶所有，借名登記於蔡O盛名下，前經臺灣彰化地方法院於民國106年6月5日以105年度訴字第000號判決蔡O盛應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，復經本院106年度上字第000號判決駁回上訴，再經最高法院於107年10月3日以107年度台上字第0000號裁定駁回上訴而確定(下稱前案)；蔡O盛竟於前案一審判決後之106年6月16日，將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，然其2人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權之成立違反從屬性原則，應屬無效。
又系爭土地既屬兩造公同共有，依民法第828條第3項規定，應經全體公同共有人同意始得為設定抵押權之處分行為，蔡O盛未經全體公同共有人同意設定系爭抵押權予上訴人，即屬無權處分而無效。
再者，蔡O盛與上訴人係為規避前開命將系爭土地移轉登記為兩造公同共有之前案判決效力，而通謀虛偽設定系爭抵押權，所為亦有背於公共秩序及善良風俗，應屬無效。
系爭抵押權之設定既屬無效，且系爭抵押權登記已妨害被上訴人及其他公同共有人之所有權，爰先位依民法第828條第2項、第821條前段、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
又上訴人與蔡O盛虛偽設定系爭抵押權，減損系爭土地之交換價值，所為係共同侵害被上訴人及其他公同共有人繼承系爭土地之財產權益，爰備位依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第213條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
(二)追加原告朱O輝主張：伊之主張與被上訴人相同。
(三)追加原告蔡O雪主張：不同意被上訴人所提追加之訴，伊之主張與下開上訴人所述相同。
(四)其餘追加原告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
二、上訴人及追加被告之答辯：
(一)上訴人蔡O枝則以：系爭抵押權於106年6月16日設定時，前案訴訟尚未確定，系爭土地仍登記在蔡O盛名下，彼時被上訴人及追加原告等人尚未完成系爭土地公同共有之登記，自非公同共有人，蔡O盛既為系爭土地單獨所有權人，其設定系爭抵押權予蔡O枝，即屬有權處分。又系爭抵押權為最高限額抵押權，係擔保一定範圍內之不特定債權，須於約定或法定事由發生時，始歸於具體特定，故最高限額抵押權之成立不以抵押權人於設定時，對債務人已有債權存在為必要。而系爭抵押權約定之擔保債權範圍，包括現在及將來發生之債權，擔保債權確定期日則為136年6月14日，確定期日既未屆至，亦無其他確定事由存在，自不得以抵押債務尚未發生而否定該抵押設定之真實性。況且系爭抵押權所擔保之債權確係存在，包括過去蔡O盛繼承蔡萬戶對蔡O枝至少1250萬元之借款債務，及蔡O盛向蔡O枝借款支付多件訴訟費用之債務，又蔡O盛日後生活支出亦須向蔡O枝借款，此未來將會發生之債務亦屬擔保債權範圍。又蔡永O就系爭土地設定系爭抵押權予蔡O枝，既係有權處分，自不生侵害他人權利之結果，被上訴人依共同侵權行為之法律關係追加備位之訴，即無理由。況被上訴人依前案確定判決於108年2月20日申請登記為系爭土地之公同共有人時，已知悉系爭抵押權設定之狀態，其遲至110年10月15日始具狀提起追加之訴，其請求權已罹於二年時效。綜上所陳，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
(二)追加被告蔡O盛則以：不同意被上訴人所提追加之訴，伊之主張與上訴人相同。
三、原審就先位之訴為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，駁回被上訴人其餘請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴後，復撤回附帶上訴，該部分業已確定，非本院審理範圍），並與其他追加原告追加備位之訴如前所述，上訴人及追加被告蔡O盛則均答辯聲明：追加之訴駁回。
[四、本院之判斷：
(一)查蔡O戶育有長子蔡O豐、次子蔡O達、三子蔡O盛、長女蔡O花（於103年7月8日死亡，其繼承人為朱O輝、朱O鳳、朱O銘、朱O碩）、次女蔡O枝、三女蔡O治、四女蔡O雪、五女蔡O月、六女蔡O惠，蔡O戶之妻蔡O霜花於80年10月9日死亡，蔡O戶則於94年3月20日死亡，故蔡O豐、蔡O達、蔡O盛、朱O輝、朱O鳳、朱O銘、朱O碩、蔡O枝、蔡O治、蔡O雪、蔡O月、蔡O惠為蔡O戶之全體繼承人。又蔡O豐、蔡O達等繼承人於105年間提起前案訴請蔡O盛應將系爭土地所有權移轉登記予蔡O戶之全體繼承人即兩造公同共有，經臺灣彰化地方法院審理後，認定系爭土地係分割自彰化縣○○鄉○○段00地號土地(重測前○○段0000地號土地），且為蔡O戶生前借名登記於蔡O盛名下之財產，蔡萬O死亡後借名登記關係即終止，故蔡O豐、蔡O達等繼承人行使終止借名登記返還請求權為有理由，而於106年6月5日以105年度訴字第000號判決判命蔡O盛應將系爭土地所有權移轉登記予蔡O戶之全體繼承人公同共有，並於106年6月12日送達前案一審判決予蔡O枝、蔡O盛(前案一審卷二182、184頁)，蔡O盛於前案一審判決送達後之106年6月15日送件申請並於106年6月16日辦畢將系爭土地設定「擔保債權總金額為1250萬元、擔保債權確定期日為136年6月14日、抵押義務人兼債務人為蔡O盛」之最高限額抵押權與蔡O枝，前案復經本院於107年6月12日以106年度上字第000號判決駁回上訴，再經最高法院於107年10月3日以107年度台上字第0000號裁定駁回上訴而確定，嗣系爭土地即依前案確定判決於108年2月20日移轉登記為兩造公同共有等情，有前案一、二審判決及三審裁定、土地登記謄本、土地登記申請書可憑(原審卷一41-64、239-257頁)，並經調取前案全部卷證審核無誤，堪予認定。]
[(二)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又所有人對於妨害所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此規定於公同共有準用之，民法第87條第1項前段、第767條第1項中段、第821條前段、第828條第2項分別定有明文。
故公同共有人均得單獨行使民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，公同共有土地之各共有人，對於違法登記為有定限物權之人，即得單獨訴請塗銷，以回復所有權之圓滿狀態。]
[蔡O枝、蔡O盛同為前案之當事人，對於前案法院認定系爭土地實為蔡O戶之財產，僅借名登記在蔡O盛名下，蔡O盛應將系爭土地返還登記予蔡萬戶全體繼承人公同共有之情，知之甚詳，竟於收受前案一審判決後短短數日內，將實質上非屬蔡O盛財產之系爭土地設定高額抵押權予蔡O枝，其目的顯在於規避前案判決確定後之所有權移轉執行，使蔡O枝得以抵押權人地位排他獨占系爭土地於1250萬元內之交換價值，而減損其他繼承人就系爭土地之完整繼承利益。
又蔡O盛於本院審理時陳稱：我父親蔡O戶跟蔡O枝借錢，數額不少，我將系爭土地設定1250萬元的抵押權給蔡O枝，是為了要清償我父親跟蔡O枝的借款，這1250萬元都是我父親向蔡O枝的借款，有包括我向蔡O枝的借款，但沒有多少，就是我母親過世辦理喪葬事宜的相關費用，大約350萬元，並沒有其他因為我自己使用而向蔡O枝的借款等語(本院卷○000-000頁)，
參以蔡O枝亦主張系爭抵押權係擔保其對蔡O戶於79年10月25日至00年0月00日間之多筆借款債權、金額合計1250萬元(本院卷一65頁)，借款明細如民事準備(一)狀所載(本院卷一129頁)，經核該明細所列各項借貸事由，確均屬蔡O戶生前債務而非蔡O盛個人債務，而蔡O戶早於94年3月20日死亡，若蔡O戶生前確有積欠蔡O枝高達1250萬元借款，且蔡O盛、蔡O枝有就系爭土地設定抵押以清償該等借款之意思者，何以未於蔡O戶生前即為抵押設定，竟遲至蔡O戶死亡十多年後之000年0月間始為設定登記。
又蔡O枝嗣另主張系爭抵押權擔保債權範圍，非僅前述蔡O戶之1250萬元借款債務，尚包括蔡O盛向其借款支付多件訴訟費用及蔡O盛將來需向其支借生活費用等蔡O盛個人債務云云(本院卷一277、279頁)，核其此等主張已與其先前就擔保債權內容之主張矛盾，復與蔡O盛前開所陳不包括其個人需用之借款等情不符，而難採信。]
[又依民法第1153條第1項規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，由全體繼承人負連帶責任；至於特定繼承人之個人債務，則應由其自行負責，即遺債與繼承人個人債務之責任歸屬有別，尚不能混為一談。
系爭土地既為借名登記財產，蔡O戶死後此財產權益應歸屬於全體繼承人，蔡O盛、蔡友O枝卻私相授受，將系爭土地供蔡友枝設定抵押以擔保蔡O盛個人之債務，所為即欠缺實質正當性。
且依蔡O枝前開主張將其對蔡O盛個人之借款債權列入擔保債權範圍，則擔保債權總金額當遠逾1250萬元，惟系爭抵押權僅設定最高限額1250萬元，此亦有違常理，故難認蔡O枝與蔡O盛有設定抵押權以擔保蔡O盛債務之真實意思，蔡O枝與蔡O盛應係趁前案判決尚未確定執行前，通謀虛偽將系爭土地設定抵押予蔡O枝。]
(三)證人即蔡O戶之長女婿朱O輝於原審證稱：我未結婚前在蔡O戶碾米廠工作，我們的關係很好。我在蔡O戶碾米廠工作時，他的收入很高。92年蔡O戶請代書立土地讓與契約書，見證人是蔡O枝，其内容是割200坪土地給蔡O治還欠她的600萬元，另割200坪給蔡O雪還欠她的92年以前的6筆債務。在92年左右蔡O戶就把所有的債務透過土地償還方式清償完畢。我沒有聽過蔡O戶跟蔡O枝借錢，蔡O戶生前說他有借錢就會立借據。因為沒有借貸的關係，97年開的家族會議並沒有討論蔡O枝借款的事項，如果有蔡O枝會提出來，那次會議是一次解決蔡O戶的債務問題等語（原審卷○000-000頁）。
核朱O輝上開證詞內容具體明確，且與92年4月27日土地讓與契約書（原審卷○000-000頁）、97年2月28日蔡家家庭會議記錄(原審卷一83-86頁)所載內容相符，堪以採信。
又前開蔡O家庭會議記錄記載「蔡O盛發言：姐弟共九人唯獨我與父親同住一切事由知悉了解，家父念之在茲為債務放不下心，時常提起將用我名下○○○○○00之土地作為償還債務之用，所有抵押設定親友借貸以及所有稅款之支應，父親不願債留子孫，不料心願未了，含悲離我們而去。本人提議以00○土地以物代幣分割清償三姐(本院按：即蔡O治）及四姐（本院按：即蔡O雪）之債權，請大家覆議。主席結論：今天姊弟間達成共識圓滿解決三姐、四姐債權事宜」等語，若蔡O戶生前另有積欠蔡O枝高達1250萬元借款，衡情前開土地讓與契約書與家庭會議，應該會比照清償蔡O治、蔡O雪借款債務之方式一併處理，蔡O盛亦不至對蔡O枝1250萬元鉅額借款之存在或清償等問題，隻字未提。
又蔡O戶之遺產總額高達1019萬4089元，此有遺產稅核定通知書為憑(本院卷二21頁)，可見其應具有相當資力，則其生前應無需要頻仍向蔡O枝借款，並累積高達1250萬元債務未償之理。故蔡O枝主張蔡O戶生前有積欠其高達1250萬元借款，並不可採。
(四)蔡O雪固於原審證稱：蔡O戶生前經濟狀況差，他做的碾米廠及養鴨事業都賠錢。他有跟蔡O枝借錢，蔡O戶沒有錢，都是蔡O枝供應的。蔡O盛會將重測前00○○部分土地持分移轉給蔡招治及我各200坪，是因為當時蔡O戶沒有錢，故以00○○土地償還對我們的債務。蔡O戶是在30幾年前，增設碾米廠及養鴨事業時，跟蔡O治借400萬元，跟我借400萬元、250萬元及94萬元，這些都有借據。我沒有計算蔡O枝拿多少錢給蔡O戶等語（原審卷○000-000頁）。
依其所證，可知蔡O雪並不知悉蔡O枝借款予蔡O戶之切確金額，又蔡O枝既與蔡O治、蔡O雪同有借款給蔡O戶，蔡O戶為何僅以登記在蔡O盛名下之土地抵償予蔡O治、蔡O雪，獨漏蔡O枝未抵償之？亦未見證人為合理說明。故尚難以蔡O雪證詞，認定蔡友枝對蔡O戶有高達1250萬元之借款債權。
(五)證人即兩造表妹○○○雖於本院證稱：我有見過蔡O枝回去彰化時，拿錢給蔡O戶，日期不記得，蔡O枝拿給蔡O戶大約四、五十萬元，我沒有去算錢，但他家的人有在那裡幫忙點錢，我不記得他家的人是誰。蔡O枝拿過很多次錢給蔡O戶，但我不記得幾次。蔡O戶有說向蔡O枝借錢是因為蔡O達買房子、做生意的損失、孫子過世的費用、修理碾米廠的錢等語(本院卷○000-000頁)。核證人就蔡O枝拿錢給蔡O戶之金額、日期、次數均未能明確證述，且就蔡O戶是否已清償借款，亦無所悉，自不得以其上開籠統之證詞，認定蔡O戶生前有積欠蔡O枝1250萬元之借款。
[(六)按不動產借名登記之出名人，既登記為該不動產之所有人，縱未經借名人同意，處分該不動產，仍屬有權處分(最高法院111年度台上字第000號判決參照)。
蔡O盛設定系爭抵押權予蔡O枝時，雖為系爭土地借名登記之出名人，而有權處分系爭土地，惟如前述，系爭土地之財產權益應歸屬於蔡O戶之全體繼承人，故蔡O盛所為處分行為仍欠缺實質正當性。]
[又蔡O戶生前並未積欠蔡O枝1250萬元借款，蔡O枝、蔡O盛亦無以系爭土地擔保蔡O枝對蔡O戶或蔡O盛債務之真實意思，渠等係為套取系爭土地之交換價值，並規避前案判決確定後之所有權移轉登記，通謀虛偽設定系爭抵押權，故系爭抵押權之設定應屬無效。]
[從而，蔡O治以系爭抵押權設定登記係蔡O枝與蔡O盛通謀所為虛偽意思表示，應屬無效，且已妨害蔡O治及其他公同共有人對系爭土地之所有權，而依民法第87條第1項前段、第767條第1項中段、第821條前段、第828條第2項等所有權妨害除去請求權之法律關係，訴請蔡O枝將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。]
又蔡O治先位之訴既有理由，備位之訴部分（即依共同侵權行為法律關係為請求部分），即無審究之必要，併此敘明。
五、綜上，蔡O治依所有權妨害除去請求權之規定，請求蔡O枝塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為蔡O治勝訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 ]
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。……」。
三、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%a6%a8%e5%ae%b3%e9%99%a4%e5%8e%bb%e8%ab%8b%e6%b1%82%e6%ac%8a&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
[按有關以民法第767條第1項中段所定妨害除去請求權，塗銷抵押權設定登記時，其常跟隨之主要爭點，就是「扺押權從屬性」之問題。
而所謂扺押權從屬性，乃明定於民法第870條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=870，實務判決上，請參閱最高法院104年度台上字第912號民事判決：「……按當事人為清償舊債務而成立新債務，究為債之更改或新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思或變更之經濟上意義而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此觀民法第三百二十條規定即明。
系爭協議書之性質究為債之更改或新債清償，攸關系爭抵押債權之存否，藍O涀主張：伊以書狀繕本送達為解除借貸契約意思表示及於一○一年五月九日提存二百萬元清償抵押債務等語，並提出提存書、存證信函為證，似認原借貸關係未因系爭協議書之簽訂而消滅。李○溝亦否認兩造間系爭抵押債務已消滅。原審未詳為究明系爭協議書之真意為何，遽認借款債權已轉為買賣價金而清償，已嫌速斷。
次按抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問。
原審認藍○涀承擔藍○銘之借貸債務一千七百八十萬元，其中九百五十萬元外部分為系爭抵押權設定後始發生，非系爭抵押權效力所及，依上說明，即有未合。
另按債務承擔之債務，須被承擔時有效成立，倘就不存在之債務或已消滅之債務訂立承擔契約，不生承擔之效力。藍○涀迭稱：李○溝所稱代墊購屋價金四百八十萬元、裝潢費用二百五十萬元，因藍○銘購買該屋之契約未成立，未積欠上開款項等語，有該屋之異動索引可稽，證人華○國亦稱：房屋係由伊與李○溝合夥購買，與藍○銘無關。又藍○涀復一再陳稱：李○溝已自藍○銘提供之另筆抵押物中獲償一百七十六萬八千七百三十四元等語。有台灣桃園地方法院民事執行處函、台灣金融資產服務股份有限公司函及強制執行金額計算書分配表足稽，倘其等所言非虛，則李○溝未完全給付系爭協議書約定之價金，並攸關藍○涀承擔債務之數額，及李○溝得否以反訴請求債務不履行之[wiki]損害賠償[/wiki]暨金額。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為藍家涀不利之論斷，亦有不備理由之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決各該不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
末查藍○涀起訴請求塗銷抵押權之標的物為坐落新北市三重埔段後埔小段如附表一所示之十四筆土地，於訴訟繫屬中（一○一年二月二十日）分割出附表二所示二十一筆土地，該附表二所示仍屬原起訴範圍，所為聲明應屬訴之更正，非訴之擴張。又系爭協議書係約定藍○涀移轉系爭土地所有權之義務於預期之不確定期間之重劃完成時履行，乃就履行時期為約定，應為附期限之契約而非附條件，案經發回，宜注意及之。……」。
即倘「扺押權所擔保之債權，為法院認為不存在，則該扺押權之設定應屬無效，則真正所有人即得以妨害除去請求權及其他相關規定(例如民法第821條、第828條第2項)，塗銷該扺押權設定登記。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
