文 / 楊春吉
本案相關裁判/最高法院112年度台上字第1131號民事判決等
壹、近來，有關「民法第767條第1項前段所定物上返還請求權、同項中段所定妨害除去請求權及其行使」，實務裁判上之見解
一、請求返還土地事件~物上返還請求權(民法第767條第1項前段)、妨害除去請求權(同項中段)及其等之行使
[筆者按：本判決原告雖以同項前段、中段、民法第184條侵權行為及第179條不當得利為依據主張之，但其係謂擇一行使之；
又民法第767條第1項前段與第821條之併用，乃共有人之一，請求返還所有物時，返還該共有物予全體所有人，一貫適法之主張；
至於遭剝奪或無權占有之所有物，所有人雖得依民法第179條以下規定及同法第184條第1項前段、第197條、第216條之規定，向現占有人請求返還該不當得利及侵權行為[wiki]損害賠償[/wiki]，
然此兩者，得請求之法定期間及金額(相當於租金之消極不當得利，其消滅時效為五年；侵權行為損害賠償之範圍及得請求之法定期間，則明定於民法第197條及第216條)明顯不同，如何使用?仍須由當事人依該個案之客觀事實等自行決定之。
另本判決似提及占者連鎖此合法占有權源，也須注意。占有連鎖相關說明，請參閱「占有連鎖作為合法占有權源」之法律爭議事項 https://www.lawtw.com/archives/1145832 等文)
就此，最高法院112年度台上字第1131號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1131%2c20230807%2c1&ot=in 謂「…理 由
本件上訴人陳O臣主張：伊為坐落○○市○○區○○段○小段634-2地號（下稱634-2地號）土地所有人，及同小段655地號（下稱655地號）土地（與634-2地號土地下合稱系爭土地）共有人，對造上訴人許O葉自民國95年8月4日起無權占用系爭土地，在如原判決附圖二所示634-2地號土地上編號A（面積129.52㎡）部分經營停車場，及在編號B1（面積32.72㎡）、C1（面積11.36㎡）部分及655地號土地上編號B2（面積7.32㎡）、C2（面積3.17㎡）部分搭建鐵皮屋、洗手台、雨遮及棚架等地上物作為檳榔攤營利使用等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條，及民法第184條第1項前段、第179條擇一規定，求為命許秀葉㈠將編號A部分土地騰空、編號B1、C1部分地上物拆除騰空，並返還該部分土地；㈡給付（損害或不當得利）新臺幣（下同）1873萬3283元，及其中1097萬1083元自108年3月23日起算法定遲延利息，暨自111年7月1日起至騰還前開土地之日止，按月給付19萬250元之判決，並於原審依同規定追加聲明求為命許秀葉㈠將編號B2、C2部分地上物拆除騰空，返還該部分土地予陳O臣及其他共有人；㈡給付（損害或不當得利）27萬2839元，及其中25萬5846元自111年2月25日起算法定遲延利息，暨自111年7月1日起至拆還前開土地之日止，按月給付4137元之判決（第一審為陳O臣全部敗訴判決，其上訴後更正及減縮聲明為許O葉㈠應將坐落634-2地號土地上編號A部分土地騰空、編號B1、C1部分地上物拆除騰空，並返還該部分土地；㈡給付2412萬2432元，及自108年3月23日起算法定遲延利息，暨自108年3月1日起至騰還前開土地之日止，按月給付19萬4055元，並追加聲明許O葉㈠應將編號B2、C2部分地上物拆除騰空，返還該部分土地予全體共有人；㈡給付67萬1103元，及自110年2月1日起算法定遲延利息，暨自民事準備書㈧狀送達翌日起至騰還前開土地之日止，按月給付4138元；原審就陳O臣減縮後請求及其追加聲明各為一部勝訴判決，許O葉就其敗訴部分提起第三審上訴，陳O臣就其敗訴部分提起一部上訴，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
許O葉則以：同小段634地號（下稱634地號）等多筆土地全體共有人前於71、72年間與建商即訴外人沈O暢簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），交付土地使用權同意書，向臺北市政府工務局申請在該土地上建造地下1層、地上7層之RC建物，沈O暢將建物興建工程發包予訴外人永O工程無限公司（下稱永O公司），工程施工至地下1層頂版完成後因故停工，沈O暢、永O公司與伊乃於76年間簽訂承攬工程轉讓協議書，由伊受讓已施作建物事實上處分權，永O公司將工地現場點交與伊管理使用，634-2地號土地係於95年自634地號土地分割而來，伊自得本於系爭合建契約占有使用634-2地號土地。又陳O臣僅為655地號土地共有人之一，其餘共有人是否同意其起訴返還尚未可知，伊非無權占用該土地。縱認伊有無權占用系爭土地，其請求不當得利之金額過高等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審將第一審所為陳O臣敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命許O葉拆除地上物、騰空土地及給付不當得利，且就其追加部分，判命許O葉拆除地上物、騰還土地及給付不當得利，並駁回其其餘上訴及追加之訴。理由如下：
㈠稽之土地登記謄本、現場勘驗筆錄、照片、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書等件，及許O葉不爭執之事實，暨證人陳O如、陳O名之證述，參互以察，陳O臣為634-2地號土地所有人及655地號土地共有人，許O葉現占有編號A部分由許O葉作為經營停車場管理使用，編號B1、B2、C1、C2部分之地上物，許O葉有事實上處分權，現作為檳榔攤營利使用，另編號D1、D2部分則為陳O如所有門牌臺北市○○區○○○路0段000巷10-2號未保存登記建物坐落之位置。
㈡陳O臣與其兄姐共5人於95年以裁判分割為原因登記為634地號土地所有人，其後因兄姐死亡而由陳O臣繼承為單獨所有，634-2地號土地分割自634地號土地，為兩造所不爭。
審諸系爭合建契約、建照執照、土地使用權同意書、承攬工程轉讓協議書等件，634地號等多筆土地之全體共有人包含陳O臣在內，前於71、72年間與沈O暢簽訂系爭合建契約，出具土地使用權同意書同意沈O暢得為營造建物而占有使用634地號土地，沈O暢將工程發包予永O公司，再經其同意而轉讓由許O葉施作，許O葉得以沈O暢履行輔助人身分，本於合建目的而占有使用634地號土地，分割出之634-2地號土地為634地號土地應有部分之代替物，在債的標的上不失同一性，該合建契約效力及於634-2地號土地，系爭合建契約迄今效力仍存續，未經解除或終止，許O葉自仍得本於合建目的占有使用634-2地號土地。
㈢沈O暢業已獲主管機關核發建照，應可推認全體共有人同意沈O暢為施工而占有使用634地號土地，又同小段646、647地號土地亦確依系爭合建契約第2條約定移轉予陳O臣與其他共有人共有，復以陳O臣於臺灣臺北地方法院91年度簡上字第594號分割共有物事件中亦未爭執系爭合建契約存在之事實，其於本件否認該契約真正，自非可採。
又許O葉係自永O公司受讓該公司向沈O暢承攬建物施作工程，非受讓沈O暢基於合建契約所生權利義務，無違反該契約第21條不得將契約所生權義轉讓第三人之約定。
再系爭合建契約既仍存續有效，縱建照已逾期而廢止，乃債務不履行問題，沈O暢於87年11月13日死亡，亦非不得由其繼承人繼承契約權義，則許O葉以沈O暢履行輔助人身分，基於系爭合建契約占有634-2地號土地，即非無正當權源。]
[㈣惟不能因陳O臣曾同意將634-2地號土地交沈O暢施工興建建物，而認其同意得為逾越該目的以外之使用，許O葉將編號A部分作為停車場、編號B1、C1部分地上物作為檳榔攤營利使用，已逾越同意使用之目的，所為營利使用之占有型態為無權占有。
又許O葉將655地號土地上編號B2、C2部分地上物作為檳榔攤營利使用，未能舉證證明有占用權源存在，亦屬無權占有。
因而，陳O臣依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求許O葉將編號B1、C1部分地上物拆除騰空、編號A部分地上物品清空，及將編號B2、C2部分地上物拆除騰還該部分土地予全體共有人，依法有據。]
[至編號A、B1、C1部分在系爭合建契約終止、解除前，許O葉仍有占用之權利，其請求返還該部分之土地，尚屬無據。
㈤許O葉無於編號A、B1、C1部分逾越系爭合建契約及土地使用權同意書所同意之目的而為使用收益之正當權源，並無權使用編號B2、C2部分，而受有利益，侵害陳O臣對該土地所有權之利益歸屬，得依民法第179條規定分別請求起訴及追加起訴前1日起回溯5年起算相當租金之不當得利。
且以許O葉無返還系爭土地之意，陳O臣即有預為將來請求之必要。審酌許O葉占用土地為前開使用，周圍商家林立、交通便利、工商繁榮等情，認陳O臣得以申報地價年息7%為基準計算，請求許O葉給付無權使用編號A、B1、C1部分1193萬4849元，及自111年7月1日起按月12萬1520元、編號B2、C2部分11萬9453元，及自111年7月1日起按月1836元相當於租金之不當得利。]
[陳O臣另依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償，即不再審酌。]
㈥編號D1、D2部分為陳O如所有未保存登記建物占用，該建物非經許O葉同意所營建，對之亦無收取對價，陳O如、陳O名與許O葉簽署之協議書約定陳O如等人支付許O葉108萬元，乃他案律師費等費用之補貼款，非使用土地之對價，許O葉無不當得利。另編號C1與D1間之空地，許O葉本有占用權源，亦無營利行為，自無返還不當得利義務。
㈦從而，陳O臣依上開規定，得請求許O葉將編號B1、C1部分之地上物拆除騰空、編號A部分之地上物品清空，並給付1193萬4849元，及其中699萬1416元自108年3月23日起算法定遲延利息，暨自111年7月1日起至騰空、清空之日止按月給付12萬1520元；將編號B2、C2部分之地上物拆除騰還土地予陳O臣及其餘共有人，並給付11萬9453元，及其中11萬274元自111年2月25日起算法定遲延利息，暨自111年7月1日起至拆還上開土地之日止按月給付1836元，逾此部分之請求，不應准許。
[本院判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。
是基於契約關係而占有所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張占有之合法權源，如該占有人將其直接占有移轉予第三人時，除該占有性質上應得所有人同意者外，第三人本於其受讓之占有，得對所有人主張有占有之正當權源，所有人權利之行使在契約目的範圍內應受限制，不得對之行使所有物返還請求權，惟因所有人仍保有所有權之權能，倘該占有人違反契約之目的而為所有物之使用，致侵害所有權時，仍非不得對之行使妨害除去請求權。]
[㈡查原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，合法認定許O葉受讓沈O暢對634-2地號土地之占有，於系爭合建契約效力存續期間，有權占有634-2地號土地，陳O臣不得就此部分對之行使所有物返還請求權，惟許O葉於編號A部分設置停車場及編號B1、C1部分經營檳榔攤，逾越系爭合建契約及土地使用權同意書所同意之使用目的，妨害陳O臣之所有權，陳O臣得對之行使妨害除去請求權，並請求其返還無法律上原因以上開方式使用土地獲取之不當利益，暨許O葉以編號B2、C2部分地上物無權占用655地號土地，陳O臣亦得請求許O葉將該地上物拆除騰還該部分土地予全體共有人，及返還此部分之不當得利，]
至編號D1、D2部分許O葉未占有使用，編號C1與D1間之空地許O葉本有權占有，則無返還不當得利義務，而分別為兩造不利之判決，併說明兩造其餘攻防與所用證據，對判決結果無涉，而不逐一論列，經核並無不備理由、理由矛盾或違背法令情形。
兩造上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其他贅述而與判決結果不生影響之理由，各自指摘原判決違背法令，求予廢棄，均為無理由。又因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此說明。…… 」。
二、請求拆屋還地事件~權利失效原則、默示使用借貸、物上返回請求權、妨害除去請求權、表見代理、借名登記、基地租賃、默示分管契約及舉證責任之減輕
[筆者按：本判決除涉「物上返還請求權、妨害除去請求權及其等之行使」外，尚涉「表見代理、借名登記、默示分管契約、默示使用借貸」以及「舉證責任之減輕與權利失效原則」，值得研究；之所以如此，乃本案上訴人及被上訴人所主張，而由本案法院逐一審酌所致]
就此，臺灣高等法院民事111年度重上字第470號民事判決
https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c470%2c20230802%2c2&ot=in
謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新竹縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人（應有部分1/6）。上訴人羅O東、羅鄧O妹均無合法權源，於民國71年8月23日以前分別於系爭土地上興建如附表所示甲、乙建物（下合稱系爭建物），妨害伊及其他共有人全體就系爭土地所有權之行使，伊自得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用土地【即原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ1、Ａ2部分土地，下合稱Ａ地】返還予伊及其他共有人全體等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等於56年間經羅鄧O妹與訴外人即系爭土地前共有人林O賞簽訂土地使用權讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約書）而購買Ａ地，伊等為Ａ地之實質所有人，僅因系爭土地受農地無法移轉所有權之限制，而將Ａ地繼續登記於林O賞及其兄弟林O時、林O宜、林O滂、林O合（即被上訴人之父）、林O顯名下。縱伊等未取得Ａ地之實質所有權，因林O賞為系爭土地之實質管理人，伊等得林O賞同意而使用Ａ地，且系爭土地其餘共有人默認其等長期居住於系爭建物，系爭土地其餘共有人就林O賞之同意使用，應負表見代理授權人責任。又縱認伊等就Ａ地之占有無正當權源，惟系爭土地除林O賞外之其餘共有人長期未就伊等占有Ａ地建屋為爭執，已引起伊等之正當信任，而有權利失效理論之適用等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。
經查：
㈠兩造同認被上訴人為系爭土地共有人（原審卷一第29頁），且上訴人所有之系爭建物占有系爭土地中之Ａ地等事實，並經原審會同兩造及地政事務所人員至現場測量、履勘查明（原審卷二第39至43頁勘驗筆錄），復有系爭建物所有權狀、複丈成果圖（即附圖）可參（原審卷一第97、99頁、卷二第57頁），則被上訴人依前引規定請求上訴人拆除系爭建物，返還Ａ地予系爭土地全體共有人，即非無憑。]
[ ㈡上訴人固辯稱其等於56年間購買Ａ地，因系爭土地為農地無法為所有權移轉登記，始借名登記於林O賞等人名下，其等方為Ａ地之真實所有人云云。然查：
⒈羅鄧O妹雖於56年間在立會人林O宜參與下，與林O賞簽訂系爭讓渡契約書（原審卷一第107至113頁），然該契約書明揭林O賞所讓渡之標的為土地使用權，目的為供羅鄧O妹建築房屋使用，且約定羅鄧長妹除於訂約時應給付權利金新臺幣14,000元外，尚應於使用1年後，每年支付每坪4台斤蓬萊谷之使用料，足證其等所成立者為租地建屋契約，而非約定一方移轉所有權於他方，他方支付價金之買賣契約甚明，自難認雙方已就由林礽賞將Ａ地出賣予羅鄧O妹一事達成合意。]
[再者，系爭讓渡契約書第4條另約定：「該土地限至上列餘款付清時移交甲方（即羅鄧O妹）建築使用……倘有管理人或共有人提出任何異議時，乙方（即林O賞）應負責處理解決，不干甲方之事」等語（原審卷一第109頁），顯見上訴人知悉系爭土地非林O賞單獨所有或管理，該地之共有人或有管理權者恐就其等使用Ａ地有所爭執之情，益徵上訴人明知其等並未受讓Ａ地之所有權。]
[⒉至上訴人雖另提出羅鄧O妹為購買與Ａ地相鄰之同段536、537地號土地，而與訴外人林O安、林O滿簽訂之買賣契約書（下稱系爭買賣契約書，本院卷第49至53頁），作為其與系爭土地共有人就Ａ地有借名登記關係之佐證。
然觀諸系爭買賣契約書，除文書名稱已標明「買賣契約」，內容亦載有「賣主」、「買賣契約條件」、「買賣價金」、「總價款」、「所有權移轉」等文字（本院卷第49、50頁），合於一般土地買賣契約之內容，而與系爭讓渡契約書之約定內容、用語迥異，更足徵系爭讓渡契約書之交易標的，並非Ａ地之所有權，自無從以系爭買賣契約書推認系爭讓渡契約書係就Ａ地之買賣而為。從而，上訴人辯稱其等為Ａ地之實質所有人，洵屬無稽。]
[ ㈢上訴人又抗辯系爭建物於65年間已建成，其等使用Ａ地迄今已逾40年，年代久遠，且相關行政機關無存留系爭建物之建造執照，其因行政機關之疏失導致其經系爭土地所有人同意興建系爭建物之證據滅失，應減輕其等就此之舉證責任。
且林O賞就系爭土地有單獨使用、收益之權，為系爭土地之實質管理人，其等係經林礽賞同意而有權使用Ａ地。縱林O賞與其餘共有人間就系爭土地無分管協議，然系爭土地其餘共有人默認其等長期居住於系爭建物，其等就林O賞之同意使用，應負表見代理授權人責任等語。然查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
再按建築法適用地區為實施都市計畫、實施區域計畫、經內政部指定地區，上開地區外供公眾使用及公有建築物，亦適用之，建築法第3條第1、2項定有明文。
又適用建築法之建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照，亦為建築法第28條第1款所明定。
是以，非建築法適用地區之非供公眾使用或非公有建築物，即無須請領建造執照。]
[⒉新竹縣政府函雖謂：本府至今核發建造執照所附土地權利證明文件，如起造人非土地所有權者，均須檢附土地使用權同意書等語（本院卷第159、160頁），且竹北市公所查無系爭土地、相鄰之同段000、000地號土地建物建造執照相關資料留存紀錄，無法確認當時有無申請建造執照或檔案銷毀滅失，有竹北市公所函可稽（本院卷第291頁）。
然系爭建物非供公眾使用，且位於都市計畫範圍外，尚未依區域計畫完成非都市土地使用編定，又非屬建築法第3條第1項第3款所指定之實施地區，有65年6月19日竹北都市計畫以外地區建築物使用證明、71年8月23日竹北市公所未實施建築管理地區建築物證明申請書可考（原審卷一第123、125頁），
可見系爭建物於興建時因非建築法之適用對象，毋庸請領建造執照，是否須向建管單位提出系爭土地所有人出具之土地使用權同意書，未見上訴人舉證證明，則其等辯稱因行政機關之疏失導致其等經系爭土地所有人同意興建系爭建物之證據滅失云云，已難遽採。
又系爭建物1樓雖於65年間已建成（原審卷一第125頁竹北都市計畫以外地區建築物使用證明），固可見系爭建物歷時甚久，惟上訴人既保留其於56年間簽訂之系爭讓渡契約書及系爭買賣契約書（原審卷一第113頁、本院卷第53頁），且衡諸上訴人於他人土地上建屋，經土地所有人同意建屋之證明攸關建物之存續，其重要性甚高，不亞於上開讓渡契約書、買賣契約書，倘上訴人除系爭讓渡契約書外，尚有其他經系爭土地共有人同意建屋之證明，難認有何無法保留之理，舉證責任自無減輕必要。]
⒊又上訴人於56年間與林O賞簽訂系爭讓渡契約書時，系爭土地共有人除林O賞外，尚有林O時、林O宜、林O滂、林O合、林O顯等5人，此觀系爭土地原地號即○○○段1-13、1-3地號土地登記簿即明（原審卷一第207至231頁），復經證人即林O賞之子林O烜於原審證述明確（原審卷二第20、21頁）。
林O烜另證稱：我父親林O賞與其兄弟間共有多筆土地，就土地之使用方面，我父親曾與他們聯絡土地處理事宜，但他們都不理林O賞。林礽O是佃農，將Ａ地出租給上訴人，我不知為何林O賞僅有系爭土地應有部分1/6，卻將該部分整筆出租予上訴人等語（原審卷二第21至23頁），可知林O賞尚須與其他共有人商議系爭土地之使用事宜，難認林O賞與其他共有人間就系爭土地締有分管協議，則上訴人空言主張林礽賞就Ａ地有單獨使用、收益之權，為系爭土地之實質管理人各云云，皆乏實據，難認屬實。]
[⒋按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。
所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例要旨參照）。
查：除林O宜於系爭讓渡契約書簽章外，未見其他共有人曾以自己之行為表示授與林O賞代理權，且林O賞亦未表示其係其他共有人之代理人，實無代理之外觀可言，已與表見代理之前提有間。
又系爭讓渡契約書末雖有林O宜於「立會人」欄簽章，惟系爭土地除林O賞、林O宜外尚有其他共有人，且上訴人於簽署系爭讓渡契約書時乃明知系爭土地非林O賞單獨所有，該地其餘共有人恐就其等使用Ａ地有所爭執，均如前述，顯然上訴人知悉林O賞未得系爭土地全部共有人之同意，即擅自讓渡Ａ地使用權。
況土地之地界線並非實際彰顯於地表之分界線，無從以系爭土地除林O賞外之其他共有人未就上訴人於系爭土地建屋、居住，逕認其他共有人默認此情。
上訴人徒以其他共有人未爭執其於Ａ地建屋、居住為據，抗辯其他共有人就林O賞之同意使用，應負表見代理授權人責任云云，誠無足取。]
[四、上訴人又抗辯本件應有權利失效原則之適用，被上訴人不得請求其等拆屋還地等語。本院認上訴人所辯可採，析述如下：
㈠按權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事，足以引起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，或以此信賴為其行為之基礎，按一般社會通念，應對義務人加以保護，即認權利人所行使之權利，不發生應有之效果，乃源於誠信原則之「權利失效原則」。
法院為判斷時，應綜合權利性質、法律行為種類、當事人間關係、社會經濟狀況、當時時空背景及其他相關情事，以為認定之依據（最高法院111年度台上字第1961號判決要旨參照）。
又權利失效係源於誠信原則，如權利人怠於行使權利確悖於誠信原則，其主觀上對權利存否之認識，則非所問（最高法院109年度台上字第1032號判決）。]
[ ㈡出生於49年間之被上訴人自承：除我父親住在臺北外，林O賞、林O宜生前是居住在系爭土地附近，其餘系爭土地當時的共有人林O時、林O滂、林O顯是住在新竹市。我約10幾歲時隨父親林O合從新竹搬到臺北，但仍時常跟父親回到系爭土地附近，因我跟父親常去六叔林O賞的家，每年除過年外，也常去系爭土地附近，一年會去好幾次，次數蠻密集。
家族如果在竹北聚會，就會到林o賞的家，家族的老房子就在系爭土地那裡。我於90年左右因父親死亡而繼承系爭土地應有部分1/6等語（原審卷二第7頁、本院卷第408至410頁）。
再佐以系爭建物係位在林O賞之子林祺烜之住處前方，業據林O烜證述明確（原審卷二第19頁），並有照片、原審勘驗筆錄及上訴人提出之簡圖為憑（原審卷一第43頁、卷二第53、41、13頁），
可見於上訴人占有Ａ地興建系爭建物後，縱使系爭土地部分共有人未居住於系爭建物附近，然包含被上訴人父親在內之共有人仍時常前來系爭土地附近，對系爭土地上業已建築系爭建物之使用狀況斷無不知之理。
衡諸上訴人係為建築房屋，而與居住於系爭土地附近之共有人林O賞就Ａ地簽訂系爭讓渡契約書，而包含林O合在內之其餘共有人於系爭建物建成以降，長年來常前往系爭土地附近之林O賞住家聚會，均未為爭執或反對上訴人以系爭建物占有Ａ地，被上訴人於90年間以發生於75年間之分割繼承為原因，登記為系爭土地之共有人（系爭土地之登記謄本，原審卷一第29頁），迄至其提起本件訴訟亦已逾20年，自足以引起上訴人之正當信賴，認林O賞以外之共有人不欲行使其等就系爭土地之權利。]
[㈢又以建屋方式占有土地，乃使用土地資源之主要方式之一，又房屋除成本較高，亦承載人民居住、生活之重要民生目的，是經審酌土地所有權之權利性質、上訴人為建屋而與林礽賞簽訂系爭讓渡契約書之法律行為、時空背景，及系爭土地共有人長久以來未為爭執之情事，應認被上訴人對上訴人之所有物返還請求權、妨害除去請求權有權利失效之情事。]
[至被上訴人雖稱其於2、3年前因欲與建商開發系爭土地，才經建商告知而知悉系爭土地上有系爭建物等語（本院卷第409頁），然被上訴人或林O合本可藉由詢問林O賞、林O烜或自行測量之方式得知系爭建物坐落於Ａ地而不為，致引起上訴人之信賴，其怠於行使權利確悖於誠信原則，依上開說明，被上訴人主觀上是否知悉其對上訴人之物上請求權存在，即不影響其權利之失效。則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將Ａ地返還予共有人全體，即礙難准許。]
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求羅O東、羅O長妹分別將甲、乙建物拆除，並將該建物占用土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。……」。
三、確認土地所有權存在事件~公同共同之物上返還請求權、妨害除去請求權、受確認判決之法律上利益、坍沒地之回復請求、塗銷所有權第一次登記、消滅時效、所有權歸屬之辨明、時效取得地上權
[筆者按：本判決所涉，與前一判決不同，前一判決乃分别共有人之一之物上返還請求權、結果除去請求權及其等行使等，但本判決乃公同共同人之一的行使，且是坍沒地之回覆及塗銷中華民國之所有權第一次登記，兩者明顯不同，爰兩者在訴之聲明及爭點上，也有所差異。
其中，最大之差異就是，「共有人之一得否單獨請求返還及妨害除去」及「請求權有無消滅時效」等兩個問題。
就此兩個問題，得研究兩判決並參酌釋字第107號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310288 之意旨，
並注意釋字第771號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310952 之意旨]
就此，臺灣高等法院112年度重上字第323號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c323%2c20230801%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序事項：
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。該規定於公同共有準用之，復為同法第828條第2項所明定。
故各公同共有人本於公同共有權利，為公同共有人全體之利益，對第三人所為回復公同共有物、除去妨害公同共有物所有權之請求，均得單獨起訴，非必以該公同共有人全體共同起訴或得全體同意，其當事人適格始無欠缺之情形。
又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，祇需主張權利之存在者對於否認其主張者提起，即為已足。]
[二、被上訴人為訴外人李O繼承人之一，為兩造所不爭（見本院卷第112頁），被上訴人請求確認原審判決附表（下稱附表）所示土地之權利範圍（下合稱系爭土地）為其與李O之其他繼承人全體公同共有，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人將系爭土地，於民國96年12月17日、29日經臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）以第一次登記為原因所為之所有權登記予以塗銷，為上訴人所否認及拒絕，參照前述說明，被上訴人為本件起訴，無須公同共有人全體共同起訴或得全體同意，並有即受確認判決之利益。
上訴人抗辯被上訴人未與李O之其他繼承人一同起訴、其他繼承人有無拋棄繼承或部分繼承均屬不明，本件判決無法除去被上訴人法律上不安狀態，有當事人不適格及無確認利益之情形云云，均無可採。]
[三、按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅；前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，土地法第12條定有明文。
此與同法第57、58條關於逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，視為無主土地之情形有別，而本件是否符合土地法第12條規定之回復原狀，屬實體有無理由之問題，與權利保護要件無涉。
是上訴人抗辯系爭土地於96年間經士林地政所辦理公告，因期滿無人異議而以第一次登記為原因登記為國有，被上訴人逾期未依土地法第57、58條規定提出異議，自不得再訴請變更，其無權利保護之必要云云，自無可採。]
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊為李O繼承人之一，如附表所示番地（下合稱系爭番地）原係李葺與他人共有，系爭番地於21年4月12日成為河川敷地而為抹消登記，士林地政所嗣於91年間公告系爭番地為水道浮覆地，予以分割、重新編定為系爭土地，並於96年12月17日、29日辦理第一次登記為國有土地，已妨害伊依法繼承之所有權行使，爰請求確認系爭土地為伊與李O之其他繼承人全體公同共有，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人塗銷系爭土地之第一次所有權登記等語。
二、上訴人則以：日據（治）時期土地臺帳僅為稅籍資料，無從證明李O為系爭番地之共有人及其應有部分為何，且系爭番地共有人「李O」與被上訴人之被繼承人「李O」並非同一人。系爭土地浮覆後迄未經主管機關公告劃出河川區域外，並不當然回復所有權，被上訴人不得主張為系爭土地之共有人而行使物上請求權，又系爭土地於79年3月6日經臺北市政府公告「社子島防潮堤加高工程堤線樁位公告圖」而浮覆，被上訴人遲於111年12月間始提起本件訴訟，其請求權已罹於15年之消滅時效，況中華民國已因時效取得系爭土地所有權等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：被上訴人為李O之繼承人，系爭番地於21年4月12日因坍沒成為河川敷地而為抹消登記，經士林地政所於91年間公告系爭番地為水道浮覆地，予以分割、編定為系爭土地，並分別於96年12月17日、29日辦理所有權第一次登記，其中如附表編號1至5所示土地之管理者為臺北市水利處，如附表編號6至9所示土地之管理者為上訴人等事實，有被上訴人之相關戶籍資料、系爭土地日據（治）時期臺帳資料、浮覆地面積計算清冊、系爭土地登記謄本附卷可憑（見原審卷第38至130頁、第138至235頁），且為兩造所不爭（見本院卷第49、50、112頁）。
[五、本院之判斷：
被上訴人請求確認系爭土地因浮覆而回復原狀，為伊與李O其他之繼承人全體公同共有，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人塗銷第一次所有權登記，為上訴人所否認及拒絕，並以前詞置辯。
兩造同意簡化本件爭點項目（見本院卷第113、168頁）：㈠被上訴人之被繼承人「李O」是否為系爭番地之共有人「李O」？㈡系爭土地是否已回復原狀，為被上訴人與李O其他繼承人全體公同共有？㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭土地之第一次所有權登記，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人之被繼承人「李O」為系爭番地之共有人「李O」：
查被上訴人之被繼承人李葺，係○○洲○○郡○○庄○○洲○○00番地之戶主，戶內成員另有長男李O崇、弟李O、從兄李O、從弟李O皮、從弟O泰等人，有被上訴人提出李O之除戶戶籍謄本（見原審卷第124頁），及臺北市士林區戶政事務所112年1月17日北市士戶資字第1127000650號函檢附之戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第206至210頁），核與系爭番地於日據（治）時期原屬訴外人李O發號所有，於大正12年1月1日以所有權移轉而登記為李O發號派下員即李O等157人共有，且李O旁之共有人亦有李O之弟李O、從兄李O、從弟李O皮、從弟李O泰等人相符，有系爭番地之臺帳資料在卷可參（見原審卷第58至64頁），除被上訴人之被繼承人李O外，並無同姓名之人設籍於「○○郡○○庄○○洲○○」之事實，亦有新北市蘆洲戶政事務所函覆在案（見本院卷第141、147頁），堪認被上訴人之被繼承人「李O」與系爭番地共有人「李o」應屬同一人無訛。上訴人空言予以否認，自屬無據。]
[㈡系爭土地已回復原狀，為被上訴人與李O其他繼承人全體公同共有：
⒈系爭番地於21年4月12日因坍沒成為河川敷地而為抹消登記前為李O與他人共有，李O應有部分如附表所示乙節，有系爭番地之臺帳資料在卷可稽（見原審卷第38至108頁），且為兩造所不爭，已如前述。
查日據（治）時期之臺帳資料，係日本政府成立臺灣臨時土地調查局根據土地調查結果設置，作為徵收地租（稅賦）之依據，乃最早之地籍簿冊，明治38年間實施不動產登記制度後，作為登記主管機關憑以審核確認登記權利異動事實之依據，日據（治）時期不動產登記簿登錄之物權變動情形係依土地臺帳而來，則土地臺帳自得作為認定所有權歸屬及應有部分比例之參考。
兩造亦不爭執士林地政所於91年間公告系爭番地為水道浮覆地，予以分割、編定為系爭土地等情，是被上訴人已證明李葺確為系爭土地原共有人之一之事實。上訴人辯稱臺帳資料僅為稅籍資料，無從作為證明云云，尚無可採。]
[⒉按政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，非屬物權設定登記，並不影響原權利人於日據（治）時期依當時法令已取得之物權。
次按，私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅；前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，土地法第12條定有明文。
所謂私有土地因天然變遷成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准；至土地法第12條第2 項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利。]
[⒊查系爭土地早於日據（治）時期已屬私有土地，於土地法施行後因浮覆而回復原狀，自應適用土地法第12條規定（原為第11條，嗣於35年4月29日修正公布為現行條文），依前述說明，被上訴人主張系爭土地之所有權依土地法第12條規定當然回復，請求確認為其與李O全體繼承人公同共有，洵屬有據。
上訴人抗辯依土地法第12條及水利法授權訂定之河川管理辦法第6條第8款規定，需公告劃出河川區域以外之土地，經主管機關核准後始能回復云云，並不足採。]
[㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭土地之第一次所有權登記，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此項規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條分別定有明文。
而所謂「本於所有權之請求」係指同法第767條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言，至第821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073號判決意旨參照）。
是所有人行使所有權妨害除去請求權時，不受「僅得為共有人全體之利益為之」之限制，亦得本於自己之利益為之。]
[⒉系爭土地浮覆後，李O之原所有權當然回復由被上訴人及其他繼承人繼承之，現既登記為中華民國所有，並由上訴人基於法定職權負責管理，顯已妨害所有人即被上訴人與其他共有人之所有權，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定之除去妨害請求權，請求上訴人將系爭土地第一次所有權登記予以塗銷，自屬有據。]
[⒊按日據（治）時期已登記之土地，因成為河川、水道經塗銷登記，臺灣光復後土地浮覆，原所有權人未依我國法令辦理土地總登記，於該土地登記為國有後，其依民法第767條第1項規定行使物上請求權時，有消滅時效規定之適用（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。
系爭土地於96年12月17日、29日以第一次登記為原因登記為國有土地，已如前述，上訴人於此時始為妨礙被上訴人所有權行使之行為，依前開說明，自應以該時起算15年之消滅時效。
查被上訴人係於111年12月2日提起本件訴訟請求（見原審卷第12頁），其請求權尚未罹於15年之消滅時效。是上訴人辯稱本件消滅時效應自社子島土地（包括系爭土地）於79年3月6日物理上之浮覆時起算，而抗辯被上訴人請求已罹於時效云云，並無可採。]
[⒋末按，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思，而占有他人未登記之不動產達20年或10年為要件，如占有不動產為已登記，或非以所有之意思而占有，均無從主張時效取得，此參民法第769條、第770條之規定甚明。
且所謂以所有之意思而占有，即係占有人以與所有權人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有。
而行政機關占有使用土地原因多樣，本不以為國家行使所有權之意思為限。
查上訴人於96年12月17日、29日係以第一次登記為原因登記為國有，非以時效取得所有權為登記原因，已難認符合前述規定，況系爭土地早於日據（治）時期已屬私有土地，嗣因浮覆回復原狀，原土地所有人之所有權當然回復，詳見前述，核與他人未登記不動產之情形，明顯有別，則上訴人辯稱系爭土地所有權已由中華民國時效取得云云，要屬無據。]
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭土地為其與李O之其他繼承人全體公同共有，並依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人塗銷系爭土地之第一次所有權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。……」。
四、其他相關實務裁判
至於有關「公寓大廈排除侵害事件」，也是民法第767條第1項中段規定(即妨害除去請求權)之行使，得參閱「公寓大廈排除侵害事件，實務裁判上之見解」https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2052705421742785&id=100010100411174&mibextid=Nif5oz 一文。
其他相關實務裁判，請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%a6%a8%e5%ae%b3%e9%99%a4%e5%8e%bb%e8%ab%8b%e6%b1%82&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
民法第767條第1項所定，有前段的物上返還請求權(本文壹三所提判決，稱為物返還請求權)、中段的妨害除去請求權及後段的妨害妨止請求權；其中，在實務裁判中，有依個案客觀事實，併為訴訟中請求權依據之情形。
但隨著個案客觀事實之不同，每一個個案之當事人，應依各個案之客觀事實，謹慎選擇相關法令之適用(即須搭配其他適當之相關法令)，加上，證據之適當蒐集、保存，及得用於待證事實之舉證，並為法院所採，始得透過訴訟方式(建議先ADR後訴訟)實現自已之利益。
而對前揭實務裁判(請參閱本文壹一至三部分)之淺析或提醒，得參閱各實務裁判開頭之[筆者按]。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
