文 / 楊春吉
本案相關裁判/臺灣士林地方法院111年度訴字第85號民事判決等
壹、近來，有關「公寓大廈排除侵害」，實務裁判上之見解
一、住户在外牆違規裝設冷氣户外主機~民法第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第8條、溯及既往、權利濫用及顯失公平
就此，臺灣士林地方法院111年度訴字第85號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SLDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c85%2c20230626%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告主張：被告陳張O月、許O志、周O南、李O函均為原告所管理敦O苑社區Ｃ棟之住戶，其等區分所有建物之門牌分別為新北市○○區○○路000 巷00號6 樓、11樓、13樓及53號5 樓，民國109 年間，被告陳張O月、許O志、周O南、李O函竟違反社區規約及法令，分別在其等區分所有建物之外牆裝設冷氣戶外主機，影響敦O苑社區之整體觀瞻，經原告要求回復原狀，仍置不理，爰依公寓大廈管理條例第8 條第3 項規定，訴請判命拆除其等所屬建物外牆之冷氣戶外主機，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、㈠被告李O函則以：⑴係依賣方敦O建設之冷氣外機裝機示範設置；⑵工務局函釋及會勘結果亦認裝機位置屬於通常使用方法。㈡被告陳張O月則以：⑴社區規約對於冷氣室外機之賣方統一規劃位置，未有任何標示，應無違反規約；⑵冷氣機位置面向後山，現況並無道路，乃無人煙之樹林，應無影響觀瞻；⑶工務局會勘結果亦認未違反規約。㈢被告周O南、許O志均以：⑴原告未舉證冷氣戶外主機之裝設有統一規劃位置；⑵被告周O南購屋所簽合約，未就冷氣主機之位置為約定，建商亦未告知，且進行室內裝修時，已獲新北市政府工務局許可；⑶原告主張應拆除之冷氣室外機，位置均面向山坡，並未影響外觀美化，且下方無走道可供通行，並無明顯重大安全疑慮；⑷社區公共設施如Ａ棟閱覽室、Ｃ棟茶房之冷氣戶外主機裝設位置亦在外牆，原告差別對待，即屬權利濫用；⑸原告不具當事人適格等語，資為抗辯。均聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、依公寓大廈管理條例第3 條第9 款、第38條第1 項規定，管理委員會，係為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織；管理委員會有當事人能力。
且同條例第6 條第3 項、第8 條第3 項、第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，復規定管理委員會於實體法上，具有享受特定權利、負擔特定義務之資格，並賦與管理委員會就此類型之紛爭有訴訟實施權。
故管理委員會具備訴訟當事人之資格得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並無疑義。
原告為敦O苑社區之管理委員會，有公寓大廈管理組織報備證明可佐（調解卷第17頁），被告抗辯原告於本件非屬適格之當事人，要無可採。]
至於原告之主任委員，因改選由江O容變更為程O華，有新北市汐止區公所函覆之改選報備可稽（本院卷㈡第54至56頁），程O華聲明承受訴訟，則無不合。
四、查原告主張被告陳O春月、許O志、周O南、李O函均為敦美苑社區Ｃ棟之住戶，均在區分所有權之外牆裝設冷氣戶外主機，經原告促請回復原狀，仍未處理之事實，業據提出存證信函、現況照片、室內平面配置圖及冷氣戶外主機裝設位置標示為證（調解卷第31至41頁、本院卷㈠第170 至176 、436 至442 頁），且為被告陳張O月、許O志、周O南、李O函所不爭執，堪信真實。
[五、茲原告主張各該冷氣戶外主機之設置，係違反規約及法令而應拆除，經查：
㈠公寓大廈外牆面，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制；公寓大廈管理條例第8 條第1 項已有規定。
雖冷氣戶外主機之設置，並非法條所列舉或例示者，但如欲將之等同，而以其他類似行為，加以規範及限制時，則經由規約之制訂或區分所有權人會議之決議，仍可明示其限制之內容、依據與範圍，使住戶受其拘束而有遵守之義務。]
[㈡規約，乃公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項；公寓大廈管理條例第3 條第12款、第6 條第1 項第5 款亦有規定。
各區分所有權人對於規約之各別細節，或有不同意見，但經溝通協調，終能獲致法定相當多數之區分所有權人同意，則規約之內容對於不同意之少數區分所有權人仍然具有拘束之效力，此即民主原則之少數服從多數。
規約既經法定之多數決而形成自治規章，包括後加入之區分所有權人亦須受其拘束，此乃公寓大廈管理條例第24條第1 項之基礎法理，目的在於維持法律秩序之安定性。
依相同法理，規約縱係經由起造人之建商與各區分所有權人 (包括其前手) 所訂，依公寓大廈管理條例第56條第2 項：「於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約」之規定，亦應已形成自治規章，其後，如經區分所有權人會議加以援用而據其內容訂定規約，依團體法制原理，凡進入團體組織之構成員，包括各區分所有權人及住戶，自應受其拘束而有遵守規約之義務。]
[㈢敦O苑社區住戶規約第23條第1 項第18款，關於冷氣戶外主機裝設位置，前經起造人之敦O建設股份有限公司與各承購人訂有房屋預定買賣契約、敦美苑社區規約暨同意書，故於申請建造執照時，即依建築法令加以限制（公寓大廈管理條例第56條第1 項參照）。
此項限制，非但經歷屆之區分所有權人會議決議予以通過，且無任何變更或放寬，對照各該文件及決議內容，更屬明確（調解卷第81至92頁、本院卷㈠第140 、150 、156 、158 、169 、183 、199 、324 、332 、334 、356 、384 、394 、442 頁）。
雖然被告陳張O月、許O志、周O南、李O函對於敦美苑社區規約暨同意書及108 年12月29日、109 年8 月16日、109 年12月19日區分所有權人會議決議通過之「賣方統一規劃位置」仍有爭議，並經新北巿政府工務局於110 年8 月25日現場會勘後，建議由規約於區權會說明及修改（調解卷第75、149 、217 頁、本院卷㈠第278 頁），但110 年12月11日區分所有權人會議對此爭議，業已通過「起造人統一規劃位置（陽台格柵以內，不得突出外牆面附圖一）」之決議，對於冷氣戶外主機設置之位置，前後用語雖非一致，但既均以原始之室內平面配置圖為依據，故在實質上仍屬相同，更非溯及既往適用，則被告陳張O月、許O志、周O南、李O函於買受其等之區分所有建物時，關於冷氣戶外主機裝設位置之限制，即有加入規約而予遵守之義務，所辯上述各情，均無可採。]
六、綜上所述，被告陳張O月、許O志、周O南、李O函違反敦O苑社區住戶規約第23條第1 項第18款之限制，不依指定位置而將冷氣戶外主機設置於其等區分所有建物之外牆，則原告依公寓大廈管理條例第8 條第3 項之規定請求拆除，即屬有據，應予准許。兩造均陳明願供擔保，聲請准予假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。……」。
又臺灣高等法院111年度上字第1351號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c1351%2c20230809%2c1&ot=in 也云「……事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明為：「（一）聲請法院責令被告不得阻擋、干涉上訴人安裝冷氣室外機於上訴人「專有部分」202號後陽台外牆。及200號安裝於1F外牆騎樓內上方(即圖四，見原審板司調字卷第59頁，下同)，排除被上訴人。（二）請法院裁示上訴人202號冷氣室外機依權利及法令裝於專有部分附屬建物陽台外牆，200號安裝於1F外牆(騎樓內)(圖四)有無違反法令規定。（三）聲請法院責令被上訴人不得阻檔、干涉上訴人「專有部分」騎樓管理、使用、收益、處分之權能。（四）聲請法院撤銷被上訴人規約第二條第六項…『廣告招牌、雨遮、外掛冷氣室外機』等；針對上訴人不合理之規約條文。（五）上訴人要求被上訴人賠償營業損失(民法第184條)，上訴人要求108年2月起至冷氣室外機安裝使用為止，每月新臺幣（下同）3萬5,000元。目前14個月49萬元。（六）上訴人要求被上訴人賠償200號，冷氣壓縮機修護費用2萬5,000元。（七）上訴人要求被上訴人賠償202號，冷氣壓縮機修護費用2萬2,000元。」（見原審板司調字卷第10頁），嗣於本院減縮並更正其聲明為：被上訴人應容忍上訴人安裝冷氣室外機於新北市○○區○○路0段000○000號專有部分1樓騎樓內（見本院卷第559頁），核屬減縮並更正應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸對造同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路○段000○000號房屋（下合稱系爭房屋）之所有權人，為被上訴人所管理之昇O陽社區管理委員會（下稱系爭社區）之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第4條第1項規定，伊得自由決定冷氣室外機所安裝於系爭房屋之專有部分位置，前因將冷氣室外機安裝於格柵之位置致有散熱不足而故障之情形，故自民國108年2月23日即屢次向被上訴人協商變更冷氣室外機安裝位置於外牆，詎遭其不予准許，並權利濫用而為伊特別修訂住戶管理規約第2條第6項規定，以限制伊將冷氣室外機安裝於系爭房屋之外牆，惟系爭社區A、B棟共計55戶之冷氣均違反系爭社區規約安裝室外機於外牆，卻僅對伊為差別待遇，有顯失公平之情形。再者，兩造曾於111年9月28日經調處而合意伊冷氣室外機之安裝位置如附件24所示（見本院卷第245頁）騎樓外牆，詎被上訴人竟旋於次日向新北市工務局表示反悔，已侵害伊之所有權，爰依民法第765條規定，求為命：被上訴人應容忍上訴人安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓內之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於109年間要求於系爭社區大樓外牆安裝冷氣室外機安裝，已違反公寓大廈管理條例第8條第1項、系爭社區107年4月14日之住戶管理規約第23條第13項、第28條規定，伊於109年5月18日以存證信函拒絕之，係依法所為之處置，並非干涉其所有權之權能。又系爭社區第二屆第一次區分所有權人會議於109年7月12日修訂住戶管理規約第2條第6項規定，增加對外掛冷氣室外機於社區大樓外牆等處之限制，業經向新北市板橋區公所完成報備，自屬合法，故系爭房屋之外牆縱屬專有部分，上訴人仍應受限制，自不得在該處安裝冷氣室外機。至伊於111年9月28日之調處會議並未同意上訴人得在騎樓內安裝冷氣室外機，乃旋於翌日即向新北市工務局表示不同意，依系爭社區規約第2條第6項規定，伊得制止上訴人於系爭房屋專有部分1樓騎樓內安裝冷氣室外機等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，減縮後之上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應容忍上訴人安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓内。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本件上訴人主張依民法第765條規定，被上訴人應容忍其安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓內乙節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）系爭社區107年4月14日(第一版)規約第23條住戶應遵守 之事項第13項規定：「為保持本大樓外觀之整齊美觀，各住戶不得增改房屋正面外飾或於外牆油漆及張貼。」、
第28條第1項第2款明定：「住戶違反公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，有任意變更公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備之構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗、冷氣主機位置及冷氣管線統一裝設裝飾保護管，其他類似行為時，應予制止…」（見原審卷第286、287頁）。
是被上訴人以109年5月28日存證信函回覆上訴人變更系爭房屋冷氣室外機位置，應依上開規定辦理，即無不合。]
[其次，系爭社區107年4月14日(第一版)規約第2條第6項原規定：「新建大樓周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，除應符合法令規定外，並依規定向主管機關完成報備後，不得有變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為」(見原審卷第277頁)。
嗣經109年7月12日區分所有權人會議（下稱區權人會議）議題四：規約修訂第2條第6項增加「廣告招牌、雨遮、外掛冷氣室外機」等字，表決結果為：1、贊成為54票。2、反對為0票(見原審板司調字卷第33至34頁)，經區權人會議決議修改規約，亦即109年7月12日(第二版)規約第2條第6項增訂為：「新建大樓周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，除應符合法令規定外，並依規定向主管機關完成報備後，不得有變更構造、顏色、設置廣告物、廣告招牌、鐵鋁窗、雨遮、外掛冷氣室外機或其他類似之行為」(見原卷第57頁)，並經被上訴人向新北市板橋區公所完成報備在案（見原審卷第59至67頁）。
是於住戶違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定時，依同法第8條第3項規定，管理委員會應予制止。
準此，系爭社區規約及區權人會議決議既有明文規定，上訴人即應受該規約及區權人會議決議所拘束，其主張依民法第765條規定，被上訴人應容忍其安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓牆面，尚有未合。]
（二）上訴人雖主張依公寓大廈管理條例第4條第1項規定，其得自由決定冷氣室外機所安裝於系爭房屋之專有部分位置，被上訴人修訂住戶管理規約第2條第6項規定係屬權利濫用，且系爭社區A、B棟共計55戶之冷氣均違反系爭社區規約而安裝室外機於外牆，卻僅對伊為差別待遇，有顯失公平之情形。
另兩造曾於111年9月28日經調處而合意伊冷氣室外機之安裝位置，詎其竟旋於次日向新北市工務局表示反悔等語。
[惟公寓大廈管理條例第8條第1項針對公寓大廈周圍上下、外牆面，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，已有特別規定，亦即該公寓大廈規約另有規定或區權人會議已有決議，經向主管機關完成報備有案者，應受該規約或區權人會議決議之限制。
換言之，公寓大廈管理條例第8條第1項即屬同法第4條第1項所稱法律另有限制之情形，而應優先適用該第8條第1項規定。且系爭社區規約係經區權人會議決議通過，第2條第6項已明定外牆面不得外掛冷氣室外機等行為，尚難認有何權利濫用、差別待遇而顯失公平。]
其次，兩造於111年9月28日經新北市政府公寓大廈爭議事件調處委員會調處所達成之結論為：「有關冷氣機安裝位置，雙方同意於符合法令範圍內裝設 ，以維護大樓整體外觀」，有當日會議紀錄在卷足憑（見本院卷第294頁）。並未記載系爭房屋冷氣室外機安裝之具體位置，即難謂兩造於調處時已針對系爭房屋冷氣室外機安裝之位置達成合意，上訴人上開主張，尚無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第765條規定，請求被上訴人應容忍其安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓內，即有未合，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。……」。
二、樓頂設置基地台~公寓大廈管理條例第33條第2款、民法第767條前段與中段、第821條、電信管理法第47條第3項
就此，臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第242號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c112%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c242%2c20230801%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
按當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定自明。本件上訴人中華電信股份有限公司（下稱中華電信）之法定代理人原為○○○，現已變更為郭O義，茲據其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀暨該公司變更登記表影本可稽（見本院卷第269至279頁），核無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人前於伊所有門牌號碼○○縣○○市○○街○○○○○號碼均為同街，各以樓號別稱之）00號00樓、00號00樓建物及原審共同原告○○○所有00號000樓建物之屋頂平臺及突出物設置基地台設備，然上開建物所屬家O下公寓大廈管理委員會（下稱家O下大廈管委會）已於民國108年12月21日召開區分所有權人（下稱區權人）會議（下稱108年12月21日會議），決議不同意設置基地台；其後，家O下大廈管委會固又於109年4月12日召開區權人會議（下稱系爭會議），決議通過在該大廈屋頂突出物架設基地台（下稱系爭決議），上訴人嗣亦將其等之基地台設備遷移至000號00樓、00號00樓建物（下合稱系爭建物）之屋頂平臺及突出物如原判決附圖即○○縣頭份地政事務所111年2月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示甲至丁部分（下稱系爭占用部分），惟系爭決議未獲當時00號00樓、00號00樓、00號00樓等建物所有權人即伊母○○○、伊、訴外人○○○等之同意，亦即未經全體頂層區分所有權人同意，應屬違反公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第33條第2款規定而無效，準此，上訴人於系爭占用部分架設基地台設備屬無權占有，伊自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段等規定，請求上訴人拆除該等基地台設備，將系爭占用部分樓頂平臺及屋頂突出物返還予伊及其他共有人等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：(一)中華電信應將系爭建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分面積4.11平方公尺、編號乙一部分7.06平方公尺、編號丁部分9.66平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他全體共有人。（二）上訴人台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）應將系爭建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分4.11平方公尺、編號乙二部分6.84平方公尺、編號丁部分9.66平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他全體共有人。(三)上訴人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）應將系爭建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分4.11平方公尺、編號乙二部分6.84平方公尺、編號丁部分9.66平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他全體共有人。(四)上訴人台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星）應將系爭建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分4.11平方公尺、編號乙二部分6.84平方公尺、編號丁部分9.66平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他全體共有人。(五)上訴人亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信）應將51號建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號丙部分6.61平方公尺、編號丁部分9.66平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他全體共有人。(六)願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，上訴人聲明不服，提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
(一)中華電信則以：家O下大廈為連棟式建築物，被上訴人所有建物與系爭建物位於非比鄰之2棟建物，應非「同一建築物」，是上訴人自非公寓條例第33條第2款所稱之頂層區分所有權人。又本件基地台非屬公寓條例第33條第2款所稱類似強波發射設備。又觀諸於系爭會議，被上訴人經他人提出將基地台遷移至系爭建物之替代方案，即未表示反對；且108年12月21日會議通過之規約明定頂樓住戶之樓上架設基地台者，得享有管理費全額免費，被上訴人因而自109年1月起至110年4月本件基地台遷移完畢之前享有該優惠，而未拒絕，顯見已默示同意上訴人等將基地台遷移至系爭建物等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於中華電信部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)台灣大哥大則以：基於特別法優於普通法、新法優於舊法之原則，電信管理法第47條第3項應優先於公寓條例第33條第2款規定而適用，而伊公司本件設置基地台及相關設備，已取得家O下大廈管委會同意，是已符合電信管理法第47條第3項規定。又伊公司本件架設基地台，並不該當公寓條例第33條第2款規定所稱「設無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為」。再縱若認被上訴人所有建物與系爭建物為同一棟建築，伊公司在系爭建物樓頂架設電信設備，與被上訴人所有建物間相差00、00、00、00、00、00、00、00號建物，難認影響被上訴人之權益，被上訴人並非公寓條例第33條第2款規定所稱頂層區分所有權人，自無依該款規定徵得被上訴人同意之必要。又於系爭會議時，○○○表示「只要基地台不要設置在其住家正上方之頂樓，其就沒有意見」，被上訴人聽聞後並未表示意見，足見被上訴人已同意。被上訴人提起本訴，損害全體區權人，且違反公共利益，有違反誠信原則、權利濫用及權利失效之情等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於台灣大哥大部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)遠傳電信則以：伊公司取得家O下大廈管委會同意，簽訂租約而設置基地台，有合法占有使用權源。系爭建物與被上訴人所有建物互不相連、各自獨立，並非同一棟建物，伊公司於系爭建物頂層平臺建置基地台，與被上訴人無涉。伊公司於系爭建物設置之基地台及相關設備，並非公寓條例第33條第2款所定「類似強波發射設備」，自無該規定之適用。又被上訴人於系爭會議，對○○○上開表示，並未表示反對意見；於基地台遷移期間，明知而仍未曾表達反對，足認已默示同意本件基地台拆遷。又被上訴人前既已同意設置基地台，待拆遷完畢後卻又訴請拆除，損害當地住戶、廣大用戶之通信權益，違反誠信原則，有權利濫用情事等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於遠傳電信部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(四)台灣之星則以：伊公司設置系爭電信設備，係經與家O下大廈管委會簽訂租約，亦即已取得其同意，符合電信法第33條第3項規定，而該規定應優先於公寓條例而適用，是伊公司並非無權占有。縱認本件爭議適用公寓條例第33條第2款規定，然伊公司在系爭建物屋頂平臺所設置者，為經國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）認定非屬公寓條例第33條第2款「類似強波發射設備」之行動通信網路基地台及相關設備；且家O下大廈區分為9棟獨立建物，系爭建物與被上訴人所有建物非屬同一建築物；且各棟住戶間有各自使用其該棟屋頂之默示分管契約，該款規定所稱頂層區分所有權人應限縮解釋為基地台所在該棟之頂層區分所有權人，於本件即系爭建物所有權人，被上訴人並非該款規定之頂層區分所有權人；且於系爭會議時，被上訴人聽聞○○○上開表示後並未表示意見，足見已默示同意。又被上訴人前既已同意設置基地台，於基地台拆遷期間享有管理費優惠，並未有何異議，卻於基地台拆遷完畢而無法再享有管理費優惠後，訴請拆除系爭電信設備，損害全體大樓住戶及民眾通信權益，有違反誠信原則、權利濫用之情。縱認被上訴人主張有理由，伊公司依上開租用契約得使用系爭建物之屋頂平臺及突出物至112年12月31日，是被上訴人訴請伊公司拆物還地為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於台灣之星部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(五)亞太電信則以：伊公司於系爭建物樓頂平臺設置系爭基地台，已取得家O下大廈管委會之同意，符合電信法第33條第2項、第3項前段規定，並由家天下大廈管委會依系爭決議與伊公司訂定租賃契約，是自非無權占有。又本件基地台領有通傳會發給之行動寬頻業務電臺執照，其電波功率密度值符合環保署公告之無線電臺所屬頻段之最大暴露限制，故非屬公寓條例第33條第2款所稱「無線電台基地台等類似強波發射設備」。又本件基地台天線係設置於非屬公寓條例第33條第2款所規範「樓頂平臺」之屋頂突出物上，復未直接接觸頂層，有逾一層樓高度，故應無須依該款規定得頂層區權人之同意；且系爭大廈屋頂由女兒牆及鐵門區分為4個區塊，應分屬4個「樓頂平臺」，伊公司之基地台並非設立於被上訴人建物之樓頂平臺上，益見無須得被上訴人同意。又被上訴人於討論基地台問題之系爭會議中，就○○○提出之協調方案（基地台遷離不同意住戶之屋頂），默不作聲；嗣於拆遷期間，而持續沉默，應有默示同意基地台遷移至系爭建物樓頂平臺。被上訴人待上訴人耗費鉅資完成基地台拆遷後，始訴請拆除，有權利濫用之情形等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於亞太電信部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、參加人家O下大廈管委會則以：電信法第33條第3項、電信管理法第47條第3項等規定應排除公寓條例第33條第2款之適用，上訴人於家O下大廈設置基地台之行為既已得伊管委會同意，即符合上開電信法規。退步言之，本件基地台非屬公寓條例第33條第2款所稱「類似強波發射設備」，自無該款規定之適用。又家O下大廈共分9大棟，被上訴人所有建物與系爭建物相距數棟，非屬同一建物，系爭基地台之設置難認影響被上訴人之權益，被上訴人並非公寓條例第33條第2款所稱「頂層區分所有權人」，且本件已得系爭建物之區權人同意，是上訴人於系爭占用部分架設基地台自有合法權源。退步言之，縱仍認應得被上訴人之同意，然衡諸被上訴人取得其建物時，其建物頂樓已有設置基地台；嗣於系爭會議時，聽聞○○○上開表示後，並未表示意見，足見被上訴人亦同意將基地台遷往他棟即可，其後基地台拆遷歷1年餘期間，被上訴人不僅知而未異議，且在拆遷完成前繼續享有因其建物頂樓設置基地台之管理費優惠，益見被上訴人已默示同意上訴人將基地台遷移架設於系爭建物頂樓。再退而言之，縱認應得而未得被上訴人之同意，然觀諸上情，被上訴人於基地台拆遷完畢、無法再繼續享有管理費優惠後，始提起本件訴訟，其個人取得之利益甚小，全體住戶所受損失甚鉅，有違誠信原則、權利濫用、權利失效之情形等語。
四、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第208至209、320頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.00號00樓建物原為○○○所有，於109年11月2日由被上訴人因分割繼承為原因而取得所有權；被上訴人於103年6月18日起迄今為00號00樓建物之所有權人；○○○則於98年12月31日起迄今為00號00樓建物之所有權人；○○○於93年8月2日起迄今為00號00樓建物之所有權人；訴外人○○○於104年7月10日起迄今為00號樓建物之所有權人；00號00樓建物所有權人於107年10月16日起為訴外人○○○所有，該建物於111年3月1日由訴外人○○○因買賣為原因而取得所有權；00號至00號建物均坐落於○○縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭土地），位於家天下大廈。
2.家O下大廈於90年10月30日成立管理委員會（即家O下大廈管委會），並取得公寓大廈管理組織報備證明。家O下大廈管委會於109年4月12日召開系爭會議，以34票同意、5票不同意，決議通過同意基地台架設位置在家O下大廈公設樓頂，被上訴人及○○○並於110年4月28日委託律師寄發律師函再次表達不同意上訴人架設基地台之意思表示。
3.家O下大廈管委會分別與上訴人訂立之租賃契約如下：
⑴家O下大廈管委會於109年6月21日與中華電信公司行動通信分公司臺中營運處（下稱中華電信臺中營運處）訂立基地台房屋租賃契約書，約定：「第一條：基地台座落：○○縣○○市○○里00鄰○○街00○00○00號。使用範圍：樓頂30平方公尺供裝設行動電話設備及天線。第二條：租賃期間自民國109年9月1日起至民國114年8月31日止，共計五年為壹期。契約期滿三個月前，雙方均未為反對續約之書面意思表示者，本契約期滿後自動延長壹期，延長以四期為限」。又中華電信與中華電信臺中營運處為總公司與分公司之關係，上開契約效力及於中華電信。
⑵家O下大廈管委會於109年6月3日與台灣大哥大訂立租賃合約書，約定：「壹、基本條款：第一條、租賃標的物：○○縣○○市○○街00號、00號00樓，基地台安裝11樓頂，天線安裝於11樓頂。第二條、租賃期間：自民國（下同）109年7月1日起至114年6月30日止，計5年X月」。
⑶○○○大廈管委會於109年8月11日與遠傳電信訂立租賃合約，約定：「第一條：(1)甲方（即家天下大廈管委會，下同）將座落於：○○縣○○市○○街00○00號之建物（土地)部分空間、大樓管道間及線路系統所經之途徑出租予乙方（即遠傳電信，下同）。(2)甲方茲保證其有完全之權利將標的物出租予乙方使用，且應取得之同意或許可等均已取得。甲方應提供身份證明文件、所有權狀影本及其他乙方因本租約所需之文件於乙方存查。第二條：本租約租期自民國109年9月15日起至民國114年9月14日止共五年，租期屆滿自動依原條件續約五年，一方若不擬續約，應於期滿前九十日以書面通知對方」。
⑷家O下大廈管委會於97年12月17日與台灣之星更名前之威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信）訂立行動通信業務設備設置契約，約定：「第一條：契約標的物：甲方（即家天下大廈管委會，下同）同意將座落於○○縣○○鎮○○街00○00號供乙方（即威寶電信，下同）或乙方之關係企業設置通信設備。第二條：契約期限：自民國98年1月1日起至民國102年12月31日止，共計五年為壹期。契約未到期前，除法令另有規定外，甲方不得終止契約。契約期限屆滿時，除雙方於契約期限屆滿前三個月以書面通知他方不再續約之意思表示外，本契約期限屆滿後自動依原條件延長壹期，不再另立契約，契約期限再屆滿時，亦同」。
⑸家O下大廈管委會於104年3月31日與亞太電信訂立行動通信系統租賃合約書，約定：「第一條、標的物範圍：甲方（即家天下大廈管委會）所屬標的物座落於：○○縣○○鎮○○里○○街00○00號，（含大樓之部分建設管道間、其他必要之空間及管線需要經過之位置），做為乙方（即亞太電信）使用合約範圍。第二條、合約期間：使用期間自民國104年5月1日起至民國109年4月30日止。任一方於合約期間屆滿前3個月，未以書面通知他方不續行本合約之意思表示，本合約屆滿後自動延長5年，不再另訂契約，契約期限再屆滿時，亦同」。
4.亞太電信領有通傳會於109年9月1日所發給之行動寬頻業務電臺執照，電臺及天線地址均位於27～55號（單號）樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至114年9月24日。
5.台灣之星領有通傳會分別於⑴108年1月1日所發給之行動寬頻業務電臺執照，電臺及天線地址均位於27～55號11樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至112年12月31日止；⑵108年8月27日所發給之行動寬頻業務電臺執照，電臺及天線地址均位於00～00號00樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至113年10月2日；⑶110年10月13日所發給之公眾電信網路基地台電臺執照，電臺及天線地址均位於27～55號樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至115年10月12日。
6.家O下大廈坐落於系爭土地上，上訴人分別於系爭建物樓頂平臺設置基地台之門牌、使用範圍及面積（即系爭占用部分）如下：
⑴中華電信、台灣之星、台灣大哥大及遠傳電信於00號00樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號甲所示面積4.11平方公尺（下稱系爭占用部分甲）。
⑵中華電信於00號00樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號乙一所示面積7.06平方公尺（下稱系爭占用部分乙一）。
⑶台灣之星、台灣大哥大及遠傳電信於55號11樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號乙二所示面積6.84平方公尺（下稱系爭占用部分乙二）。
⑷亞太電信於00號00樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號丙所示面積6.61平方公尺（下稱系爭占用部分丙）。
⑸中華電信、台灣之星、台灣大哥大、遠傳電信及亞太電信於系爭建物樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號丁所示面積9.66平方公尺（下稱系爭占用部分丁）。
7.上訴人前經家O下大廈管委會於98年4月至110年3月間，在00號00樓、00號00樓及00號00樓之屋頂平臺及突出物設置基地台設備，其後因故遷移至系爭占用部分。上開遷移工程於109年8月21日申請開工，並於同年9月24日因須待大樓PU防水廠商完工後才可進場施作設備平臺等相關工項，而申請停工，嗣於110年4月間遷移完工。被上訴人及○○○因家O下大廈108年12月21日會議決議享有免繳納109年1月1日起至同年12月31日管理費之優惠。
8.上訴人均為電信法所規定之第一類電信事業。
(二)兩造爭執事項：
1.電信法第33條第3項、電信管理法第47條第3項等規定，是否排除公寓條例第33條第2款之適用？
2.上訴人於系爭占用部分設置基地台，是否該當公寓條例第33條第2款所稱「設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為」？
3.被上訴人是否為公寓條例第33條第2款所稱之「頂層區分所有權人」？上訴人於系爭占用部分設置基地台，是否須依公寓條例第33條第2款規定取得被上訴人之同意？
4.被上訴人是否曾同意上訴人於系爭占用部分設置基地台？
5.上訴人與家天下大廈管委會間所訂立之租賃契約，是否有效成立？
6.被上訴人提起本訴，是否有違反誠信原則、權利濫用及權利失效之情形？
7.被上訴人主張依民法第767條第1項前段及中段、第821條前段，請求上訴人分別將其等設置於系爭建物屋頂平臺及突出物之基地台及其附屬機具設備拆除，並將系爭占用部分返還被上訴人及全體共有人，有無理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀；又本判決僅節錄千字左右，完整判決內容，請參閱前揭連結)
[五、得心證之理由：
(一)電信法第33條第3項、電信管理法第47條第3項等規定，並未排除公寓條例第33條第2款之適用：
1.按公寓條例第33條第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」。
公寓條例於92年12月31日修正時，鑒於無線電波基地台等類似發射設備，其電波對人體之損害有無至今醫學界仍無法定論，實務上公寓大樓住戶每每面臨基地台設置之恐懼，故基於維護住戶身體法益、居住權益之考量，住戶或區分所有權人於其專用部分設置無線電波基地台時等類似強波發射設備，非經由區分所有權人會議之決議，不得為之，且為保障少數，通過公寓條例第33條第2款之規定，
準此，該款規定應經頂層區分所有權人同意所設置於屋頂之無線電台基地台等類似強波發射設備，應係指類似強波發射設備，無線電台基地台不過為其例示，故只要於公寓大廈屋頂設置無線電台基地台者，即應得頂層區分所有權人同意。]
[2.又按電信法第33條第2、3項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓條例第8條第1項之規定」，及電信管理法第47條第3項規定：「設置使用電信資源之公眾電信網路者於公寓大廈設置電臺時，應取得公寓大廈管理委員會之同意；其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意」。
然公寓條例及電信法、電信管理法所制定欲規範之對象及目的皆不同（參公寓條例第1條及電信法第1條、電信管理法第1條），原無何者優先適用之問題。
又參酌公寓條例第33條目的，是為保障各該利害關係之頂層區分所有權人及設置樓層區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人，以多數決方式強行通過同意設置之決議，而侵害頂層或設置樓層之區分所有權人權益。從公寓條例第33條規範目的以觀，明顯是為了避免以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層區分所有權人之權益而增設。
因此，在公寓條例第33條第2款明白規定即使經區分所有權人會議多數決同意設置之情形下，仍須得頂層或設置樓層區分所有權人同意，決議始能生效。
如認電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項可解釋為「在公寓大廈有設管理委員會時，只要管理委員會決議同意即可」，將致公寓條例第33條第2款規定僅能適用在現今已非多數之未設管理委員會的公寓大廈，該規定即形同具文，且使設有管理委員會之公寓大廈，形同得透過管理委員會之決議，以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層區分所有權人之權益而設置公寓條例第33條第2款所規定之行為，此顯悖於公寓條例第33條第2款之立法增設目的與意旨。
準此，在公寓大廈屋頂設置無線電台基地台，依電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項規定「取得公寓大廈管理委員會之同意」者，該管理委員會之同意仍應依公寓條例第33條第2款規定，以取得頂層區分所有權人同意為前提。]
3.再按管理委員會之職務如下：區分所有權人會議決議事項之執行；管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議，為公寓條例第36條第1款、第37條所明定，是區分所有權人會議倘就基地台設置於屋頂事宜議決時，未徵得頂層區分所有權人同意，依公寓條例第33條第2款規定，該區分所有權人會議之決議不生效力，則管理委員會倘逕行同意設置使用電信資源之公眾電信網路者於公寓大廈設置基地台，亦將違反同條例第37條規定，是電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項固規定僅須取得管理委員會同意，然對照公寓條例第33條第2款規定及修法目的，仍應取得頂層區分所有權人同意，管理委員會始能同意設置於屋頂。……」。
三、公寓大廈管理條例施行前，一樓房屋後方法定空地違法使用之排除~分管契約、民法第767條第1項前段與中段、第821條、第184條、第179條
就此，臺灣高等法院111年度重上字第844號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c844%2c20230809%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國100年5月11日至111年3月11日期間為門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號12樓建物所有人，許O惠為同址1樓建物（下稱1樓房屋）所有人，伊及許O惠為上開建物坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人，均為雷O瓦O大廈（下稱系爭大廈）區分所有權人。許O惠明知1樓房屋後方如附圖編號A所示範圍之土地（下稱A地）為法定空地，竟未經全體區分所有權人或系爭大廈管理委員會同意，於96年10月16日前某日在該處原有之4面牆壁上搭建頂蓋（下稱系爭頂蓋），於98年8月1日出租1樓房屋及附圖編號A所示部分建物（面積21.01平方公尺）予李O運經營豐O亭餐廳。系爭大廈區分所有權人會議雖於104年10月18日、109年10月17日決議於地下室排氣功能正常維持下，由李O運逐月繳納自96年10月16日起每月新臺幣（下同）2,000元之回饋金，付費繼續使用附圖編號A地；惟上開決議變更法定空地本質，違反系爭大廈規約第4條第4項、第5項、建築法第25條、第86條，未向主管機關申請變更使用執照，應屬無效。上訴人無權占用A地，無法律上原因受有利益，依系爭土地申報地價10%及伊應有部分比例計算，應返還自100年5月11日起至111年3月11日止相當於租金之不當得利共6,311元，且上訴人占用系爭土地侵害伊所有權，應依侵權行為法律關係連帶賠償100萬元本息。依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人拆除系爭頂蓋並騰空返還A地予全體共有人；依民法第179條規定，求為命上訴人連帶給付6,311元；依民法第184條第1項前段、第185條規定，求為命上訴人連帶給付100萬元本息之判決（原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命李O運自系爭增建物遷出，許O惠拆除系爭頂蓋，返還A地予全體共有人，並給付被上訴人1,920元。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。未繫屬本院部分，茲不贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：A地須經1樓房屋始得進出，經興建系爭大廈之建商變更設計並約定專用，許O惠以高於其他住戶之單價購買1樓房屋及A地使用權，非無權占有；該地為系爭大廈地下室排氣裝置使用之法定空地，系爭頂蓋不影響排氣功能，未違反建築法令。縱認A地非許O惠約定專用部分，惟經系爭大廈區分所有權人會議決議授權管理委員會評估後，已決議由李O運每月給付2,000元對價使用該地，伊無不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本院之判斷：
㈠查，被上訴人於111年3月11日前為門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號12樓建物所有人，許O惠為1樓房屋所有人，被上訴人及許O惠均為系爭土地共有人及系爭大廈之區分所有權人；許O惠自98年8月1日起迄今出租1樓房屋及其所有如附圖編號A所示室內空間予李O運經營豐O亭餐廳，A地為法定空地等情，有土地及建物登記謄本、房屋租賃契約在卷可稽（原審卷第27、29、61至70、167、169、251至443、657至663、673至677頁、本院卷第163頁），且為兩造所不爭（本院卷第129、131至132、172頁），堪信真實。
次查，依臺北市政府工務局84使字第0585號使用執照第一層平面圖說，1樓房屋後方即A地所在位置經標示為「後院」（原審卷第505頁）；依許O惠與訴外人宏O建設股份有限公司（下稱宏O公司）簽訂之房屋土地預定買賣契約書所附變更設計平面圖、系爭大廈使用執照所附1樓平面圖【見臺灣臺北地方檢察署107年度他字第1501號卷（下稱他字卷）第128頁、臺灣臺北地方法院108年度易字第521號卷（下稱易字卷）第108頁】，1樓房屋後方（即南側）空間設置為後院，後院南側及西側為實牆，東側為隔壁房屋外牆，北側為1樓房屋外牆並設有門扇可通往1樓房屋，即該後院四周均有牆壁，惟上方未架設頂蓋，而為一四周封閉、上方無遮蔽之空間，僅有1樓房屋使用者得經由該屋後門通達該後院。
再查，該後院坐落A地，其東側牆面近地板處設有長2.65公尺之排風口（如附圖藍線標示處），後院上方現以7根C型鋼、透明浪板、帆布、活動式遮雨棚覆蓋，李O運承租後原作為豐O亭餐廳之廚房使用，嗣於109年7月14日拆除爐火，現置放有冰箱、水槽、碗盤、鍋具、餐廚用具、工作檯、熱水器、冷氣、瓦斯桶等物，有原審及本院勘驗筆錄、現場照片、臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖、臺北市政府都市發展局109年7月27日函及結案照片、臺北市建築管理工程處112年2月24日函、臺北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖可憑（原審卷第589、599至611、615頁、本院卷第233至239、253、381至409、453頁）。]
[㈡次查，系爭大廈在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前之82年間取得建造執照，施行後之84年12月1日取得使用執照（本院卷第289頁），為公寓大廈管理條例公布實施前即取得建造執照之建築，關於法定空地之約定專用並無公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制（最高法院111年度台上字第803號、109年度台上字第3070號判決意旨參照）。]
[公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，其使用應依其設置目的及通常使用方法與約定為之，即應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；承租人對租賃物可使用之權利，不得大於出租人，法定空地之承租人僅得在上開法令限制之範圍內為租賃物之使用（最高法院109年度台上字第1163號判決意旨參照）。]
[⒈上訴人雖稱許O惠購買1樓房屋時，全體共有人與建商已達成A地由許O惠約定專用之合意云云。然查，許O惠、同大廈10號之4房屋所有權人蘇O容與宏O公司訂立之房屋土地預定買賣契約書中（他字卷第110至128頁、本院卷第37至77頁），均無約定專用A地或將其使用權納入買賣範圍之記載，難認有約定專用之合意；
且許O惠與蘇O容購買之房屋格局、面積、坐落位置均不同，無從僅憑許O惠購買單價較高，即推論有A地約定專用之分管契約存在。]
[況且，系爭大廈規約第3條第1項第2款前段明文約定：「(二)共用部分：本大廈……1樓2號後面法定空地為地下室排氣孔，……均為住戶共用部分」、同條第2項約定：「本公寓大廈法定空地，2、3樓及頂樓平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非依法律規定並經區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分，其相關管理方式授權管理委員會訂定之」（原審卷第153至154頁），即系爭大廈全體區分所有權人嗣以規約明訂A地為共用部分，益見A地並非許O惠約定專用部分，難認有上訴人主張之分管契約存在。]
⒉次查，系爭大廈104年10月18日區分所有權人會議決議：「有關本大樓規約明載”一樓二號後方法定空地為社區公有地下室排氣孔，惟多年來排氣孔現場被鐵皮建物封閉，影響地下室排氣功能等問題，建請處理與解決。……決議：1.限期自行拆除。2票。2.在地下室排氣功能確認維持正常原則下，同意就地使用並按現地坪數收取租金；另日後建管處拆除，概與管委會無涉。22票。以上公有法定空地租金標準，授權管委會與該屋主協商制定並自105年元月起執行，另案提報下屆區分所有權人會議追認」；復於109年10月17日決議：「2號1樓後方區域空間，經由建管處違建科檢查通過有函公告本大樓，經本次大樓住戶區權大會會議住戶以舉手同意，按建築法規約定使用，以付費狀況下繼續讓豐O亭餐廳使用，並將建管處違建科檢查後的合法公文公告於公佈欄，至於使用費用由誰付，交由2號1樓房東及房客間自行協商」等情，有會議紀錄可參（原審卷第83、87、89頁）。
證人即系爭大廈總幹事江O台證稱：109年10月17日區分所有權人會議之出席及表決人數符合規定，主席提問不同意李豐運使用1樓房屋後方空間者舉手，無人舉手或表示不同意，因而通過決議，李O運自105年1月起迄今均按月繳納2,000元租金等語（本院卷第174至175頁），並提出出席人數及所有權比例統計表為佐（本院卷第209至237頁），另有豐O亭餐廳使用後方空間繳交增額管理費一欄表可證（原審卷第91至95頁）。
綜觀上開決議意旨，系爭大廈區分所有權人會議同意以每月租金2,000元為對價出租A地予上訴人，雙方依約履行迄今；上開決議縱如被上訴人所指在程序上有瑕疵，然於該決議未經區分所有權人訴請法院撤銷前，仍為有效。
證人江O台已證述上開決議未因召集或表決程序瑕疵經撤銷（本院卷第176頁），依其證述及製作之統計表，109年區分所有權人會議亦無該等瑕疵，且上開決議內容乃由上訴人支付對價後，提供A地予其使用，即與上訴人成立租賃契約，並非將該地作為上訴人約定專用部分，尚與公寓大廈管理條例第7條第4款規定、系爭大廈規約第4條第4項、第5項關於約定專用事項及相關決議數額之約定無涉，被上訴人主張上開區分所有權人會議決議因程序不符規定、違反上開規約約定而無效云云，即無可採。
從而，上訴人本於與系爭大廈區分所有權人間之租賃契約占有使用A地，自非無權占有，被上訴人無從請求許美惠返還A地及相當於租金之不當得利。
⒊至被上訴人主張上開區分所有權人會議決議變更法定空地目的，違反建築法第25條、第86條規定而無效云云。查，A地雖經臺北市政府都市發展局以109年5月12日北市都建字第1093171293號函查報存有新違建，註記為「遮雨棚下方作營業性廚房」，然李O運已於109年7月14日移除明火爐具，經臺北市建築管理工程處現場勘查符合臺北市違章建築處理規則第17條規定，辦理結案，無後續列管情事，有臺北市建築管理工程處112年2月24日北市都建違字第1123010935號函及現場照片為憑（本院卷第235、253頁），即A地上現已無列管之違章建築。
況系爭大廈109年10月17日區分所有權人會議決議係以付費狀況下繼續讓豐O亭餐廳「按建築法規約定使用」，該決議自未違反上開建築法之規定。
[再者，建築法第11條關於建築基地應留設法定空地之規定，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益。
且區分所有權人同意出租公寓大廈之法定空地，尚非無效，僅承租人須依約定方法使用，若有違反，區分所有權人得請求其除去違反約定使用之結果（最高法院108年度台上字第2040號判決意旨參照）。]
查，A地為法定空地，其設置目的為排風，已如前述；依證人即系爭大廈機電設備維護保養人員張O品證稱：1樓房屋餐廳後門處有大樓排風機出口，每日排風2、3次至餐廳，若餐廳使用者可忍受，抽風機及其功能並無太大影響等語（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27887號卷第27至28頁、本院卷第291至292頁）；證人江O台亦證述系爭大廈地下停車場排氣設備至今均正常排氣（本院卷第178頁）。
經本院現場勘驗，李O運放置於A地之物品尚無阻礙排風，系爭大廈地下2、3樓排氣設備正常運作，亦無異狀（本院卷第282頁）。足見A地加設系爭頂蓋尚不影響系爭大廈排氣設備正常排風，上訴人使用A地之方法未違反該法定空地設置目的，無損系爭大廈區分所有權人公共利益，依上說明，被上訴人自不得請求許美惠拆除系爭頂蓋。
㈢綜上，上訴人向系爭大廈區分所有權人即系爭土地共有人租用A地，並非無權占有，且架設系爭頂蓋使用該地之方法尚未違反法定空地設置目的，被上訴人本於系爭土地共有人之地位請求遷讓返還A地、拆除系爭頂蓋及返還相當於租金之不當得利，均屬無據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求李豐運自A地遷出，許美惠拆除系爭頂蓋並騰空返還A地，及給付1,920元，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。……」。
四、漏水侵害之排除~公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第184條第1項前段、第179條、第544條
就此，臺灣高等法院111年度上字第394號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c394%2c20230711%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人之法定代理人原為李O，嗣於本院審理中變更為薛O南，有民事委任狀、新北市中和區公所民國111年12月29日新北中工字第1112285646號函等件在卷足憑（見本院卷二第201至205頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於本院審理中，將原訴之聲明關於「被上訴人應修繕門牌號碼新北市○○區○○路00巷00號2樓房屋（下稱系爭房屋）之外牆，使其不再漏水滲入上訴人房屋內，及修繕系爭房屋因外牆滲漏水導致之室內壁癌至回復原狀」更正為「被上訴人應將系爭房屋按社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）109年7月31日新北土技字第1090001800號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）九㈡⑶及十㈣㈤㈧及附件六編號㈠⑴⑵⑶⑷⑸所載之修繕範圍及修繕項目（下稱系爭房屋修繕方法）為之」（見本院卷二第253頁），核屬民事訴訟法第256條所規定不變更訴訟標的，而更正事實上陳述者，非為訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊母親向國防部承購系爭房屋，嗣由伊因繼承而為該屋區分所有權人。系爭房屋因建築物外牆有孔洞及磁磚破損，致系爭房屋自101年7月間交屋後，每逢雨天，位於系爭房屋主臥室之北側牆及景觀窗框右側與東側牆相接處、主臥室對面房間之南面牆窗框下緣與牆壁相接處，即生滲漏水之情，伊多次向被上訴人反應並請求修繕，惟被上訴人均置之不理，因此造成伊受有修繕、無法出租系爭房屋等損害及非財產上損害，共計新臺幣（下同）179萬2,505元。若認滲漏水原因係系爭房屋窗框未密合所致，被上訴人逕拋棄承建房屋承攬人即訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）之保固責任，窗框因而未能修繕，被上訴人係處理委任事務有過失，亦應對伊負賠償之責。爰依公寓大廈管理條例第10條第2項、尊O富O公寓大廈社區（下稱系爭社區）住戶規約第2條第5項、民法第179條、第184條第1項前段、第544條規定，求為命被上訴人應依系爭鑑定報告所載之系爭房屋修繕方法修繕之，併賠償伊179萬2,505元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起部分上訴（未繫屬本院者，不予贅述)。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋按系爭鑑定報告所載之系爭房屋修繕方法修繕之。㈢被上訴人應給付上訴人179萬2,505元。
二、被上訴人則以：系爭房屋漏水之主因係窗框未與相接處牆壁緊密接合，系爭房屋之窗框則屬專有部分，非共用部分，並非屬伊應負責維護、修繕之範圍。又國防部政治作戰局（下稱國防部政戰局）並未將興建系爭社區之工程契約上權利轉讓予伊，伊自無從拋棄權利，對中華工程公司拋棄保固責任者實為國防部政戰局，上訴人對伊請求損害賠償容有誤會等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人母親向國防部承購系爭房屋，嗣由上訴人因繼承而為該屋區分所有權人，有建物暨土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第133至135頁）。
㈡每逢雨天，位於系爭房屋主臥室之北側牆及景觀窗框右側與東側牆相接處、主臥室對面房間之南面牆窗框下緣與牆壁相接處，會生滲漏水之情，有系爭鑑定報告在卷可稽（見外放系爭鑑定報告）。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本院得心證之理由：
㈠系爭房屋屋內滲漏水之原因為何？
⒈上訴人主張每逢下雨，系爭房屋臥室之北側牆及景觀窗框右側與東側牆相接處、主臥室對面房間之南面牆窗框下緣與牆壁相接處，即生滲漏水之情，係因建築物外牆有孔洞及磁磚破損所致等語，被上訴人抗辯系爭房屋漏水之主因係窗框未與相接處牆壁緊密接合等語。
經查，每逢雨天，位於系爭房屋主臥室之北側牆及景觀窗框右側與東側牆相接處、主臥室對面房間之南面牆窗框下緣與牆壁相接處，會生滲漏水之情，有系爭鑑定報告檢附之照片在卷可稽（見外放系爭鑑定報告第61至79頁），並為兩造所不爭執。
審究前開照片，系爭房屋滲漏水處均係窗框下方滲水，蔓延至窗戶旁邊之牆壁，另參以原審109年4月17日勘驗筆錄記載：「法官勘驗結果：主臥室部分於東面鋁窗中間之窗簾勾有綠色發霉銅鏽，旁之鋁窗周圍有白紋，另東面牆中央下方接近踢腳板處有微微油漆突起及剝落處。其餘部分目前沒有壁癌之狀況。」等語（見原審卷一第431至433頁），佐以經原審委託新北市土木技師公會鑑定結果：「⒈主臥室景觀窗（北側牆）與東側牆⑴滲漏水情狀：A.經噴灑水在系爭房屋滲漏水側牆外牆面（共計三面側牆）第四輪時(照片W-1〜W-4)，系爭房屋主臥室景觀窗（北側牆）、窗框右側與東側牆相接處有滲水，由該滲漏處有沿伸牆面之水痕(照片W-5)。窗框下緣亦見有滲水(照片W-10)。經熱像儀檢視系爭滲漏水東側牆在噴灑水前後的房屋内牆面溫差（附件四），除其與景觀窗窗框右側相接處有明顯深色圖像區塊外(附件四，編號4、5、14、15)，『滲水主要分佈在窗框外緣周邊』，其餘房屋内牆面並未發現有集中性較低溫之深色圖像區塊（附件四，編號6、7）。B.景觀窗右側窗帘扣件既有銅銹（照片W-6）比左側窗帘扣件既有銅銹（照片W-9）多且明顯。（109.4.17初勘時即存在）C.景觀窗窗框不密合，噴灑水時大量水由此處滲入房屋内（照片W-7）。⑵滲漏水原因：…C.系爭房屋屋齡約10年，東側牆外牆有面覆材（即磁磚），經噴灑水待面覆材（磁磚）表面水揮發後，未見磁磚表面或磁磚間勾縫有殘留水或泌水狀（照片W-16、W-17、W-18），『研判主臥室景觀牆（北側牆）與東側牆外牆面覆材與磁磚間勾縫應無裂縫（隙縫）』。D.景觀窗窗框右側滲水沿伸、牆面淤水狀與踢腳板上方的白華，此種大片水氣聚積範圍應非材料老化或受地震作用等外力所造成，主要為側牆混凝土澆置時間未緊密持續，或混凝土搗實不充份，形成施工冷縫或蜂窩，混凝土之水密性無法連續，以致無法發揮阻斷水流通之效果；再因窗框與側牆混凝土相接處之收邊不緊密，造成降雨時雨水由窗框周緣滲入側牆混凝土内之縫隙（裂隙），形成牆壁内之通水路。再而，東側牆位於風口處，風力會加速水氣滲入混凝土内，有可能因此加速混凝土内滲漏路徑之形成。E.主臥室觀景窗左側窗帘既有扣件之銅銹（照片W-9），與觀景窗窗框橫向繫材左右二角隅有白華毛狀粉末存在（照片W-8），『係因景觀窗窗框未密合』，受降雨時雨水直接噴入後殘留的水氣日久累積形成。『景觀窗窗框未密合應與住戶使用慣性或窗框材料老化或變形有關。』F.結構體外側牆非管道間，故滲漏水不可能為管線破裂滲漏水所致；對於系爭房屋主臥室景觀窗（北側牆）及東側牆之房屋内牆面已有滲漏水與白華，内外牆面應全面加以防水處理。G.由現場噴灑水後與熱影像檢視房屋内牆面結果，東側牆屋内牆面除與景觀窗相接處附近有明顯滲水，以及踢腳板上方白華的形成，可能為牆壁内已累積大量水氣，或此區域牆壁混凝土材料性質已產生變化外，牆面其他部份並無滲漏現象。」、「⒉主臥室對面房間（南側牆）⑴滲漏水情狀：經噴灑水在系爭房屋滲漏水側牆外牆面（共計三面側牆）第四輪時（照片W-1〜W-4），經噴灑水後南側牆窗框下緣與牆壁相接處（照片W-13），與窗框下緣牆面有一狀似圓形凹陷處滲水明顯（照片W-14），此與熱影像檢視成果相同（附件四，編號11、13)，該狀似圓形凹陷處應為前期防水工程所遺留的灌注孔。⑵滲漏水原因：A.主臥室對面房間窗戶牆（南側牆）…於降雨時稍具遮蔽風雨與受日照影響較低，經噴灑水後未見磁磚表面或磁磚間勾縫有殘留水或泌水狀（照片W-19），研判南側牆外牆面覆材與磁磚間勾縫應無裂縫(隙縫)發生。B.窗框下緣與牆壁相接處（照片W-13），與窗框下緣牆面有一狀似圓形凹陷處滲水明顯（照片W-14），及踢腳板上方白華（照片W-15）（109.4.17初勘時即已存在），此種大片滲漏水範圍應非材料老化或受地震作用等外力所造成，主要為側牆混凝土澆置時間未緊密持續，或混凝土搗實不充份，形成施工冷縫或蜂窩，混凝土之水密性無法連續，以致無法發揮阻斷水流通之效果。再『因窗框與側牆混凝土相接處之收邊不緊密，造成降雨時水由窗框周緣滲入側牆混凝土内之縫隙(裂隙）』，於是形成牆壁内之通水路。C.結構體外側牆非管道間，故滲漏水不可能為管線破裂滲漏水所致…」、「⒊綜合研判：⑴…綜合研判系爭房屋主臥室景觀窗所在牆壁、東側牆、與主臥室對面房間牆壁（南側牆）牆面『滲水主要來自於窗框未與其相接處牆壁緊密接合、以及牆壁本身混凝土水密合無法充份發揮、有裂縫（隙縫）存在而形成通水路』…⑶…研判該滲水情形自系爭房屋建造完成時（99.12.31竣工）即已存在。」等語（見外放系爭鑑定報告第15至21頁），
再據鑑定人楊O昌到庭證述：「我在鑑定時用外牆潑水方式做了兩天，第一天讓整個牆面吸飽水，第二天再真正來測漏，第二天測漏時，在東側外牆窗框及北側窗框可以看到明顯的滲水，這主要是窗框與牆壁接合時有縫沒有處理好，從東側窗框漏水後有部分的水有流到牆壁，請參鑑定報告照片W5可看出，同時在南側的窗框及南側窗框下緣牆壁就有明顯的滲水出來，在鑑定報告W13、14可參，依此來看窗框邊是有滲漏水，再由牆壁東側、北側、南側牆壁來看，經過潑水後待其面乾後並無水漬現象，故判斷整個牆、磁磚勾縫並無滲漏水，所以在報告書第8頁前段已經有提到滲水的原因『主要是窗框未和其相接觸牆壁緊密接合以及牆壁本身混凝土水密性無法充分發揮，有裂縫存在而形成通水路。』」、「這個『漏水很單純是因為窗框的週邊與牆壁沒有接好』，所以水滲進來，原來的牆壁裡面也是有一些通水路或是裂縫存在，所以從窗框的水滲入到牆壁時，水就沿著這些通水路跑到屋子，至於牆壁的裂縫判斷很可能是當時興建就已經形成了，或是因為之後有地震來產生所發生，但不管怎麼說，『如果窗框與牆壁接合的很好，基本上水源就進不來。』」等語（見本院卷二第230至232頁），
足見系爭房屋滲漏水處集中在窗戶邊，並從窗戶邊蔓延至其他牆面，鑑定單位先以灑水再以熱像儀檢視方式，觀察滲漏水源頭及水痕蔓延痕跡，判斷系爭房屋室內滲漏水之主因為其主臥室及主臥室對面房間之窗戶窗框未與相接之牆壁密合。系爭鑑定報告係依鑑定人專業知識所為，且與現場照片、勘驗筆錄內容相符，足認系爭鑑定報告所認應可信取，被上訴人此部分抗辯並非虛妄。]
⒉上訴人固主張漏水主因係建築物外牆有孔洞及磁磚破損等語，並提出系爭房屋外觀照片佐證之。惟據鑑定人楊O昌證稱：「〔問：上訴人表示系爭房屋外牆孔洞及磁磚破損，係造成系爭房屋⒈主臥室景觀窗（北側牆）右側白華鏽蝕、⒉前開景觀窗相連牆面（東側牆）壁癌、⒊主臥室對面房間（南側牆）踢腳版上方壁癌之原因，有何意見？〕…鑑定過程中有看到磁磚表面有小的孔洞，但這部分並沒有在原先的鑑定範圍内，所以並沒有對單一孔洞做測漏。即使這些孔洞是造成滲漏水的因素，但也『不會是主要的因素』，因為由 前述所提到的在潑水後，等到磁磚表面乾了之後並沒有看到水漬的現象，有關所謂水漬現象請參鑑定報告照片W16。『外牆磁磚孔洞也不會是主因』。」、「（問：依上訴人主張，北側牆面有外牆孔洞造成滲漏水，鑑定人有何意見 ？）鑑定報告第5頁有提到北側及東側牆面滲漏水的原因，『主要是窗框週邊滲出來，並不是由牆壁直接滲出來』，上面提到的在第二天潑水後磁磚表面乾燥，也沒有看到水漬現象。」、「（問：依上訴人主張其認為滲水主因是磁磚及牆面孔洞及裂縫，是否有補充鑑定之必要？）沒有補充鑑定之必要，前面有提到即使磁磚表面有孔洞都不會是滲漏水的主要原因，要達到滲漏水必須磁磚的孔洞有穿透性，原則上我們並沒有辦法對每個孔洞做它是否有穿透性的測試，同時這 些孔洞它的面積並不大，即使受到水的作用，它都有可能因表面張力在表面形成薄的水膜。…」等語（見本院卷二第231至232頁），再稽以上訴人曾填補系爭房屋主臥室對面房間之南面外牆孔洞，有原審109年4月17日勘驗筆錄可按（見原審卷一第433頁），該牆內側仍持續滲漏水，可知系爭房屋室內滲漏水核與建築物表面之孔洞、磁磚破損無涉，上訴人主張難認有據。
[㈡系爭房屋窗框係屬專有部分：
按數人區分一建築物而各有專有部分，就專有部分有單獨所有權。基於所有權標的物獨立性之原則，其專有部分須具有構造上及使用上之獨立性。又專有部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文。
被上訴人抗辯系爭房屋窗戶係專有部分，屬區分所有權人所有，其並無維護、修繕之責任等語。查，系爭房屋為上訴人所有，有建物暨土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第133至135頁），是系爭房屋屬上訴人專有部分，系爭房屋之窗框因附合而成為系爭房屋重要成分，故該窗框亦屬上訴人專有部分，依上說明，該窗框應由上訴人負修繕、管理、維護之責，是以，被上訴人此部分抗辯並非子虛。
上訴人既應自行修繕、維護系爭房屋之窗框，系爭房屋室內漏水主因係窗戶窗框未與相接之牆壁密合，上訴人即無從依系爭社區住戶規約第2條第5項請求被上訴人修繕，亦不得依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付其所墊付之修繕費用或賠償因滲漏水所受損害，此部分被上訴人抗辯洵屬有據。]
㈢被上訴人是否違反受任人責任對上訴人負損害賠償責任部分？
上訴人主張被上訴人逕拋棄承建房屋承攬人中華工程公司之保固責任，系爭房屋窗框因而未能修繕，被上訴人係處理委任事務有過失，亦應對其負賠償之責等語，被上訴人抗辯國防部政戰局並未將興建系爭社區之工程契約上權利轉讓予其，其自無從拋棄權利，對中華工程公司拋棄保固責任者為國防部政戰局等語。
查，系爭社區原為「莒光一村」眷舍，由國防部政戰局負責辦理改建事宜，國防部政戰局與中華工程公司簽定新建工程契約，由國防部政戰局為起造人，中華工程公司進行舊眷舍移除及新建物興建，建物興建完成後，國防部政戰局與住戶簽訂房屋買賣契約，將系爭社區房屋出售予各住戶。
於新建工程契約第29條約定，中華工程公司就屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體防水保固期限為3年，此有國防部政戰局110年3月16日國政眷服字第1100050224號函檢附新北市「莒光新村新建工程」相關資料案過院參辦說明存卷可憑（見原審卷二第245至247頁）；
另依據國防部政戰局上開函文表示：「二、旨揭工程於100年11月4日正式驗收合格，依工程契約第二十九條規定，自正式驗收合格之次日起，由承包商中華工程股份有限公司執行各階段保固工作（含公共區域及專有部分），第1年工程保固期限至101年11月4日止，第3年工程保固期限至103年11月4日止，第5年工程保固期限至105年11月4日止。三、本局依工程契約規定於103年12月9、16日辦理第3年防水保固期滿現地會勘，新北市尊爵富邑社區管理委員會所提46項缺失，均於104年1月30日會勘確認改善完成後，依約解除承包商保固責任（含公共區域及專有部分）。」等語（見原審卷二第245頁），並有系爭社區保固缺失現地會勘紀錄存卷足參（見原審卷二第259頁），
是可知興建系爭社區之工程契約乃係國防部政戰局與中華工程公司簽立，拋棄該工程契約所定之防水保固責任者為國防部政戰局，而非被上訴人。既拋棄對中華工程公司防水保固者並非被上訴人，上訴人主張被上訴人拋棄對中華工程公司防水保固責任等語，容有誤會，已不足採。
上訴人另主張因被上訴人未能向國防部政戰局陳報改善系爭房屋主臥室之北側牆及景觀窗框右側與東側牆相接處、主臥室對面房間之南面牆窗框下緣與牆壁相接處有滲漏水之情，致國防部政戰局拋棄防水保固權利等語，惟房屋買賣契約係由國防部政戰局與買受人簽立，縱國防部政戰局拋棄對中華工程公司防水保固權，亦不影響房屋買受人對出賣人國防部政戰局瑕疵擔保責任，是國防部政戰局拋棄對中華工程公司防水保固責任核與系爭房屋窗框未獲修繕無相當因果關係，上訴人據以主張被上訴人違反受任人責任而請求損害賠償，洵屬無徵，礙難採憑。
準此，上訴人主張被上訴人處理委任事務有過失，應依民法第544條規定對其損害賠償等語，並無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項、系爭社區住戶規約第2條第5項、民法第179條、第184條第1項前段、第544條規定，請求被上訴人應將系爭房屋按系爭鑑定報告所載之系爭房屋修繕方法修繕，並應給付上訴人179萬2,505元，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。……」。
貳、小結
公寓大廈之排除侵害事件，大約粗分有「外牆違規裝設冷氣主機」「樓頂平台違規設置基地台」「一樓法定空間違規使用」及「漏水侵害」等類型，其等之請求依據，主要是民法第767條中段之規定，再依個案客觀事實，分別輔以公寓大廈管理條例相關規定、民法其他相關規定、電信管理法相關規定或其他法律相關規定請求之。
而個案之裁判上，認事上是否無誤?用法上是否於法相合?均須依該個案客觀事實、相關證據、訴之聲明(避免訴外裁判)及相關法令依據等，綜合論斷之。
當然，「舉證之所在、敗訴之所在」，不論是何種民事訴訟，均離不開「舉證」之問題；爰為使自已利益得於民事訴訟中實現之，「證據之蒐集、保存」及「有關民事訴訟法第277條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010001&flno=277，與相關實務裁判上之見解 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e6%b0%91%e4%ba%8b%e8%a8%b4%e8%a8%9f%e6%b3%95%e7%ac%ac277%e6%a2%9d&sys=V&jud_court=（2023年8月20日上午9時46分至9時52分，以民事訴訟法第277條查詢結果，有約11萬8千多筆，但如以民事訴訟法第277條&排除侵害&公寓大廈，就只有337筆，少很多 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%b0%91%e4%ba%8b%e8%a8%b4%e8%a8%9f%e6%b3%95%e7%ac%ac277%e6%a2%9d%26%e6%8e%92%e9%99%a4%e4%be%b5%e5%ae%b3%26%e5%85%ac%e5%af%93%e5%a4%a7%e5%bb%88&judtype=JUDBOOK）」，當事人就須特別注意。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
