文 / 楊春吉
本案相關裁判/最高法院112年度台上字第1611號判決等
壹、近來，有關「最高法院不動產及動產買賣爭議事件(以不動產為主，動產為輔)」，實務裁判上之見解
一、買賣契約是否成立及其舉證責任分配
就此，最高法院112年度台上字第1611號民事判決謂「……理 由
本件上訴人主張：兩造就伊出資所購門牌臺中市○○區○○路000巷00號建物及其坐落基地（下稱系爭房地）成立買賣契約，伊依序於民國107年10月1日、108年2月21日先後將所有權應有部分各1/2移轉登記予被上訴人，買賣價金各為新臺幣（下同）400萬元、500萬元，被上訴人至遲應於最後移轉日給付該價金。詎被上訴人遲至110年3月31日方以向訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）清償抵押貸款400萬7235元方式給付部分價金，迄未給付餘款499萬2765元，並使伊受有遲延期間19萬4436元繳付利息損失等情。爰依買賣契約、民法第367條、第231條第1項規定，求為命被上訴人給付518萬7201元，及其中400萬元自起訴狀繕本送達翌日，餘118萬7201元自民事擴張訴之聲明暨爭點整理狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭房地係由伊出資購買而借名登記於上訴人 名下，兩造間實無買賣關係存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠上訴人向訴外人陳O仲買受系爭房地之第一期簽約款、第二期用印款各75萬元及仲介費13萬元係由上訴人以匯款及現金支付。然觀兩造各自之台新國際商業銀行○○分行帳戶交易明細、被上訴人之母蔡O琴身分證資料與臺中銀行帳戶存摺內頁等件，暨證人即仲介陳O銘、新光銀行貸款經辦人員李O嘉、經辦地政士張O菊之證述，及上訴人不爭執之事實，被上訴人曾匯款25萬元、30萬元及現金存款15萬元予上訴人，暨自其母臺中銀行帳戶提領40萬元現金，上訴人將系爭房地辦理信託登記予被上訴人，再塗銷供被上訴人向銀行抵押借款，可見系爭房地係由被上訴人委託仲介並籌資及向銀行貸款所購買，實際上仍由被上訴人管理，無由上訴人取得所有權之意。雖兩造互有以自己名義或帳戶攤還銀行貸款之交易紀錄，然以兩造長達數年之男女朋友關係，無法因此證明係由上訴人籌措出資或貸款是由其攤還之事實。
㈡上訴人所提2份委任書，乃兩造委任張O菊辦理系爭房地所有權移轉登記之委任書，非兩造買賣合致之契約。該委任書雖載有買賣之登記原因及總價，然參證人張O菊之證述，及上訴人不爭執2次辦理所有權移轉所生費用與稅金均由被上訴人支付之事實，委任書關於價金之記載應非基於買賣意思合致之結果。且上訴人於被上訴人未支付第一次買賣價金之情形下，猶將系爭房地餘下所有權應有部分移轉登記予被上訴人，被上訴人並等到110年3月31日始自行轉帳清償新光銀行貸款餘額400萬7235元及利息，均與一般不動產買賣交易常情相違。
㈢基此，上訴人並無法證明系爭房地是由其出資購買，及兩造間就系爭房地有為買賣契約意思表示合致之事實，則上訴人依買賣契約、民法第367條、第231條第1項規定，請求被上訴人給付買賣價金及遲延損害計518萬7201元本息，即不應准許。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[本院判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，固應就該利己事實負舉證責任，惟法院審酌是否已盡證明之責時，應綜合調查證據之結果，並斟酌全辯論意旨，加以判斷之。
而民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力採取相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信。
若負舉證責任之當事人就其主張之事實已盡證明責任，他造當事人如抗辯為不實並提出反對之主張，即應就該反對主張提出證據以為證明，此為民事舉證責任分配之原則。]
[㈡查上訴人向陳O仲買受系爭房地之第一期簽約款、第二期用印款各75萬元及仲介費13萬元係由其以匯款及現金支付之事實，為原審所認定。
雖原審併認定被上訴人曾匯款25萬元、30萬元及現金存款15萬元予上訴人，暨自其母臺中銀行帳戶提領40萬元現金之事實，然其數額顯不足供上訴人支付前述第一、二期款及仲介費，且其餘價款600萬元是以上訴人名義向銀行貸款支付，而上訴人有以自己名義或帳戶攤還銀行貸款之交易紀錄等事實，併為原審所認定，復以證人李O嘉證稱借款人為上訴人，聽聞是有人要買給上訴人，原本是講好各登記一半，但銀行顧慮兩造關係，而建議登記為一人所有等語（一審卷第333至334頁）。
果爾，似見上訴人並非無向陳O仲買受系爭房地之意，亦非全無支付買賣之價金，能否謂全然係由被上訴人主導籌措資金而登記於上訴人名下，無由上訴人取得所有權之意，即非無疑。
復按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事訴訟法第358條第1項之規定自明，如私文書形式上真正，內容與待證事實有關且可信者，即有實質證據力。
徵諸2份委任書明確記載系爭房地移轉登記原因為買賣，價金分為400萬元、500萬元，由買方（被上訴人）自行支付賣方（上訴人）等內容，而兩造均於委任人欄簽章，被上訴人亦未否認該委任書之真正，證人張O菊並證稱被上訴人委伊希望以買賣方式移轉過戶，上訴人亦同意，因而以買賣關係簽立委任書，價金之記載係雙方談好彙算往來資金之結果等語（一審卷第240至243頁）。
倘系爭房地實際確係全然由被上訴人出資購買而所有，兩造又何必彙算往來資金結果登載於價金欄由被上訴人支付之情。
基此，是否尚不足使法院就上訴人主張兩造間有成立買賣契約之事實存在之心證度到達證明度，即非無進一步斟酌餘地。原審未予詳酌，即以前揭理由，為上訴人不利之判決，非無可議。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此說明。……」。
二、確認優先承購權(土地法第104條)及不定期租賃(土地法第109條)存在
就此，最高法院111年度台上字第1903號民事判決云「……理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國98年12月31日向被上訴人張O綿承租坐落○○縣○○鄉○○段223、262、265地號土地及同段225、259地號土地（下合稱系爭土地，262、265地號土地合稱262等2筆土地）內之一條6米道路，102年5月16日再續訂租約（下稱系爭租約），租期自同年1月1日起至107年12月31日止，前兩年租金為每年新臺幣（下同）39萬元，其後為每年42萬元。伊於系爭土地經營悠O馬術渡假村（下稱馬術渡假村），飼養、畜牧馬匹、供遊客進行馬術體驗，屬土地法第106條所定之耕地租用；又於系爭土地建築馬廄、馬場、倉庫、員工辦公室、宿舍及餐廳，亦屬同法第104條所定之基地租賃。張O綿於第一審判決附表（下稱附表）所示時間，將262等2筆土地等之應有部分出賣予被上訴人林O霖（下稱系爭買賣），並完成所有權移轉登記，惟伊於張O綿出賣262等2筆土地時，得依同法第107條、第104條規定，以同樣條件就承租範圍行使優先購買權。伊向林O霖分別繳納106、107年度租金，且租期屆滿後，仍由伊作為畜牧馬場使用，並持續繳交租金，依同法第109條規定，伊與林O霖間已成立不定期限租賃關係。爰求為：㈠先位聲明：1.確認伊對於262等2筆土地有優先購買權存在。2.被上訴人應將上開土地，經屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政事務所）於105年3月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。3.張O綿應就上開土地如附表所示之應有部分、面積及買賣價金與伊補訂書面買賣契約，並於伊給付價金之同時，將上開土地之應有部分移轉登記予伊。㈡備位聲明：確認伊與林O霖間就上開土地有不定期租賃關係之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、張O綿則以：上訴人於系爭土地經營馬術渡假村，屬「營利事業」，非土地法第106條規定之耕地租用，亦非專為建築房屋而承租建築基地，無同法第104條規定之基地優先購買權。伊為系爭買賣時曾詢問上訴人，惟其僅願以低於市價買受，未達成買賣合意；林O霖則以：上訴人非耕地租用，亦非基地租賃，其於106年2月15日前即已知悉系爭買賣，仍依約繳租，於租期屆滿後始起訴主張優先購買權，有違誠信原則。伊於106年12月17日即向上訴人表示租期屆滿後不再續租，兩造間無不定期限租賃關係各等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於系爭土地經營馬術渡假村，實際營業項目包括馬匹買賣、住宿、餐廳、露營、騎馬體驗等營利項目；依恆春地政事務所受臺灣屏東地方法院另案囑託於108年11月19日繪製之複丈成果圖及一審法官至現場勘驗結果，265地號土地上編號I為馬廄，262地號土地上編號G1至G4為木造屋，為馬房及員工休息室；編號H有10個房間，為上訴人親友及員工居住使用；編號D、E、F分別為餐廳、接待中心、木棧道及廁所。
上訴人係將包含262等2筆土地作為渡假村整體使用，無從區分使用區域。上訴人於93年間起在262、265地號土地興建餐廳、客房供遊客住宿使用，並非單純供「畜養馬匹」使用，相關地上設施亦供作營業使用，屬營利事業，與土地法第106條規定之耕地租用有別，亦無同法第109條之視為不定期限繼續契約之適用。
系爭租約並無上訴人承租系爭土地係為建築房屋之記載，系爭土地則為農牧用地，僅能供農牧生產及其設施使用，縱違法興建宿舍，亦無從認係供建築之基地；
上訴人興建之馬廄、馬場、囤放草料農具之倉庫等，復非供人居住使用之房屋，上訴人無從主張基地之優先購買權。]
[且系爭租約於107年12月31日屆滿，上訴人雖於106年2月15日、107年2月22日匯款42萬元租金予林O霖，惟系爭租約第5條已約明：期間屆滿時，非出租人同意不得再繼續承租，林O霖於106年12月17日以存證信函通知屆期後不再續約，上訴人之女梁O瑛亦於108年4月18日簽署承諾於同年月30日點交土地之切結書，足認上訴人對系爭買賣早已知悉，且其於租期屆滿後，已無占有262等2筆土地之正當權源，自不得再於108年5月22日起訴主張行使土地法優先購買權。]
上訴人依土地法第104條、第107條、第109條規定，先位聲明請求確認其對262等2筆土地之優先購買權存在，並請求被上訴人應將上開土地之所有權移轉登記予以塗銷，及張0綿應就上開土地與其補訂書面買賣契約，並於其給付如附表所示買賣價金同時辦理所有權移轉登記；另備位聲明請求確認其與林O霖間就上開土地有不定期租賃關係，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
[四、按土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利，祇須承租人以有效租約承租基地建築房屋即足當之，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用。
又上開之優先購買權，為物權之先買權，基地承租人於該基地出賣於第三人時，有依同樣條件向基地所有人以意思表示，使其負有移轉其基地於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務。該條項所側重者為基地出賣時是否為承租人，倘承租人於基地出賣時未受通知出賣及買賣條件，而無放棄或視為放棄優先承買權之情形，則其取得之優先承買權尚不因其後租賃關係屆期而受影響。
查上訴人於93年間即在承租之系爭土地經營馬術渡假村，興建餐廳、客房供住宿使用；於102年5月16日與張O綿訂立系爭租約時，仍在營業中，迄今在262等2筆土地仍有建物，為原審所認定之事實；
且系爭租約第6條約定：「土地上設施若非出租人同意，不得擅自變更及其加工裝飾，改造費用由承租人負擔」等語(見一審卷㈠第69頁)，似見系爭租約簽訂時，上訴人已在系爭土地搭蓋建物，經營馬術渡假村。
果爾，能否謂上訴人不得主張土地法第104條第1項規定之優先購買權？已滋疑義。
究竟系爭租約之性質為何？是否以供上訴人「建屋」作馬術渡假村使用為目的？是否受系爭土地使用分區之限制致不能租地建屋？凡此俱與上訴人得否就262等2筆土地主張土地法第104條第1項規定之優先購買權判斷，所關頗切，非無進一步研求之餘地。]
[次查上訴人於原審主張：張O綿故意不通知伊土地買賣之條件，妨礙伊行使優先購買權等語(見原審卷一第310、315-316頁)。原審未遑查明上訴人於張O綿出賣上開土地時是否已受通知？是否知悉被上訴人約定之買賣條件？徒以上訴人於106年2月15日匯款予林O霖時即知悉系爭買賣，系爭租約於107年12月31日屆滿，上訴人於108年5月22日租期屆滿後始起訴行使土地法第104條第1項規定之優先購買權，已無從行使，而為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。]
本件就原審駁回上訴人先位請求部分既應廢棄，關於上訴人備位請求部分，亦應一併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人於第一審先位聲明僅請求林O霖塗銷相關土地之所有權移轉登記，惟於提起上訴後，增列張O綿亦應為上開行為（見一審卷四第37-39、263頁、原審卷一第9-10、67頁、卷二第260頁），有無為訴之追加之意？案經發回，併請注意闡明及之。……」。
三、解除契約之買賣價金返還及違約金之酌減
就此，最高法院111年度台上字第 1892 號民事判決云「……理 由
本件被上訴人主張：伊之配偶朱O霞於民國103年1月13日與上訴人簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭契約），向上訴人購買「海洋都心2」預售建案00棟22樓即新北市○○區○○○路0段000號00樓房屋（下稱系爭房屋）及其基地（合稱系爭房地）與停車位（下稱系爭停車位），總價金新臺幣（下同）742萬元（系爭房地632萬元、系爭停車位110萬元）。嗣朱O霞於107年3月14日將系爭契約之權利義務讓與伊，伊已依約給付買賣價金及代書費等代收款合計307萬元予上訴人。詎伊於107年9月間發現上訴人擅自將系爭房屋由廚房通往陽臺之三合一採光通風門（下稱系爭採光門）改為RC牆（下稱系爭RC牆），影響廚房之通風、採光及通往陽臺之動線，違反系爭契約第10條第1項之約定，伊已於108年7月29日依系爭契約第26條第1項約定解除系爭契約，自得請求上訴人返還已付之307萬元、如第一審判決附表所示計至108年8月21日止之遲延利息43萬7424元，及按系爭房地價款15%計算之違約金94萬8000元，合計445萬5424元等情。爰依系爭契約第26條第1項約定、民法第259條第1款、第2款規定，求為命上訴人給付445萬5424元，其中307萬元另加計自108年8月22日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
上訴人則以：伊將系爭採光門改成系爭RC牆，不生以非約定廠牌、材質或規格之建材設備替代原約定之建材設備之問題，不符系爭契約第10條第1項所指情形。朱O霞曾同意伊按照變更後之建築平面圖（下稱系爭平面圖）等施工，且伊將系爭採光門改成系爭RC牆未影響其使用目的，被上訴人解除契約顯失公平。縱朱O霞未同意為上述變更，然被上訴人未按期給付價金，依系爭契約第21條約定，尚無權請求交屋，自不得以伊違反系爭契約第10條第1項約定為由解除契約。系爭採光門雖經變更為RC牆，被上訴人仍得由客廳門通往陽臺，難認其瑕疵重大或不能補正，依民法第359條但書規定及兩造另以手寫簽訂之「買賣本約之個別磋商條款」（下稱個別磋商條款）第7條之約定，被上訴人不得解除契約。縱認被上訴人解除契約為合法，惟其未因此受有損害，其請求之違約金數額亦屬過高，應酌減至零等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：朱O霞於103年1月13日與上訴人簽訂系爭契約，以742萬元向上訴人購買系爭房地及系爭停車位，嗣於107年3月14日將系爭契約之權利義務讓與被上訴人。依系爭契約第10條第1項、附件四建材設備之約定，除經被上訴人同意外，上訴人應於系爭房屋廚房與陽臺間裝設系爭採光門，上訴人卻擅自改為系爭RC牆，致被上訴人須由餐廳往陽臺方向之落地窗門側身始能進出，影響廚房之採光、通風及動線，已違反系爭契約第10條第1項之約定。朱O霞於系爭平面圖簽名，係為確認其自行要求變更工程設計部分（即客變），非同意將系爭採光門變更為系爭RC牆。系爭房屋已經核發使用執照，如欲將系爭RC牆回復為系爭採光門，應經防火避難綜合檢討認可評定機關審查通過及依建築物使用類組及變更使用辦法辦理變更，非當然得以回復，遑論上訴人迄未送請審核變更，況被上訴人未付清價金，尚未達交屋階段，不生補正問題，堪認上訴人已拒絕將系爭RC牆回復為系爭採光門之狀態，則被上訴人於108年7月29日依系爭契約第26條第1項約定解除契約，自屬合法，上訴人即無從於同年8月23日再為解除。被上訴人係以上訴人違反系爭契約第10條第1項為由，依該契約第10條第4項、第26條第1項約定解除契約，非本於民法物之瑕疵擔保責任之規定為請求，自無民法第373條、第359條但書規定之適用。系爭契約第26條第1項明確區隔違反該契約第10條、第12條及第24條三種不同情形，足徵系爭契約第10條第1項約定，非屬系爭契約第24條第2項所稱瑕疵擔保責任之情形。又個別磋商條款第7條係針對系爭契約第10條第2項、第3項、第12條第2項及第24條等情事，並限縮於重大瑕疵已達無法居住目的，不包含系爭契約第10條第1項之解除事由，本件自無個別磋商條款第7條之適用。上訴人辯稱：系爭契約未排除民法關於物之瑕疵擔保責任規定之適用，且被上訴人依個別磋商條款第7條之約定，不得解除契約云云，不足憑採。系爭契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人依系爭契約第26條第1項約定，請求返還已付款項本息及違約金，自屬有據。該條項所指違約金具損害賠償總額預定性質，被上訴人因上訴人違約而與之多次進行磋商，且無法自由運用已付款項而受有損害，兩造約定之違約金僅占系爭房地總價金15%，並無過高，自無酌減必要。從而，被上訴人依系爭契約第26條第1項之約定，請求上訴人給付445萬5424元，及其中307萬元加計自108年8月22日起算之法定遲延利息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[惟查系爭契約第10條第4項約定：「乙方（即上訴人）如有違反前三款（應為項之誤）之情形，雙方同意依本契約第二十六條違約條款辦理」，
而同契約第26條第1項雖約定：「除經雙方個別磋商同意之約定外，乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『瑕疵擔保責任』之規定者，甲方（即被上訴人）得解除本契約；……」，
但兩造已以個別磋商條款第7條另約定：「第二十六條：『違約處罰』之第一項，經雙方個別磋商同意修改本條條款如下：㈠乙方違反本契約第十條『建築主要建材及廠牌、規則（應為規格之誤）』之第二、三項、第十二條『開工及完工最後期限』之第二項及第二十四條『瑕疵擔保責任』屬重大瑕疵已達無法居住目的者，甲方得解除本契約；……」（見原審卷第101頁），
既謂修改，可知個別磋商條款第7條已取代系爭契約第26條第1項，而為系爭契約第26條第1項所指「經雙方個別磋商同意之約定」。
倘謂不符個別磋商條款第7條之違約事由，被上訴人仍得依系爭契約第26條第1項所列其他違約事由解除契約，則個別磋商條款第7條之約定豈非形同具文？
上訴人主張依系爭契約第26條第1項解除契約，應以個別磋商條款第7條所列違約事由為限，是否無可採，自值斟酌。
原審未詳加研求，竟謂上訴人違反系爭契約第10條第1項約定，被上訴人得依同契約第26條第1項解除契約，與個別磋商條款第7條無涉云云，遽為不利上訴人之論斷，自有可議。]
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。……」。
又最高法院 110 年度台上字第 2810 號民事判決亦謂「……理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國106年間簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由被上訴人黃O發、曾O凱、李O芝（下合稱黃O發3人）及被上訴人張O芸、沈O祥（下稱張O芸2人）依序向上訴人買受如原判決附表所示門牌號碼新竹縣○○鄉○○○路000巷0號、0號、00號、0號房屋及坐落基地（下分別以門牌號碼稱之，合稱系爭房地），黃O發3人已分別給付上訴人價金各新臺幣（下同）130萬元、張O芸2人給付價金100萬元。上訴人依系爭契約第9條第2項約定，對黃O發3人解除契約，沒收已付價金充作違約金，顯然過高，應予酌減，酌減後溢收之違約金屬不當得利，應予返還。又上訴人業將系爭房地出售並移轉所有權登記與第三人，其對張O芸2人依系爭契約所負履行義務陷於給付不能，張O芸2人已合法解除契約，上訴人應返還價金100萬元。爰依民法第179條、第259條規定，求為命上訴人依序給付黃O發、曾O凱、李O芝、張O芸2人120萬元、112萬4,000元、112萬2,000元、100萬元，及黃O發3人自判決確定翌日起、張O芸2人自起訴狀繕本送達翌日起，各加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開請求部分，經第一、二審判決駁回，未據聲明不服，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人未依系爭契約之約定支付價金，經伊催告仍未履行，伊依系爭契約第9條約定解除契約，沒收被上訴人已付價金充作違約金，於法有據，並未過高，無須酌減等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為駁回黃O發、曾O凱、李O芝依序請求上訴人給付78萬元、72萬4,000元、72萬2,000元各本息部分之判決，改判命上訴人如數給付；並維持第一審命上訴人依序給付黃O發、曾O凱、李O芝、張O芸2人42萬元、40萬元、40萬元、100萬元各本息之判決，駁回上訴人之上訴，係以：兩造就系爭房地簽訂系爭契約，被上訴人各自支付如上價金與上訴人。依系爭契約第2條第1項、第9條第1項約定，買賣價金分4期（第1期簽約款、第2期備證用印款、第3期產權移轉款、第4期交屋款）支付，如被上訴人未依約定支付價金而違約時，經上訴人催告通知仍不履行，上訴人得逕行解除契約。黃O發3人未依系爭契約約定日期支付第2期備證用印款，構成違約。依系爭契約第3條第3項約定，如黃O發3人貸款條件不符或貸款金額不足，應以現金一次付清尾款，足見辦理貸款手續非黃正發3人依系爭契約之給付義務，上訴人尚未辦理房地產權移轉及交屋手續，黃O發3人未支付第3期產權移轉款、第4期交屋款並無違約。上訴人分別於107年5月、6月間寄發存證信函催告黃正發3人繳納價金，黃O發、曾O凱、李O芝依序於同年6月4日、13日、6日收受，仍未於所定7日內支付備證用印款，上訴人於同年6月27日以存證信函向黃O發3人為解除系爭契約之意思表示，業依序於同年7月4日、6月28日、6月28日送達發生解除之效力，上訴人依系爭契約第9條第2項約定，沒收黃正發3人已付價金，兩造不爭執此為違約金，參諸同條第4項約定，此違約金不妨礙損害賠償請求權之行使，應屬懲罰性質。黃O發、曾O凱、李O芝遲延給付備證用印款，上訴人因之受有遲延給付期間之利息損失，又上訴人出售系爭房地時，已投入代銷佣金、廣告費、人事成本等管銷費用，因黃O發3人違約致無法即時以此支付其營業成本而受有利潤損失，上訴人所受上開損失以未付備證用印款數額為計算基礎，利息損失部分，按遲延日數、週年利率5%計算，分別為2萬1,584元、3萬6,649元、3萬8,059元；利潤損失部分，按財政部核定107年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準之住宅建築業同業利潤標準淨利率8%計算，分別為6萬2,400元、11萬7,600元、11萬7,600元。斟酌黃O發3人違約後請求上訴人寬限繳納期限，非無積極履行債務之情，上訴人所受上開損失，並平衡兩造利益、兼顧誠信原則，上訴人沒收O正發、曾O凱、李O芝已付價金各130萬元充作違約金，應依序減為10萬元、17萬6,000元、17萬8,000元始合理適當。黃O發、曾O凱、李O芝依民法第179條規定，得依序請求上訴人返還溢領之違約金120萬元、112萬4,000元、112萬2,000元。其次，上訴人依系爭契約第10條第5項約定，於107年3月31日按張O芸2人之聯絡地址新北市三峽區大觀路16之2號7樓寄存證信函，催告張O芸2人於文到7日內繳納價金，遭張馨芸2人於同年4月2日拒收退回，該存證信函已置於張O芸2人可支配之範圍，居於隨時可了解其內容之狀態，依民法第95條規定，該催告通知已到達張O芸2人，張O芸2人應於同年4月9日前繳納備證用印款。訴外人楊O如律師代理張O芸2人以同年7月6日存證信函通知上訴人，提出於同年8月10日前結清款項之方案，嗣上訴人於同年月12日以存證信函回覆：原則上同意所提結清方案，但以文到7日內為期限，並逕以此函催告張馨芸2人履約等語，該存證信函於翌日送達而對張O芸2人發生效力。 上訴人同意延展備證用印款之清償期至同年7月20日，張O芸2人未於展延清償期給付，依民法第229條規定，因遲延給付而違約，惟依系爭契約第9條第1項約定，上訴人應對張O芸2人再行催告通知仍不履行，始得解除契約。上訴人未於張O芸2人違約後，再行催告通知，逕行於同年8月2日、12日以存證信函解除其與張O芸2人之系爭契約，即不合法。上訴人業將張O芸2人買受之2號房地出售第三人，並辦畢所有權移轉登記，上訴人就2號房地買賣契約之履行陷於給付不能，張O芸2人於109年2月6日以民事準備續狀為解除契約之意思表示，經上訴人於當日收受繕本，已合法解除雙方間之系爭契約，得請求上訴人返還已付價金100萬元。從而，黃O發3人依民法第179條規定，請求上訴人各給付如上金額本息，張O芸2人依民法第259條規定，請求上訴人返還100萬元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、按契約之解除，除基於法律之規定（法定解除權）外，倘契約當事人於契約成立之同時，在契約內約定解除契約之權利（約定解除權）者，當事人之一方於該約定之解除權情事發生時，即得依契約之約定行使解除權，不受法律規定之限制。
查系爭契約第9條第1項約定：「甲（指被上訴人）乙（即上訴人）雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約……」等語，依其文義，已約明被上訴人未依系爭契約約定履行，即為違約，上訴人經催告通知仍不履行時，即得逕為解除系爭契約，為契約解除之特別約定。
張O芸2人未依系爭契約第2條第1項約定，於106年12月17日支付備證用印款，即屬違約，上訴人業於107年3月31日以存證信函催告通知履行，張O芸2人於同年4月2日拒收該存證信函，上訴人復於同年7月12日以存證信函表示同意其所提結清方案，並催告應於該存證信函到達7日內清償，嗣上訴人依上開約定，於同年8月2日、12日以存證信函向張O芸2人解除系爭契約（一審卷二第105至117頁）。
果爾，上訴人行使上開約定解除權解除契約能否謂為不合法？原審未詳加研求，遽以上開理由而為上訴人不利之判斷，自屬可議。]
[次按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。
惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等情形予以酌減。
倘違約金屬懲罰性質者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，並得依民法第231條、第233條規定，請求債務人賠償因遲延而生之損害、給付遲延利息。
查系爭契約第9條第2項約定：「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款……，應賠償乙方自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方……有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項……」
上訴人於事實審一再抗辯其依上開約定沒收黃O發、曾O凱、李O芝已付價金各130萬元充作違約金，未超過內政部之成屋買賣契約書範本條款所規定之違約金上限即房地總價款15% ，無過高情形，其因黃O發3人違約所受利息、預期利潤損害，均應以買賣總價款即1,280萬元為計算基礎等語（一審卷二第169頁、原審卷第111、305頁）。
原審認定上開沒收已付價金之約定為懲罰性違約金，惟未說明上訴人此部分防禦方法之取捨意見，不無判決不備理由之違法。]
[又依系爭契約第3條第3項約定，黃O發、曾O凱、李O芝應配合最遲依序於107年1月15日、31日、31日辦妥貸款與撥款手續，如貸款條件不符或貸款金額不足時，屆期除經上訴人同意外，黃O發3人應以現金一次付清尾款，並同時辦理交屋（一審卷一第171、189、207頁）。黃O發3人除未給付備證用印款外，似未依上開約定如期辦妥貸款與撥款手續，即應以現金付清尾款並辦理交屋。
果爾，黃O發3人是否未依系爭契約之約定支付第3期產權移轉款、第4期交屋款？攸關黃O發3人違約情形，約定之懲罰性違約金有無過高，應否酌減，有待釐清。
原審未詳查細究，逕按黃O發3人未付備證用印款之數額計算上訴人所受利息、利潤損失予以酌減，進而為不利上訴人之判決，亦有疏略。]
上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。……」。
四、物之瑕疵擔保責任
(一)「經農地套繪之農地，不得再於興建農舍」之瑕疵(民法第354條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=354）、買受人無重大過失而不知其瑕疵(民法第355條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=355），及出賣人故意不告知其瑕疵(民法第355條第2項、第365條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=365）
就此，最高法院111年度台上字第657號民事裁定謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項定有明文。
而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關司法院大法官解釋字號或憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。]
[本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：
上訴人與被上訴人李O清於民國106年8月15日訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定李O清以每坪新臺幣（下同）4萬元之價格向上訴人買受坐落宜蘭縣○○鄉○○○段513、517、514、515、516等地號土地（下以地號簡稱；後3地號合稱514等地號），上開土地所有權已於106年10月25日移轉登記予李O清指定之被上訴人黃O鐘、黃林O燕（下稱黃O鐘等2人），並交付坐落514地號土地上之地上物。
上訴人於簽約時提供之土地謄本，僅517地號標示「已提供興建農舍」及「未經解除套繪管制不得辦理分割」，514等地號則無，而514等地號土地之使用分區為特定農業區，使用地類別屬農牧用地，原具可供興建農舍之通常效用，嗣李O清始知514等地號土地業經上訴人作為基地建造農舍，受有套繪管制，無法再為建築農舍，經不動產估價師鑑定結果市場交易價格每坪為3萬6,000元，已有減少土地之價值及通常效用之瑕疵。
李O清於簽約買受時不知514等地號土地有上開瑕疵或非因重大過失而不知，上訴人自應負物之瑕疵擔保責任。
李O清以存證信函催告上訴人除去514等地號土地之套繪未獲置理，自得於上訴人補正瑕疵之前，行使同時履行抗辯權，拒絕上訴人自履約保證金專戶領取剩餘買賣價款425萬8,800元。
上訴人以李O清給付價金遲延為由，解除系爭買賣契約，請求李O清給付違約金，黃O鐘等2人移轉系爭土地所有權及返還地上物予上訴人，均屬無據等情，指摘為不當，並就原審已論斷者或與判決結果不生影響者，泛言論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。]
依首揭說明，應認其上訴為不合法。……」。
(二)金屬鋼材買賣，及買受人就物之瑕疵之舉證責任
又就此，最高法院112年度台上字第486號民事裁定也云「……理 由
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[本件上訴人對於原判決不利部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：
上訴人自民國107年12月18日起至108年2月11日止向被上訴人訂購鍍鋅C型鋼、熱軋沖孔板等金屬建材（下稱系爭貨物），被上訴人已依約送至上訴人承攬業主之「第二、四病區及醫師職員宿舍屋頂鋼架工程」（下稱系爭工程）工地，經上訴人收受並施作於系爭工程中，上訴人欠付系爭貨款新臺幣（下同）157萬7973元。
上訴人提出之業主工程材料彙整表，就鍍鋅C型鋼僅記載「須辦理廠驗、材料進場時取樣送試驗單位」，並未記載檢驗程序及廠驗須三方（業主、監造、上訴人）會同送驗，上訴人自不能執其與業主間三方會同送驗之約定拘束被上訴人。
被上訴人交付之鍍鋅C型鋼，於107年12月21日經劉O鈞（業主之契約醫務佐理員）、李O慧（監造人員）、傅O憲（上訴人之工地主任）、張O寰（被上訴人之業務經理）在臺中加工廠進行廠驗取樣後，由張O寰送至實驗室財團法人金屬工業研究中心進行試驗，有關拉伸試驗、分光分析、鍍鋅量均符合各該項CNS規範，上訴人未能說明並舉證證明系爭貨物有任何不符規格、品質之瑕疵。
而鍍鋅C型鋼遭業主退貨，係因上訴人未依業主限定改善期限（108年2月15日）前提送進貨單、出廠證明及工地現場取樣送驗之材料測試報告所致；且業主終止工程契約，係因上訴人之施工品質不良及工程進度落後所致，均與被上訴人無涉。
故被上訴人依買賣契約，請求上訴人給付157萬7973元本息，為有理由，應予准許等情，指摘其為不當。並就原審已論斷者，泛言理由矛盾、違反舉證責任分配法則，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。]
[末查，物之出賣人應依民法第354條規定負物之瑕疵擔保責任，是買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利事實負舉證責任。]
原審以上訴人收受系爭貨物並施作於系爭工程中，其雖主張有瑕疵，惟未能舉證以明，因而為不利上訴人之判決，與舉證分配法則相符，難指有違背法令可言，附此敘明。……」。
貳、小結
民法買賣糾紛及訴訟案件，雖繁且雜，但如將「從買賣契約之成立及成效」到「買賣契約之解除及請求返還買賣價金、違約金、損害賠償」整個買賣過程，以「剖面圖或節點之視角」觀之，其有「買賣契約之成立或生效，及其舉證責證」「優先承購權之行使，及合法有效通知」「物之瑕疵擔保責任，及物之瑕疵舉證責任」及「解除買賣，及請求返還買賣價金、違約金」等數個節點，而各白節點所涉法律爭議事項及相關法令，得藉著參酌前揭實務裁判，初步瞭解之。
但如欲對各節點，有比較深入的瞭解，恐仍須「持續注意買賣相關法令之增修」及「多閱讀、研究相關實務裁判與其上之見解」。
又民法第354條以下所定「有關買賣物之物之瑕疵擔保責任」相關規定，在不動產或動產買賣上，均得適用，蓋「法上，並未區分動產與不動產，僅要是買賣物，均有適用」之故也。
另從買賣糾紛之完整妥善處理來看，買賣糾紛之處理，須同時從事前預防、事中防止及事後救濟等三面向著手。
惟仍是情報蒐集(含整理、分析及研判等)、書面契約條款具體明確及保證品質等事前預防，重於事中防止及事後救濟。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
