文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7321/7207474
壹、誘捕偵查相關事項
一、犯意誘發型誘捕偵查(禁止)及機會提供型誘捕釣魚(有條件容許)之區别
按最高法院99年度台上字第5202號刑事判決謂：「查司法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，自不能容認為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因司法警察之加工介入，故此類誘捕偵查所取得之證據，仍應就司法警察之蒐證作為，檢驗其取證要件是否符合法定程序，包括司法警察介入之程度如何，資為判斷其之證據適格，應否透過刑事訴訟法第一百五十八條之四為衡酌，並非一概即可無條件承認其證據能力。」。
最高法院97年度台上字第1857號刑事判決亦云：「以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（即原判決所稱之犯意誘發型之誘捕偵查），係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，於此情形，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。惟若行為人原本即具犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，於此情形，則縱經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕（即原判決所稱之機會提供型之誘捕偵查），因犯罪行為人並非受陷害教唆始起意犯罪，自不得以受陷害教唆為由，而主張無罪。」。
是以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（即誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」），係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，於此情形，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。
至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。
惟實施「機會提供型」誘捕偵查，須符合（一）具體犯罪嫌疑（二）重大犯罪類型（三）偵查之補充性（四）手段之相當性等前提要件，不然，使用「機會提供型」誘捕偵查情形，將遭「大砲打小鳥」之質疑（請參林裕順著，願者上鉤≠合法釣魚，台灣法學雜誌164期，第226頁以下）。
從而，縱認為「釣魚偵查」得應用在行政上，但應用於房仲業「隨意貼」售屋小廣告之取締，顯然不符合「重大犯罪類型」或「手段之相當性」之要求，將遭受「大砲打小鳥」之質疑，臺北高等行政法院97年度訴字第1998號判決：「（一）被告所屬之環保稽查員於附表2 編號22以外其餘附表所示之時間、地點（由於附表2 編號22所示裁罰部分，業經新竹市政府97年5 月29日97年訴字第4 號訴願決定，以被告裁處書所載違反地點與採證照片所顯示之違規地點不符為由予以撤銷，業已不存在，故本件原告爭執部分不包括附表2 編號22所示之裁罰）查獲系爭廣告後，除當場作成記錄連同違規廣告一併拍照存證外，並依循該廣告所載之聯絡電話號碼0000-000000 、0000-0 00000、0000-000000、0000-000000 、0000-000000 ，分別與原告所屬銷售人員徐○鴻（0000-000000 ）、呂○霖（0000-000000 ）、 潘○玲（0000-000000 、0000-000 000）、黃○甄（0000-000000 ）等人洽詢看屋事宜，隨即於96年11月8 、22、27、28日、96年12月14日與該等銷售人員相約至現場實地看屋；另被告亦在原告所架設之網站內查詢發現確實登載有系爭廣告所介紹之房屋銷售資料等情，分別有被告稽查採證照片、實地查證報告、經紀營業員名片及網頁資料等件附卷可稽，而原告亦不否認確有前揭架設網頁及其銷售房屋之內容。本件系爭廣告之張貼，雖非現行之違章行為，但被告業依廣告上所載連絡方式查證，確認該違規張貼之廣告係以該連絡方式達到廣告之效果，則被告以該連絡方式之管領人即原告所屬銷售人員為張貼廣告之行為人，尚非無據。…八、綜上所述，原處分以原告有附表2 編號22以外其餘附表所示之行為，並違反廢棄物清理法第27條第10款、第50條第3 款等規定，事證明確，分別裁處如前開附表所示之罰鍰，其認事用法均無違誤，訴願決定就此部分（即新竹市政府97年5月29日97年訴字第4 號訴願決定除附表2 編號22所示業經撤銷外之部分，及同府97年5 月29日97年訴字第5 號、第6 號訴願決定）遞予維持，並無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定上開不利部分，為無理由，應予駁回。」中的「誘捕偵查」，亦同。
二、近來，實務裁判上有關誘補偵查之見解
最高法院111年度台上字第3601號刑事判決謂「……二、誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性者而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，則事實審既無調查之必要性，其未予調查即無應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法可言。原判決主要依憑證人即查獲警員何O林之證述、上訴人之部分供述，並卷附何O林之職務報告、上訴人之GOOOO帳號主頁擷圖、GOOOO對話擷圖、LINE對話擷圖、現場交易譯文、查獲現場照片、扣案物品照片、毒品成分鑑定書，及扣案之甲基安非他命、手機等為據，敘明上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其手機在GOOOO帳號暱稱「煙霧瀰漫」主頁顯示「口渴嗎？進來點杯”水”喝吧」等文字，暗示招攬有意購買毒品者，可與之聯繫，而為新北市政府警察局新莊分局警員何O林發覺後，喬裝買家與上訴人聯繫交易細節，上訴人提及「我身上還有呼呼的東西啊」（暗指還有甲基安非他命），雙方即約定以新臺幣（下同）5,600元交易甲基安非他命2包，另以1,200元交易含有伽瑪丁O（Gammabutyrolactone、GBL，為尚未列管之毒品或藥品）成分之液體（下稱G 水）30ml，並再以LINE聯繫交易時間、地點，惟上訴人因G 水數量不足，雙方再議定以900元交易G水20ml，連同上開甲基安非他命共6, 500 元。嗣何O林至與上訴人約定之交易地點，上訴人向何O林收取6,500元 後，並指出毒品置於車號00000000機車上上，經警確認為甲基安非他命後即表明警察身分，當場查獲等旨，並就上訴人及其原審辯護人於原審所辯上訴人並未販賣毒品如何之不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。又原判決已說明上訴人於其GOOOO帳號主頁顯示「口渴嗎？進來點杯”水”喝吧」，「水」字上加註引號，又要閱覽者「點」用，上訴人於何O林詢問時再強調「我是沒遇過喝我的這個沒感覺的」，其顯係透過上開文字而為販賣毒品或其他不法藥品之要約誘引，讓觀覽者提出買賣要約之意，且其如無販賣毒品故意，對相關詢問大可置之不理，然上訴人卻逕為應允，並進一步為毒品交易之聯繫安排，因而認上訴人於自始有販賣毒品之故意而貼圖招攬購買者，警員之詢問購買毒品並非陷害教唆，自不能以之而認本案查扣取得之證據為無證據能力等情，再稽之卷附對話擷圖、何柏林於第一審之證詞及其職務報告，並上訴人之警詢、偵訊筆錄，上訴人於何O林詢問購買G 水時固曾表明其「沒有在賣」、「如果你要，我可分點給你」，然於何O林詢問「還有其他配的嗎」等語，上訴人除回復 G水「30ml就1200」外，並即告知其身上還有「呼呼的東西啊 」，及其交易價錢、數量，嗣何O林至雙方約定交易地點時，上訴人已將甲基安非他命先置於路邊機車上供何O林取貨，而非親自拿給何O林交易，足徵上訴人已有一定程度之交易毒品經驗，始知以此手法躲避警方查緝，另上訴人於警詢、偵訊均已坦承販賣甲基安非他命之情屬實，是原判決認上訴人於本件販賣毒品之犯意非經警員挑唆而起，警方之偵查手法是釣魚偵查，而非陷害教唆，事證已明，因而於第一審傳訊調查證人何O林後，未再傳訊調查關於偵查手法一事，並無上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查，或有判決違背證據法則之違法。原判決又說明上訴人為補教老師，智識正常，其與上網詢問之何O林素不相識、未曾謀面，且上訴人有施用第二級毒品之前科紀錄，對於毒品交易查緝甚嚴，法律就此亦有重典處罰，其知之甚稔，若非交易毒品獲取利潤，上訴人豈有甘冒重罰而與何O林交易等間接證實，參以現場交易譯文，何O林於交易現場詢問上訴人「你接下來還要約嗎」，上訴人回以「現在沒有要約阿」等語，上訴人於偵訊中亦供稱其販賣甲基安非他命係要貼補其買東西花掉的錢，其最後1 次施用甲基安非他命係在警方逮捕前不久的晚上8 時許等語，足見上訴人有販毒取得價金等利潤
，以便遂行其再行購毒施用之需，整體觀察此部分證據資料，尚無上訴理由所謂上訴人當時僅係想找一夜情，想透過GOOOO帳號去認識人，故以成本價轉讓甲基安非他命與G 水予對方，算是釋出善意之情形，原判決認上訴人具有營利之意圖而為販賣，並非單純轉讓甲基安非他命，即無上訴理由所指判決不依憑證據之違背法令可言。……」。
另其他法院裁判，請參閱 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e9%87%a3%e9%ad%9a%e5%81%b5%e6%9f%a5&sys=M&jud_court=、https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CYDA%2c109%2c%e4%ba%a4%2c62%2c20201229%2c1&ot=in。
貳、基隆公務員入住違法民宿蒐證勒令停業
而此案，從本案臺灣基隆地方法院112年度簡字第2號行政訴訟判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KLDA%2c112%2c%e7%b0%a1%2c2%2c20230517%2c1&ot=in 觀之，本案法院如在認事無誤的話，本案法院係認基隆市政府在調查時，係機會提供性之誘捕偵查(即釣魚誘捕)，而且也認為「未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，係為合法取證，為法所不禁，自無禁止被告蒐集之證據使用之理」，爰判本案原告敗訴，尚不意外。
又本案行政訴訟判決之其他論述，也須注意，併予敘明。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
