文 / 楊春吉
壹、整座山67年前遭警總占有，判現占有人(軍方)剷平天山坑道還地 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1132220）
一、 拆屋還地或請求拆屋還地之訴
按拆屋還地或請求拆屋還地之訴，為目前實務上常見之問題，其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定。
又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。
是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註一）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註二）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註三）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註四）」等方面，更須著墨。
二、另有關債對於第三人之效力也須注意
又有關債對於第三人之效力，自從釋字第349號解釋：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人 仍繼繼存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」以來，實務上，有傾向「受讓人在知悉或可得而知之情形下，也應受拘束」之情形，尤其是最近，更是如此（註五）。
當然，在引用上開解釋理由書時，最高法院一○○年度台上字第一七七一號民事判決：「再按司法院大法官釋字第三四九號解釋理由書，乃針對最高法院四十八年台上字第一○六五號判例是否違憲之疑義為解釋，此觀該解釋文即明。而上開判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。故司法院大法官釋字第三四九號解釋，乃在解決共有人間訂立共有物分割或分管特約後，對受讓應有部分之第三人之拘束力。原審未說明系爭房屋使用系爭土地一、二係基於何項法律關係，遽引用上開解釋理由書，認上訴人取得系爭土地一、二之時，其上已有被上訴人所有之系爭建物，上訴人應容忍被上訴人繼續合法使用系爭土地，不得請求核定租金、給付租金及不當得利，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」之意旨，也應注意。
三、至於「舉證之所在，敗訴之所在」，尤應注意
按在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」之意旨。
四、本案分析
而此案，從本案臺灣新北地方法院110年度訴字第253號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=PCDV%2c110%2c%e8%a8%b4%2c253%2c20230426%2c1&ot=in：「……事實及理由
壹、程序方面：
一、被告法定代理人原為李O，嗣於民國111年10月1日變更為吳O益，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出國防部111年9月23日國人管理字第11102340734號令既附件為憑（見本院卷三第71至72頁），核無不合，應予准許。
二、本件於本院審理程序中，原為本件原告之許O慧於110年4月12日死亡，其繼承人為原告許O銘（下稱其名）及訴外人許O誠，有戶籍謄本、戶口名簿可憑（見本院卷一第189至191頁、第181至183頁），其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第179至180頁、第187至188頁）。又許O銘及許O誠繼承許O慧所有坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分180分之12後，旋辦理繼承登記及遺產分割，各自分得上開所有權應有部分的2分之1（即各分得系爭土地所有權應有部分180分之6），有系爭土地所有權狀可稽（見本院卷一第195頁），許O誠在被告為本件言詞辯論前，已就其繼承部分即系爭土地所有權應有部分180分之6部分撤回起訴（見本院卷一第193至194頁），則許O誠撤回起訴部分，已非本院審理範圍。但許O銘仍應就其繼承系爭土地所有權應有部分180分之6部分承受訴訟。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。又不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。查，許O銘與原告許O安（下稱其名，與許O銘合稱原告等2人）起訴聲明原為被告應給付許O安新臺幣（下同）47萬0,928元本息，及自109年12月15日起至被告將系爭土地上之地上物全部拆除及地下坑道填實，並將該土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許O安4萬9,541元，以及被告應給付許O銘47萬0,928元本息，及自109年12月15日起至被告將系爭土地上地上物全部拆除及地下坑道填實，並將該土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許O銘4萬9,541元（見本院卷一第12頁）。嗣原告等2人因許O銘繼承許O慧所有之系爭土地所有權應有部分180分之6（見本院卷一第212至213頁），以及主張回復系爭土地之原狀方式為剷平方式（見本院卷二第143頁），將起訴聲明變更為被告應給付許O安47萬0,928元本息，及自109年12月15日起至被告將系爭土地地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀並將該土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許O安4萬9,541元，以及被告應給付許O銘94萬1,856元本息，及自109年12月15日起至被告將系爭土地地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀並將該土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許家銘9萬9,082元（見本院卷二第142頁、卷三第23至24頁）。核屬原告等2人基於同一基礎事實所為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告等2人主張：伊等與許O慧原為坐落系爭土地之共有人，許O安所有權應有部分為30分之1，許O銘所有權應有部分為90分之3，許O慧所有權應有部分180分之12，嗣許O銘繼承取得許O慧所有權應有部分其中180分之6。又系爭土地自45年間即遭國防機關占用，於78年間設管為重要軍事設施管制區，國防機關在系爭土地上設置如附表一所示軍事設施（下稱系爭地上物），國防機關並將系爭地上物交由被告管理使用。嗣國防部、內政部以系爭土地設管原因消失，以106年6月1日國防部國作聯戰字第1060001204號函（下稱系爭第1204號函文）公告將重要軍事設施管制區及其禁建限建範圍予以解除管制。又被告於解除管制後，欲將系爭土地歸還予全體所有權人，同時給付自98年8月1日起至系爭土地發還之日止之補償金，但要求所有權人須簽署記載「各土地所有權人……同意軍事坑道及附屬地上建物現況點交後，由各地所有權人自行維護管理及配合後續執行補償金發放作業，並完成簽署，以明責任。」等內容之土地點交暨補償金發放同意書（下稱系爭同意書）。經伊等陳情後，國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處以109年8月13日備北工營字第1090011130號函（下稱系爭第1130號函文）回覆說明領取補償金要件必須有土地三分之二土地所有權人同意與被告辦理點交等條件。而被告既為系爭地上物之事實上處分權人，以系爭地上物無權占用系爭土地，被告自應將系爭地上物拆除，將土地恢復原狀返還伊等與其餘全體共有人，且被告在拆除及回復原狀返還系爭土地之前，應受有無權使用系爭土地之相當於租金之不當得利，被告自應給付原告等2人相當於租金之不當得利等情，求為命：㈠被告應給付許O安47萬0,928元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應給付許O安自109年12月15日起至被告將系爭土地上系爭地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀，並將占用土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許O安4萬9,541元。㈢被告應給付許O銘94萬1,856元，及自起訴狀繕本送達後至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被告應給付許O銘自109年12月15日起至被告將系爭土地上系爭地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀，並將該土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許O銘9萬9,082元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊僅係該營區的使用單位，負維護之責，非系爭地上物之所有權人，也無權對原告等2人為補償或賠償，系爭地上物所有權人係國防部軍備局（下稱軍備局），原告應向軍備局為本件請求。縱使屬伊占有系爭土地，伊為有權占有，所以伊願給付原告補償金，但非賠償。縱認伊應給付相當於租金之不當得利，伊認為不當得利計算方式，應以期間即98年8月1日起至110年12月31日止，以系爭土地之登記面積即17863.44平方公尺，乘以原告等2人所有權應有部分，乘以申報地價年息5％來計算。而原告請求每年應給付部分應以109年12月15日起算至返還系爭土地之日為止即可，不需再加入系爭地上物全部拆除剷平回復原狀等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：
㈠伊等與許O慧原為坐落系爭土地之共有人，許O安所有權應有部分為30分之1，許O銘所有權應有部分為90分之3，許O慧所有權應有部分180分之12，嗣許O銘繼承取得許千慧所有權應有部分其中180分之6，現登記所有權應有部分為180分之12，有系爭土地登記第一類謄本、戶籍謄本、戶口名簿、系爭土地所有權狀可憑（見本院卷一第77至86頁、第189至191頁、第181至183頁、第195頁）。又系爭地上物現占有系爭土地面積全部，有北部地區後備指揮部107年度坑道指揮所暨附屬物安全鑑定報告書（下稱系爭報告書）、現場照片可考（見本院卷一第35至39頁、第87至147頁、卷二第187至195頁），應堪認定。
㈡原告主張被告為系爭地上物之管理使用人，事實上占有系爭土地，自應負有給付相當租金之不當得利之責等語，被告辯以其僅係該營區的使用單位，負維護之責，軍備局才是系爭地上物之所有權人，伊並無不當得利，也無權對原告等2人為補償或賠償，原告應對軍備局提起本件訴訟云云。經查，本院函詢國防部軍備局有關系爭地上物是否屬於軍備局所有，補助及賠償事宜由何單位處理等問題（見本院卷一第207頁、卷二第99頁），軍備局工程營產中心先以110年9月7日備工土獲字第1100014208號函覆說明：「按業務權責劃分，國軍營產資訊帳籍列管之土地、房屋、建築物，謂之國軍不動產，由國防部軍備局負責不動產業務之協調、處理、管制、政策建議，查「天山坑道指揮所」坐落中和區秀峰段37地號土地，地上建物、軍事設施，屬作戰部門列管之作戰工事，且國軍營產資訊帳籍未列管，非國防部軍備局管有之不動產範壽，應由列管使用單位北區後備指揮部業管權責負責。三、有關本案相關補償作業係以北部地區後備指揮部與土地所有權人達成現地點還協議簽訂同意書後，由國防部軍備局協助申請預算後辦理補償費發放；倘北部地區後備指揮部未能與土地所有權人達成協議，相關補償或賠償，仍應該部循序呈報國防部核定辦理。」（見本院卷二第5頁），再以110年12月13日備北工營字第1100010838號函覆：「……二、本案貴院函詢事項，查明情形分述如下：㈠案内「天山坑道指揮所」地上建物、軍事設施，屬作戰部門列管之作戰工事，且國軍營產資訊帳籍未列管，非國防部軍備局管有之不動產範疇。㈡按業務權責劃分，國軍營產資訊帳籍列管之土地、房屋、建築物，謂之國軍不動產，由國防部軍備局負責不動產業務之協調、處理、管制、政策建議，查案内作戰工事應由北區後備指揮部依業管權責負責處理。㈢上開建物及軍事設施，屬北部地區後備指揮部列管之作戰工事。」（見本院卷二第107頁），足見系爭地上物屬作戰部門列管之作戰工事，非軍備局組織法第8條所指國防部軍備局管有之不動產範疇，且系爭地上物係由被告管理使用，被告並以系爭地上物占用使用系爭土地中。再參以被告亦自承「（問：系爭土地所在位置是否一般民眾都可以進入？)申請就可以進入。」(見本院卷二第138頁），益見被告可以負責管制民眾進出系爭土地。準此，被告既為系爭地上物之事實上處分權人，並以系爭地上物占用使用系爭土地中，則原告以被告為本件之被告，核屬無誤，是被告前開辯詞，並不可取。雖被告聲請向國防部戰略規劃司就究係軍備局或被告為本案天山坑道指揮所之管理機關乙事函詢部分（見本院卷三第124頁），然被告為系爭地上物之管理機關，已詳述如前，亦經本院函詢軍備局如前，核無再次函詢國防部戰略規劃司之必要，併此敘明。若被告應負民事上相當於租金之不當得利之責，國防部內部機關如何編列預算或如何給付金額，實屬政府機關內部協調問題及後續執行問題，但此情與被告現為系爭地上物之事實上處分權人乙情無關，附此敘明。
㈢按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分有明定。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查，被告以系爭地上物占用系爭土地面積全部，業如前述，揆諸前開說明，應由被告就占用權源之事實，負舉證責任。又原告主張系爭土地自45年間即遭政府軍事機關占用，期間興建系爭地上物，政府機關於106年6月1日解除管制等情，並提出被告102年6月28日後北勤管字第1020003921號函、系爭第1204號函文為證（見本院卷一第31至33頁），又經本院多次請被告提出自45年起有權占有之證據資料，被告迄今未能提出相關證據（見本院卷三第92頁、157頁）；此外，被告迄今亦未能提出其有權占有系爭土地之證據，則原告主張以系爭地上物無權占用系爭土地等語，自屬有據。
㈣次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。且按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條、土地法第148條規定，上述土地價額係指法定地價，亦即土地所有權人依土地法所申報之地價而言。又按基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：
⒈原告等2人與許千慧原為坐落系爭土地之共有人，許育安所有權應有部分為30分之1，許家銘所有權應有部分為90分之3，許千慧所有權應有部分180分之12。嗣許家銘繼承許千慧所有之系爭土地所有權應有部分180分之6，現持有系爭土地所有權應有部分180分之12，業如前述。又系爭地上物無權占用系爭土地，已如前述，復參以被告不爭執以占有面積17863.44平方公尺來計算自98年8月1日起至系爭土地發還之日止之相當租金之不當得利等情（見本院卷三第25頁）。則被告無權占有系爭土地而受有利益，致原告等2人受有相當於租金之損害，原告等2人依不當得利之法律關係，請求被告給付自98年8月1日起算至109年12月14日止之相當於租金之不當得利，以及自109年12月15日起算之每年相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉雖被告辯以自109年12月15日起算之每年相當於租金之不當得利，應算至返還土地之日止即可，原告主張應將系爭地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀並將該土地返還予全體所有權人之日為截止日，為無理由云云。惟查：
⑴系爭土地原本並無興建系爭地上物，因被告以系爭地上物無權占有系爭土地，被告依民法第767條第1項前段規定，本應將系爭地上物拆除後，將系爭土地回復原狀返還予原告等2人及其餘全體共有人，自可認被告應將系爭地上物全部拆除後，始屬完成回復系爭土地原狀之責。
⑵被告復以其已依歷年與土地所有權人召開協調會會議決議辦理系爭地上物拆除及坑道封存工程，且竣工驗收合格，其已將系爭土地恢復原狀返還所有權人云云，並提出行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）106年11月1日水保監字第1061858687號函、北區後備指揮部109年「前外挖子軍事管制區天山坑道填實可行性評估」研討會會議紀錄（下稱系爭會議）為其主要論據（見本院卷二第177至179頁、第205至209頁）。雖系爭會議紀錄表決議：「二、有關天山坑道採全面性破壞復原方式填實，恐涉及危安因素，經各方研討均不建議其作法，故仍以片面性出、入口封存施作為宜，承辦單位應與土地所有權人多方協商，期以獲取共識。三、坑道填實工程非短期可執行完畢，有關施作細節、專家評鑑及後續行政程序申報均需依法辦理，而目前尚餘13筆土地未達土地法第34之1條所規範要點（需三分之二面積土地所有權人同意），應賡續協調土地所有權人同意點收土地，俾辦理後續補償金發放作業，以維土地所有權人權益。」（見本院卷二第209頁），然經本院函詢參與上開會議之專家學者興O工程顧問股份有限公司（下稱興O公司），興O公司於111年4月15日以興利字第1110000221號函表示：「本公司該員表示僅就當日至現場會同主辦單位及相關機關代表勘查『天山坑道』回填及水土保持、地下及地上工事拆除初步會勘，基於專業經驗提供個人意見（詳如會議紀錄），供主辦單位參考。依建築技術規則施工篇第262條規定略以：『……四、有危害安全之礦場或坑道：㈠在地下坑道頂部之地面，有與坑道關連之裂隙或沈陷現象者，其分布寬度二側各一倍之範圍。㈡建築基礎（含椿基）面下之坑道頂覆蓋層在下表範圍者……』本案坑道既經專業技師評估結構功能尚屬良好，則非屬『有危害安全之礦場或坑道』之情形，另現行亦無相關法規要求既有坑道需完整拆除之規定，先予說明。四、經查旨揭案紀錄之主席結論二、『有關天山坑道採全面性破壞復原方式填實，恐涉及危安因素，經各方研討均不建議其作法，故仍以片面性出入口封存施作為宜，承辦單位應與土地所有權人多方協商，期以獲取共識。』，即清楚表明為各方研討均不建議，採共識結論。」（見本院卷二第241頁），足見興O公司僅係參與初步會勘後，提供個人意見供承辦單位參考，經共識決方式進行決議，該決議過程並非專業鑑定，自難為有利被告之認定。況經本院多次曉諭被告應就本件恢復原狀之方法應進行鑑定，被告均稱無經費進行鑑定、暫時不聲請鑑定等語（見本院卷三第92頁、第158頁、第166頁）。是被告抗辯其已辦理系爭地上物拆除及坑道封存工程，且竣工驗收合格，其已完成將系爭土地恢復原狀返還所有權人之責云云，並不可取。
⑶又水土保持局於106年10月24日勘驗後，以上開水保監字第1061858687號函提及「坑道封存」乙事（見本院卷第178頁），但水土保持局於111年4月15日以水保監字第1111831848號函覆本院表示：「依水土保持法第12條規定，於山坡地從事該條第1項各款行為，水土保持義務人應先擬具水土保持計晝送主管機關審核後實施，其中包含『其他開挖整地』之行為。本局前於106年10月24日辦理『北部地區後備指揮部函有關坑道上建物人工拆除及運送及新建圍籬是否需擬具水土保持計晝案』現勘，就坑道部分，係以坑口封存方式處理，故未涉及其他開挖整地。所詢旨揭坑道，係屬地下設施，如欲剷平或拆除，恐難避免涉及開挖整地行為，故應有前開水土保持法第12條規定之適用。」（見本院卷二第243頁），足見水土保持局僅係表示坑道剷除需擬具水土保持計畫，並無表示不可剷除坑道之情，是被告執此為前開辯詞，亦不可取。
⑷基上，被告前開辯解，均不可取，業如前述，則被告應給付原告等2人自109年12月15日起算之每年相當於租金之不當得利，自應以被告將系爭土地上系爭地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀，並將該土地返還予全體所有權人之日為截止日。
⒊又原告主張應以土地申報地價年息8％計算本件相當於租金之不當得利等語，被告辯以土地申報地價年息5％計算為妥等語。查，系爭土地位於新北市中和區景平路與環河東路5段交叉路口附近，附近有捷運景平站、快速道路，交通上便捷，有GOOGLE平面圖、現場照片可查（見本院卷三第33至59頁），兼衡國防部對其餘共有人發放之補償金均以系爭土地申報地價年息5％核算，則本院基於平等原則之考量下，認本件依系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利，尚屬允適，則原告前開主張，自無可取。
⒋準此，被告獲得如附表二、三所示相當租金之不當得利（計算式詳附表二、三）。是原告等2人依民法第179條規定，請求被告應給付如附表二、三所示相當於租金之不當得利金額，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，原告等2人依民法第179條規定，請求被告應給付 許O安29萬4,237元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月21日（送達證書見本院卷一第63頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，另應自109年12月15日起至被告將系爭土地上系爭地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀並將占用土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許育安3萬0,963元部分；以及請求被告應給付許O銘58萬8,478元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月21日（送達證書見本院卷一第63頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，另應自109年12月15日起至被告將系爭土地上系爭地上物全部拆除及地下坑道剷平回復原狀並將該土地返還予全體所有權人之日止，按年給付許家銘6萬1,927元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告等2人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告等2人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。……」觀之，本案法院如在認事上無誤的話，因本案被告就「其有何合法占有權源」此有利於己之待證事實未能舉證或雖有舉證但為本案法院所不採，因而為本案法院判須返還該無權占有之物予全體共有人(民法第821條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=821 )，尚不意外。
至於有關「占有連鎖」之近來實務裁判，得參閱臺灣板橋地方法院111年度重訴字第38號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CTDV%2c111%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c38%2c20230426%2c1&ot=in 等。
貳、訴願之客體、類推適用推定租賃及本案分析
又依訴願法第1條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030020&flno=1 及第2條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030020&flno=2，人民提起訴願，須有「違法或不當之行政處分」或「依法申請之案件，逾法定期間應作為而不作為」為前提，如僅是依民法第767條第1條前段及民法第179條以下之規定，向現占有人所為請求返還遭無權占有之所有物及不當得利，因係私權爭議，並無前揭所提訴願之前提，本案新聞報導 https://udn.com/news/story/7323/7171697?utm_source=udnnews&utm_medium=fb&fbclid=IwAR39ykENWCkDj2MZEorDCxsEW2RQOCrDtx-u5WQrxdjo0u3X6iUvfL_oNE0 內的當事人擬提起訴願，恐將遭駁回。
至於類推適用民法第425-1之規定者，得參酌最高法院101年度台上字1643號民事判決等。
[註解]
註一：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。
註二：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃利記、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。
註三：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。
註四：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。
註五：最高法院一○二年度台上字第五○○號民事判決：「原審審理結果，以：按公寓大廈之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者而言；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第三條第四款、第九條第一項分別定有明文。而所謂另有約定者，包括同法第三條第五款所定共用部分經約定供特定區分所有權人使用之約定專用部分在內。是公寓大廈之共用部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人所管理使用，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，若受讓人對於分管契約之存在係明知或可得而知之情形，應受分管契約之拘束。…」、一○○年度台上字第一六三六號民事判決：「上訴人既僅係向原中崙段一三三地號土地所有人借地建屋，前開土地既經多次分割出面積三十一平方公尺之七○五地號土地，而輾轉由林由美於八十年二月六日取得，上訴人未舉證證明林○美自始知悉或可得而知該使用借貸關係並予同意，或有其他合法占用之權源，上訴人自不得據前開土地使用權證明書，對抗林○美，據以主張其有占有使用七○五地號土地之權利。…」等可資參照。
