文 / 楊春吉
壹、行政院會通過個資法修正草案，非公務機關洩個資最高罰千萬 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1128082）
按111 年憲判字第13號判決 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=309956 謂「……案由：聲請人因個人資料保護法事件，認最高行政法院 106 年度判字第 54 號判決，所適用之個人資料保護法第 6 條第 1 項但書第 4 款規定等，有違憲疑義，聲請解釋憲法。
主文：一、個人資料保護法第 6 條第 1 項但書第 4 款規定：「有關病歷、醫療、基因……健康檢查……之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：……四、公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生……之目的，為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。」與法律明確性原則、比例原則尚屬無違，不牴觸憲法第 22 條保障人民資訊隱私權之意旨。
二、由個人資料保護法或其他相關法律規定整體觀察，欠缺個人資料保護之獨立監督機制，對個人資訊隱私權之保障不足，而有違憲之虞，相關機關應自本判決宣示之日起 3 年內，制定或修正相關法律，建立相關法制，以完足憲法第 22 條對人民資訊隱私權之保障。
三、就個人健康保險資料得由衛生福利部中央健康保險署以資料庫儲存、處理、對外傳輸及對外提供利用之主體、目的、要件、範圍及方式暨相關組織上及程序上之監督防護機制等重要事項，於全民健康保險法第 79 條、第 80 條及其他相關法律中，均欠缺明確規定，於此範圍內，不符憲法第 23 條法律保留原則之要求，違反憲法第 22 條保障人民資訊隱私權之意旨。相關機關應自本判決宣示之日起 3 年內，修正全民健康保險法或其他相關法律，或制定專法明定之。
四、衛生福利部中央健康保險署就個人健康保險資料之提供公務機關或學術研究機構於原始蒐集目的外利用，由相關法制整體觀察，欠缺當事人得請求停止利用之相關規定；於此範圍內，違反憲法第 22 條保障人民資訊隱私權之意旨。相關機關應自本判決宣示之日起 3 年內制定或修正相關法律，明定請求停止及例外不許停止之主體、事由、程序、效果等事項。逾期未制定或修正相關法律者，當事人得請求停止上開目的外利用。
五、其餘聲請部分，不受理。……」。
又個人資料保護法第48條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=I0050021&flno=48 所定罰鍰，確實過低，大部分與其所獲利益不成正比，爰觸犯本條者雖遭罰緩，但仍是屢犯之，為有效遏止或減少此非法行為，自應在符合比例原則、法律保留原則等憲法上法律原則之要求下，依中央法規標準法第20條等相關規定，修正本條規定，提高罰則。
爰本新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E9%99%A2%E9%80%9A%E9%81%8E-%E5%80%8B%E8%B3%87%E6%B3%95-%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%8D%89%E6%A1%88-%E9%9D%9E%E5%85%AC%E5%8B%99%E6%A9%9F%E9%97%9C%E6%B4%A9%E5%80%8B%E8%B3%87%E6%9C%80%E9%AB%98%E7%BD%B0%E5%8D%83%E8%90%AC-044606263.html 內所言：「
一、為了符合去年(111年)8月12號憲法法庭宣示第13號判決，要求相關機關應於3年內完成個資保護獨立監督機制，並為了解決目前個資法分散式管理下實務監管問題，且與歐、日、韓等國際趨勢接軌，加上近期非公務機關保有個人資料外洩事件，引發社會大眾高度關注，外洩的個人資料也容易遭到不法集團不當使用，甚至精準地針對個人資料當事人進行詐騙，因此進行修法。
本次修正草案增訂第1條之1，明定個資法主管機關為個人資料保護委員會，自這委員會成立之日起，屬中央目的事業主管機關、地方政府等權責事項，改由此委員會管轄。
二、另由於現行《個資法》罰鍰規範，各界普遍反映罰責過低，另為了提升業界對於個資保護的重視，修正第48條，明定非公務機關違反安全維護義務者，處新台幣2萬元以上、200萬元以下罰鍰，並令其限期改正，屆期未改正者，按次處新台幣10萬元以上、1,000萬元以下罰鍰；情節重大者，處新台幣10萬元以上、1,000萬元以下罰鍰，並令限期改正，屆期未改正者，按次處罰。」。
本文原則上，予以贊同。但依111年度憲判字第13號判決之意旨，尚有全民健康保險法等相關法令須在期限内修正之，也須注意。
貳、政府採購之債務不履行及履約爭議
就此等事項，在從「新竹棒球場違法先行使用疑義」「新竹兒童探索館履約爭議」到「八德運動中心天花板倒塌事件」~政府採購驗收、債務不履行及停權處分 https://www.lawtw.com/archives/1104857 一文中提及：「
壹、政府採購法之法律原則及兩階段理論
就此，在桃園八德運動中心天花板改造工程剛完工，918地震後就倒塌！https://www.lawtw.com/archives/1102149 一文提及：「
一、政府採購法之法律原則
(一)政府採購法第6條第1項及第2項，共明定了「公平合理原則」「公益原則」「平等原則(合理差别待遇)」及「適正裁量原則」。
(二)此四項法律原則，因位於總則，故不論採購金額、採購類别、決標前後，只要係機關辦理採購，均有適用。
(三)與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」；而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。
(四)惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
(五)所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。
(六)換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
二、違約金、終止(解除)契約、[wiki]損害賠償[/wiki]及保固責任等法律效果之約定
(一)按政府採購，係採兩階段理論，決標前係公法性質，走異議、申訴、行政訴訟之救濟途徑，决標後，除停權處分外，係私法性質，循仲裁、民事訴訟之救濟管道。
(二)故有關政府採購契約之法律性質，大部分均為民事契約，在該政府採購契約內，未約定或有約定但因違反公平合理原則、公益原則、平等原則、誠信原則、公序良俗等因而無效時，除依政府採購法所明定之法律原則等相關規定去補充外，依政府採購法第3條後段之規定，應依民法相關規定補充之。
(三)即有關違反當事人間所約定義務之法律效果，例如懲罰性違約金(註一)、終止(解除)契約、損害賠償等，均得在公平合理原則、誠信原則等下，基於契約自由原則為約定。保固責任條款之約定也同。
(四)又政府採購驗收合格前，定作物之危險及負擔(民法第508條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=508），除「當事人間另有約定」外，應由承攬人負擔。但驗收合格後，當事人間如有保固責任之約定，除該約定違反公序良俗等因而無效外，自應從其約定。
三、桃園八德運動中心天花板剛完工，就因918地震倒塌
而此，從本案新聞報導 https://udn.com/news/story/122682/6622853?from=udn-catelistnews_ch2 之內容觀之，此天花板如剛完工尚未驗收合格，除「當事人間另有約定」外，該定作物因918地震倒塌後之修復，自應由承攬人負擔；但如已驗收合格，則須先釐清「此倒塌之原因」，係「設計或施工有瑕疵」或「僅因918地震此不可抗力」所致?始得再依保固責任相關約定(其中，是否係該保固責任之範圍之釐清，至為重要)或其他相關約定與規定為之。
至於本案有無人謀不臧情事，自應依法詳查。」。
貳、決標後履約與債務不履行
又決標後之採購契約，因係民事契約，爰如履約有債務不履行情事，自得依債務不履行之相關約定及規定為之；又債務不履行之事項，在「世基生醫」控「中研院」違反「專屬授權契約」，已提「債務不履行」損害賠償？https://www.lawtw.com/archives/1094540 一文也提及：「
壹、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱[新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
貳、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則、公序良俗、強行規定之效力規定等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就」或「有情事變更情事」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之），向債務人請求之。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://finance.ettoday.net/news/2303363，世基生醫控中研院違反「專屬授權契約」，雖提債務不履行損害賠償訴訟；惟得否如願，恐仍須面臨下列問題。
一、系爭專屬授權契約是否成立?是否有效?如已成立且生效，須給付之條件是否已滿足，而須給付?是否已依約或依法解除?有無情事變更情形?
二、契約內之約定條款，是否因違反公序良俗、誠信原則、強行規定之效力等因而無效?
三、中研院有無可歸責之事由，因而未依債之本旨向世基生醫給付?
四、債務不履行損害賠償之範圍，民法並未明定，目前實務上，仍依民法第216條為之。是世基生醫所請求之損害賠償金額，有無依約、其他法律規定及民法第216條為之?
五、世基生醫如也有依約請求違約金，請求之違約金數額有無過高?是否因而須酌減至相當金額?
六、舉證之所在，敗訴之所在；世基生醫得否依民事訴訟法第277條等有關規定，舉證之並為法院所採，而實現其利益?
七、中研院有如反訴，世基生醫也須面臨「反訴之戰」。
八、其他問題。」。
參、停權處分與債務不履行
至於屬公法性質之停權處分，則明定於政府採購法第101條：「(第一項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。(第二項)廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項規定。(第三項)機關為第一項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。(第四項)機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」、第102條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=102、第103條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=103 及政府採購法施行細則第109-1條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030058&flno=109-1 至第112-1條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030058&flno=112-1。
其中，政府採購法第101條第1項第12款有關「情節重大」之認定，則須從第101條第4項之規定。
又因從前揭規定可知，債務不履約情事也會成為停權處分之事由，爰停權處分究係行政處分或行政罰或其他不利益處分?有了此爭議。就此，筆者自94年以來均係認為「須分依政府採購法第101條第1項各款所定事由及個案性質，而各别認定之」。
肆、新竹兒童探索館債務不履行及停權處分
而此案，從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/4079282 之內容觀之，本案招標機關即認「本案得標履約廠商有債務不履行及政府採購法第101條第1項第12款所定情事」，則本案招標機關自應依債務不履行相關約定及相關規定，「解除契約或終止契約」「請求違約金、損害賠償」及「給付已完工部分之報酬或價金」，並依政府採購法第101條第1項第12款、第102條、第103條及其施行細則第109-1條至第112-1條之規定，對該廠商為停權處分。
如該廠商對招標機關前揭債務不履行情事之處理，有所爭議(此項為履約爭議)，得依仲裁法相關規定提付仲裁或依政府採購法第85-1條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=85-1 及採購履約爭議調解規則 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030108 聲請調解，於調解不成立後，再訴請民事庭裁判；如對前揭停權處分有爭議，則須依政府採購法第102條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=102 提起異議及申訴，之後再依行政訴訟法提起行政訴訟。
伍、新竹棒球球違法先行使用疑義及八德運動中心天花板倒塌事件
至於「新竹棒球場違法先行使用疑義 https://www.lawtw.com/archives/1093759」及「八德運動中心天花板倒塌事件」，不知新竹市政府、桃園市政府、檢調及監察院，處理了如何?……」。
參、數位身分證卡關，10億元誰賠？政院回應了！專家實測指出資安問題所在
根據2023年5月8日之報載 https://tw.stock.yahoo.com/news/%E6%95%B8%E4%BD%8D%E8%BA%AB%E5%88%86%E8%AD%89%E5%96%8A%E5%8D%A1-10%E5%84%84%E5%85%83%E5%85%A8%E6%B0%91%E8%AA%8D%E8%B3%A0-%E5%B0%88%E5%AE%B6%E5%AF%A6%E6%B8%AC%E5%BE%8C%E7%99%BC%E7%8F%BE%E8%B3%87%E5%AE%89-%E6%87%89%E7%94%A8%E9%9D%A22%E7%97%9B%E9%BB%9E-034820736.html，數位身分證（New eID）原預計在2020年10月推出，卻因新冠肺炎疫情延後，且加上資安風險、隱私保護疑慮未解，計畫被迫喊停。相關廠商向政府求償5.26億元，若加上已採購機器和場地費及維持運轉的空調費用5.24億元，本周五（12日）中央印製廠將與廠商展開第5次求償協調會，若協調破局，總計逾10億元費用將由全民買單。
對此，行政院代理發言人羅秉成今（8）日表示，有關新式身分證相關政策的後續推動事宜，於個資獨立機關成立後，政府會再就政策面、資安面、法制面及應用面進行跨部會意見整合。
羅秉成指出，面對境外對我資安攻擊日烈，而國人對個人資料保護之要求也更高，相關學者專家、公民團體及立法委員也提出諸多意見，尤其憂心來自境外敵對勢力各種資安攻擊的威脅滲透，並倡議需先建立個資保護的獨立監督機制等配套，亟須審慎評估推動此項政策。行政院於2021年1月21日第3736次院會決定暫緩換發新式身分證計畫，待凝聚社會共識，並研議完備法制及相關政策配套後再推動。
一張小小的晶片數位身分證，為何掀起逾2,000位的中研院學者、大學教授及資安從業人員連署反對換發？以下為《數位時代》2021年6月採訪報導：
過去政府單位曾形容，數位身分證就像一把開啟政府各項線上服務的「萬能鑰匙」，推動台灣朝向數位國家、智慧政府發展。參與內政部進行數位身分證測試任務的台科大資安中心主任查士朝表示，原本政府只是單純想發一張有自然人憑證的身份證，但後來將T-Road（政府機關資料交換與介接機制）納入，又想整合駕照、健保卡等一卡多用功能，「政府野心太大了，一但這把萬能鑰匙出問題，後面衍生的問題就會很多。」
雖然內政部長徐國勇曾說，「卡片的晶片是台積電做的」，請大家安心，但民眾黨立委高虹安指出，數位身分證會產生的資安問題，不是只有晶片本身，背後還牽涉到後端的資料庫、讀取系統，以及傳送民眾個資的過程及保存，都需考量資安風險。
資安面防駭能力不足、應用面不夠便利，數位身分證的2大困難
回顧身分證發展史，現在人手一張的第六代身分證為2006年換發，但防偽造保固早在2016年已過期，2017年政府著手規畫換發第七代身分證——數位身分證，並從紙本接軌到國際潮流的晶片身分證。
晶片身分證的防駭能力，首先受到專家挑戰。查士朝表示，數位身分證的晶片技術行之多年，要被攻破不是容易的事，但晶片有NFC（近距離無線通訊技術）功能，無線讀取確實有風險。
在內政府規畫的數位身分證，晶片內個人資料分成4區保護，分別是戶籍地區、公開區、加密區、自然人憑證區，前兩區開放插卡及感應讀取，後兩區僅能插卡讀取。
在「公開區」存有姓名、統一編號、出生日期、戶籍地址等資料，透過輸入卡號或機讀碼即可讀取個資，且無連錯3次鎖卡的保護機制，「當駭客只要用超強功率的無線電，透過暴力破解，就可以知道你家裡住哪裡、叫什麼名字，這是蠻高的資安風險。 」查士朝經重重測試，才發現此漏洞，不過要一般人要破解沒這麼容易，光是取得設備可能就需要數百萬元以上。
在國外，即便是全球數位身分證典範國愛沙尼亞，2007年曾受到俄羅斯駭客的大規模攻擊，導致當時政府、銀行及許多網站停擺；德國也不例外，2018年被資安業者發現，數位身分證的線上驗證程序有漏洞，駭客可以假冒他人身分存取網路服務。……
就此，本文認為，數位身分證之發行，確實涉及隱私權等人民權利與自由之保障，如果沒有完善之資訊安全措施，則人民個人資料將因數位身分證之發行，更容易洩漏，為保障人民之隱私權，在尚未完善資安措施之前，自不宜率意發行數位身分證，加上，法務部已依111年憲判字第13號判決之意旨，提出設置「個人資料保護委員會」等事項之個人資料保護法修正草案，爰暫緩數位身分證之發行，本文仍予贊同。
至於本案政府採購之債務不履行與履約爭議，自應依前揭文(本文貳部分)所揭示之法令及相關說明為之；只是這約10億元公帑的浪費，恐打水漂?又有那些人及那個政黨須為此「負成敗之責」?
[註解]
註一:違約金相關問題
(一)按涉違約金者，有「違約金種類（註二）」、「違約金是否相當（註三）」、「違約金是否過高（註四）」、「違約金過高之闡明（註五）」以及「違約金支付之前提（註六）」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註七）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註八）。
註二：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註三：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註四：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註五：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註六：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註七：最高法院51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註八：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
