文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4261939
壹、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
貳、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，不論明示或默示，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(民法第153條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=153 參照；以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
又所謂默示之意思表示，效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院29年渝上字第762號判例：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」及臺灣高等法院111年度上易字第281號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c281%2c20221214%2c2&ot=in 等相關實務裁判之意旨，可資參照。
參、契約變更
另原契約內容，除「法律另有禁止規定或另有特約不得變更(這些禁止規定或特約，是否分别違憲或違反誠信原則等因而無效，當事人也須思考)」外，當事人間非不得基於契約自由原則而變更。
而合法有效變更後之相關約定之條款，當事人間自應從其約定，契約後更前之原契約內容，再也不受其拘束；即當事人之一方，如已依合法有效之契約變更後之相關約定條款為之，另一方再以契約變更前之原契約內容，主張其有債務不履行情事，並依債務不履行相關約定及相關規定為之，自係無據；本案也同。
肆、家庭戲院在那?交屋後怒告「廣告不實」
爰本案臺灣高雄地方法院111年度訴字第856號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c856%2c20230314%2c1&ot=in：「……事實及理由
甲、程序事項
原告黃O志、楊O丞、戴O芬、林O菁、姚O城、蔡O庭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
一、原告黃O志、楊O丞、戴O芬、林O菁、姚O城、蔡O庭經合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，惟其等與陳O宏均主張：原告黃O志、楊O丞、陳O宏、戴O芬、林O菁、姚O城、蔡O庭（下稱原告等7人）向被告購買(含受讓訴外人李O瀅、徐O摯、許O岳權利義務部分)如附表所示位於高雄市○○區○○○路000號之「大悅」大樓房屋，並簽立「興富發大悅房地預定買賣契約書暨買賣契約之個別磋商條款、協議書、特約條款」（下稱系爭契約）；然依兩造簽立之系爭契約條款所附之「屋頂平台及屋突層公設平面圖」(下稱附圖）標示「A」位置應設置樓梯（下稱系爭樓梯），且依被告銷售大悅大樓房屋時，其提供予看屋消費者閱覽如附件所示廣告（下稱系爭廣告）宣稱：「SkyClub」精采設施包括「家庭劇院…休憩亭•戶外用餐區•KTV包廂…」等公共設施；顯見被告有依附圖圖面所示施作系爭樓梯，及依系爭廣告內容施作「休憩亭」、「戶外用餐區」（下稱系爭公共設施）之義務；又被告業已於107年9月11日取得大樓使用執照，依系爭契約第21條第2項約定，被告應於108年3月11日完成系爭公共設施、系爭樓梯，惟被告迄今仍未完成，自應負給付遲延責任；再依系爭契約第20條第1項、第21條第2項之約定，完成系爭公共設施、系爭樓梯之日期與交屋期限一致，被告逾期未完成系爭公共設施、系爭樓梯應依交屋期限約定計算遲延利息，原告等7人雖已給付買賣價金完畢，願自108年3月12日起迄今，以3萬元計算遲延給付之[wiki]損害賠償[/wiki]及將來以每年1萬元計算遲延給付之損害賠償等語。為此，爰依系爭契約之約定，及民法第229條第1項、第231條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告等7人各3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起至施作系爭公共設施（即休憩亭、戶外用餐區）、系爭樓梯竣工止，按年於每年1月10日前給付原告等7人各1萬元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間就公共設施區域之「二次施作項目」均簽訂個別磋商條款，不受系爭廣告内容之拘束，因此大悅大樓頂樓屋突公共設施之二次施工項目應視兩造間之特約條款、個別磋商條款約定內容而定；又被告實際上已依約設置休憩區，並購置休閒涼椅、餐桌（椅）等物品放置於休憩區，而兩造簽訂之特約條款並未約定野餐區設置桌椅數量，而是授權被告依現場狀況為規劃，此見個別磋商條款第12條、特約條款第1條、第2條第2項之約定即明，是以原告等7人主張系爭公共設施尚未設置，自不足採；再上、下層之樓梯為建築主體結構之一部分，應以竣工圖為主，大悅大樓既已於107年9月11日取得使用執照，當已合法設置樓梯，至原告等7人於附圖所標示之「A」位置（即系爭樓梯），並非上、下層之通道，不可能另外設置樓梯，被告應無給付之義務；另被告為回饋大悅大樓，而於109年1月21日向大悅大樓管理委員會（下稱大樓管委會）建議依大悅大樓現狀，另增設一處涼亭休憩區（下稱系爭回饋設施），此屬公設點交後之回饋項目，且施作地點在公共區域之頂樓屋突，此應經過大樓管委會同意方能進行施工，然大樓管委會並未同意，被告自無違反契約履行義務；況系爭回饋設施屬對於大悅大樓全體區分所有權人之「好意施惠」，大樓管委會既不同意施作，自不形成意思表示合致下之契約履行義務，原告等7人請求被告賠償，顯無理由；縱認被告所提系爭回饋設施之建議已成為契約給付義務內容，然大樓管委會既不同意被告施作，亦不可歸責於被告，即無遲延責任可言；若認被告有遲延責任，其請求亦應屬共有債權之行使，亦應得共有人及其應有部分均過半數之同意，始得合法行使，原告等7人卻以個別共有人為全體共有人共有權利之請求，且向自己為全部之給付，於法不合；另專有部分之點交與公設點交係屬二事，原告等7人卻以房屋點交之日作為公設點交之日，並以此為遲延給付之起算日，原告等7人所認實有誤解，其主張顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、原告陳O宏、被告不爭執事項（院卷頁170-171）
㈠原告黃O志受讓訴外人李O瀅、原告陳O宏受讓訴外人徐O擎、原告O芬則受讓配偶許O岳與被告間簽訂之系爭契約。
㈡原告等7人分別向被告購買大悅大樓A9-28F、A3-19F、A5-14F、A2-28F、A5-8F 、A5-12F、A9-5F房地，雙方於簽訂系爭契約時，特別約定原告同意於主管機關核准使用執照後，進行二次工程，並將大悅大樓1樓防災中心規劃為信箱區、會議室；屋頂平台及屋突1樓樓梯間、屋突2樓機房空間規劃為曬衣區、休憩區、淋浴區、KTV 室等公共設施，且若遭主管機關罰款或命令拆除，由原告等7人及大樓管委會自行處理。
㈢原告等7人分別購買之A9-28F、A3-19F、A5-14F、A2-28F、A5-8F 、A5-12F、A9-5F房地均已交屋完畢。
㈣大悅大樓管委會於108年8月9日成立，該大樓公共設施，業已點交予該大樓管委會。
四、兩造爭點
依兩造主張答辯內容，本件應審究之爭點為：㈠原告以被告違反系爭契約之約定，請求被告各給付3萬元，有無理由？㈡原告主張系爭公共設施、系爭樓梯竣工前，被告應按年於每年1月10日各給付1萬元予原告，有無理由？
五、本院之判斷
㈠原告以被告違反系爭契約之約定，請求被告各給付3萬元，有無理由？
1.本件依原告所提其等與被告簽立之系爭契約（即興富發大悅房地預定買賣契約書暨買賣契約之個別磋商條款、協議書、特約條款），除原告7人各別買受之房屋門牌號碼、樓層及面積、車位等項目不同外，各該房地預定買賣契約所載條款、個別磋商條款及協議書、特約條款內容均相同等情，業經原告陳明在卷（院卷頁36），先予敘明。
2.本件依兩造簽立之特約條款第1項之約定，就大悅大樓共有部分，有施作建造執照工程以外之他項工程，乙方（被告）保有設計、選材及變更之權利，甲方（原告）清楚瞭解並同意，該他項工程係屬變更使用用途工程，不符建築相關法令，而依該特約款第2項第2款之約定，甲方（原告）同意原建造執照核准之屋頂平台及屋突1樓梯間，屋突2機房空間，規劃為曬衣區、休憩區、廁所、淋浴間、KTV室等公共設施（即附圖），此有該特約條款附卷可查（雄補卷頁101、113、221、417、539、661、784）。
3.又觀諸卷附大悅大樓頂樓及屋突現況照片，並比對附圖（審訴卷頁67-71；院卷頁137、141下方），可知被告已於大悅大樓頂樓游泳池旁設放桌椅、躺椅等設施，提供該大樓住戶（含原告等7人）使用；其次原告主張應設置系爭公共設施位置，及於附圖「A」所標示應設置系爭樓梯位置處，均已有安裝排煙機、抽水設施、水塔、管線等公共設施，而依前開特約條款之約定，被告就前開特約條款約定公共區域之二次施工項目，既保有設計、選材及變更之權利，因此被告未施作系爭公共設施、系爭樓梯，尚難認有何違反系爭契約約定之情事。則原告依系爭契約中之房屋預定買賣契約第25條、第20條、第21條約定，請求被告各給付3萬元違約金，洵屬無據，不予採認。
4.至被告所提系爭回饋設施施作部分，依系爭契約後附大悅公寓大廈規約第2條第4項（分管範圍之約定）條款，關於屋頂平台、屋突1、2樓樓梯間等空間，住戶（含原告等7人）同意由全體區分所有權人依合意之使用方法共同管理使用，有該規約附卷可參（雄補卷頁64-65、160-161、284-285、362-363、478-479、602-603、724-725）；又依被告、大樓管委會間就社區R1F增設休憩區域、大樓管委會委託被告代為施作人行通道工程部分，大樓管委會僅同意於大樓南側通道階梯處增設人行道，其餘並未同意，有施工協議書在卷可參（審訴卷頁87），是以被告雖有提出願施作系爭回饋設施之事，然大樓管委會顯然未同意施作，而原告亦未提出區分所有權人會議決議通過之證據，自不能以被告未施作系爭回饋設施即認被告有違反前開特約條款之情事。
㈡原告主張系爭公共設施、系爭樓梯竣工前，被告應按年於每1月10日各給付1萬元予原告，有無理由？
1.按訴訟上之權利保護必要，指原告就其訴訟有受法院判決之法律上利益。於給付之訴，原告主張其請求權存在，並已屆清償期或有提起將來給付之訴之必要者，即有權利保護利益。至於其請求權是否存在，被告有無給付之義務，則為其訴實體上有無理由之問題（最高法院109年度台上字第87號判決意旨參照）。查本件原告前開此部分請求，顯係提起將來給付之訴，又原告主張其請求權民法第229條第1項、第231條第1項之權利存在，依前開說明，仍認原告有提起將來給付之訴之必要，而有權利保護之利益。
2.原告主張依系爭廣告內容，被告應設置系爭公共設施，因系爭公共設施未設置，其等要到外面消費等語，然原告陳稱：大悅大樓頂樓屋突1、屋突2有設置KTV室、淋浴間、曬衣區、廁所等語（院卷頁37）；再佐以前引大悅大樓頂樓及屋突現況照片（審訴卷頁67-71；院卷頁137、141下方）；顯然被告已依前引特約條款之約定，將原建造執照核准之屋頂平台及屋突1樓梯間，屋突2機房空間改建為KTV室等設施，難認被告有何給付遲延之情，是以原告前揭主張，洵屬無據，不予採認。
3.另原告主張系爭廣告有廣告不實等語，然兩造於簽立之個別磋商條款時已明白約定，被告對廣告之義務，經雙方個別磋商後，同意以系爭契約之書面約定為準，此有個別磋商條款附卷可憑（雄補卷頁101、199、399、517、641、763），是以兩造既已變更被告就系爭廣告應負之義務內容，且被告亦已依前引特約條款之約定，施作前開KTV室等設施，原告認為被告應提供與系爭廣告相同內容設施等語，難認有據，亦難遽此即認被告有何廣告不實之情。
六、綜上所述，原告依系爭契約第20條第1項、第21條第2項，及民法第229條第1項、第231條第1項之規定，請求㈠被告應給付原告等7人各3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起至施作系爭公共設施（即休憩亭、戶外用餐區）、系爭樓梯竣工止，按年於每年1月10日前給付原告等7人各1萬元，均為無理由，應予駁回；又本件既為原告敗訴之判決，其等假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。……」中，本案法院如在認事上無誤的話，本案法院判原告敗訴，尚可理解。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
