文 / 楊春吉
按有關「民法第1052條第2項但書之規定，是否違憲」之問題，在二十年前「面交」植物人丈夫，法院駁回「艱居婦」離婚之訴？https://www.lawtw.com/archives/1108840 一文提及：「……
貳、民法第1052條第2項但書規定違憲嗎? (請參閱錯的一方「不得訴離」，違憲乎?一文 https://www.lawtw.com/archives/1106432）
一、本案違憲審查之審查重點
本案違憲審查案，主要涉及「得否以歸責任做為訴離之合理差别待遇的理由」及「此種限制是否違反比例原則」?故涉及平等原則及比例原則之檢視(民法第1052條規定，不論第1項各款、第2項前段或後段規定，均限制了人民之離婚自主權，依憲法第7條、第23條等相關規定，自應符合比例原則、平等原則等憲法上法律原則之要求)。
又平等原則(平等權)與歧視禁止，其内容大致上為「(一)明定於憲法第7條之平等原則，對照人民之基本權利與自由，就是平等權，故在大法官會議解釋中，違憲審查時，除平等原則外，也常提到平等權之用語。
(二)又平等原則，其内涵，大致上，包含下列四項:
1.其精義為「等者，等之;不等者，不等之」。
2.所謂「等者，等之」，即事物本質相同者，要做相同之處理。
3.「不等者，不等之」，乃指事物本質不同者，要做不同之處理。
即容許合理差别待遇;所謂合理差别待遇，須同時符合(1)差别理由須合理(2)差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
4.禁止歧視。
(三)另外，平等原則下之合理差别待遇，也是行政程序法明定之法律原則;禁止岐視，則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於公寓大廈法律實務中。
(四)其中，有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者，規定在就業服務法第5條:「(第一項)為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。(第二項)雇主招募或僱用員工，不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思，留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件，或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、第八款、第九款或第六十二條第二項規定，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
(五)至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果，則規定在傳染病防治法第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益，應予尊重及保障，不得予以歧視。非經前項之人同意，不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構）、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者，不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者，處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰；必要時，並得限期令其改善，屆期未改善者，按次處罰之：一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
(六)又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=4，行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=6 明定之法律原則。而道路交通裁罰，乃行政處分中的行政罰，也是行政行為，如違反平等原則，即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為，非有正當理由，不得為差别待遇，行政程序法第6條定有明文，此即行政法上之平等原則，然行政機關若怠於行使權限，致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我，不處罰他」之由，逕謂違反平等原則，則無理由。
(七)又各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視，乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039、https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038；且國際上，已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042；故平等原則及禁止歧視乃普世價值。」。
至於比例原則之大致上內容，則為「(一)所謂比例原則，包含下列三小原則+目的正當性。
三小原則之内涵，即行政程序法第7條所明定之
1.適當性原則：所採取手段要能達到其目的。
2.必要性原則：即損害最小原則，有多種手段均能達到目的，則應選擇對人民損害最小的手段。
3.狹義之比例原則：即均衡性原則，簡單的說，即所得之利益須與所損失者，須均衡。
(二)比例原則，不只是憲法之法律原則，政府在為行政行為時，亦須遵守。
另在公寓大廈規約、區分所有權人會議決議及管理委員會決議之救濟上，實務上也有適用。民法租賃，亦同。」。
二、平等原則之檢視
(一)歸責性做為合理差別待遇之理由?
按歸責性(例如故意或過失，又如可歸責於債務人之事由等等)，係得為「債務不履行」及「侵權行為」之要素；而在訴離部分，民法第1052項第1項各款規定中，有些何嚐不是「歸責性」之具體化條款，爰以歸責性不得做為合理差别待遇之理由為違憲審查之課題，恐須面臨民法第1052條全條之違憲審查，然本案聲請釋憲者僅就民法第1052條第2項但書規定聲請釋憲，恐難得到違憲之答案。
二、歸責性此合理差别理由，有無與目的之達成，具有合理之關聯?
按民法第1052條之97年01月09日及74年06月03日之修正理由分別為「一、第一項第三款係採有責主義，夫妻之一方有該款所列情形者，他方得向法院請求離婚，因原第三款語意有欠明確，爰予修正。二、第一項第四款僅規範夫妻之一方對他方之直系尊親屬為虐待致不堪為共同生活時，他方得向法院請求離婚，至於夫妻之一方對他方之直系卑親屬虐待致不堪共同生活時，他方並未能依本款請求離婚，有失公允；又考量目前虐童案件頻傳，為兼顧其他家族成員及未成年子女之利益，爰修正本款前段規定。次查原第四款係指夫妻一方之直系親屬虐待他方致不堪為共同生活時，他方得請求離婚，因原第四款後段文字語意未臻明確，易生誤會，爰予修正俾利適用。三、第一項第五款、第六款及第二項酌予文字修正。」「夫妻請求裁判離婚事由既已增列第二項「重大事由」採納較富彈性之概括規定，則不僅以第一項之十款事由為限始得請求，爰將第一項前文修正為：「夫妻之一方有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚。」為貫徹男女平等之原則，使夫妻雙方互負尊敬他方親長之義務，且使雙方親長亦能愛護晚輩，一家長幼，和睦相處，以締造幸福家庭，爰將第四款修正之。舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定。 」。
即從前揭修正理由可知，增訂民法第1052條第2項但書規定之目的，只為公允(即足以構成離婚之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允)；而「歸責性」此合理差别待遇之理由，也確實得達到「公允」之目的，爰本文認為兩者間具有合理之關聯。
三、比例原則之檢視
至於比例原則檢視部分，本文認為目的尚係正當，而且也符合適當性原則、必要性原則及狹義之比例原則，爰尚符比例原則。
四、小結
即本文係認為，民法第1052條第2項但書規定，是合於比例原則及平等原則的。
故為杜絕「兩方均有責任時，何謂相當?何方較重?」之認定爭議，本文建議「應在本條內，增訂第三項，以適當的相關規定因應之」。
另有建議「當事人分居一定期間」，「婚姻關係自動消滅」或「由法院判離或許可離婚」，也非不得思考之，並明定在本條第4項。……」。
而今(2023年3月24日)，112年憲判第4號判決 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=347357，雖認「民法第1052條第2項但書規定限制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違」，但也指出「惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚之機會，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案過苛之情事，於此範圍內，與憲法保障婚姻自由之意旨不符。相關機關應自本判決宣示之日2年內，依本判決意旨妥適修正之。……」，是不論之前就此有何不同之看法，相關機關仍須依本判決意旨妥適修正之；而在討論修正之同時，有關當事人分居一定期間，「婚姻關係自動消滅」或「由法院判離或許可離婚」，應得一併思考之。
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