文 / 楊春吉
壹、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
貳、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
參、依民法第184條第1項前項之規定，向加害人求償，法院可能審查之重點
一、按被害人以民法第184條：「（第一項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第二項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」第1項前段之規定，請求損害賠償者，除「被害人有無受有損害」（若絕無損害亦即無賠償之可言）外，加害人有無故意或過失？有無不法？損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有無相當因果關係？被害人得否舉證以實其說？等，均是審查之重點。
二、換言之，(一)若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，而且過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。
(二)損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，無相當因果關係（該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之，最高法院一○二年度台上字第三一二號民事判決等參照），或除有依法舉證轉置或免除舉證責任外，被害人無法就其權利被侵害之事實舉證之，自無法以民法第184條第1項前段之規定，請求損害賠償。
三、又損害賠償，依民法第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。…」、第214條：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、第197條：「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」之規定
，(一)雖以回復原狀為原則、金錢賠償為其例外，惟不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限。(二)至於侵權行為所生之損害賠償請求權，其消滅時效，則從民法第197條之規定。
四、從而，被害人以民法第184條第1項前段等相關規定，請求損害賠償者，通常主張及審查之重點為
(一)被害人有無受有損害？如有，可否回復原狀或回復有無顯有重大困難？如無法回復原狀或回復顯有重大困難，實際損害或所失利益為何？
(二)加害人有無故意或過失？有無不法？
(三)損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有無相當因果關係？
(四)侵權行為所生之損害賠償請求權，有無逾民法第197條所定期間？等。
肆、公然侮辱罪及誹謗罪
有關「公然侮辱罪、誹謗罪及其等構成要件」及「誹謗除罪」等事項，在「誹謗除罪釋憲言詞辯論，法務部：應尊重立法者選擇」https://www.lawtw.com/archives/1124387 一文提及：「按有關「誹謗罪是否違憲」此事項，在「誹謗罪是否箝制言論自由，憲法法院3月14日言詞辯論」https://www.lawtw.com/archives/1123973 一文提及：「
壹、加拿大法院判決：比中指是天賦人權，受憲法保障 (請參閱同名文 https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=1949160538763941&id=100010100411174&mibextid=Nif5oz、https://www.lawtw.com/archives/1123968）
按在台灣，有關比中指或罵人垃圾，得否以公然侮辱罪論處之?在駡女警「屌什麽屌」檢引維基上訴，法官判老翁無罪確定？https://www.lawtw.com/archives/1107873 一文提及：「
壹、刑法第309條第1項之公然侮辱罪與第310條第2項之誹謗罪
按公然侮辱罪及誹謗罪，分別於明定於刑法第309條：「(第一項)公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。(第二項)以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」及第310條：「(第一項)意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。(第二項)散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。(第三項)對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」。
其中，刑法第309條第1項公然侮辱罪，確係以「須為公然」及「須為侮辱人」為其要件；而所謂公然，雖不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋理由書參照）。
所謂侮辱，則係以使人難堪為目的，以言論、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對個人在社會上所保持之人格與地位，達貶損其評之程度，即足當之;是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情形(臺灣臺北地方法院99年度易字第1213號刑事判決參照)。
至於誹謗罪，必以所誹謗之事，能證明其為真實，且與公共利益有關，而非僅涉及私德者，始可不罰（臺灣高等法院99年度上易字第685號刑事判決參照）；而所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。至於所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言；申言之，行為人就其發表言論所憑證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽程度，自非不得律以誹謗罪責（最高法院94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。
另有關誹謗罪，亦須注意刑法第311條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=311 不罰之規定。
貳、近來、公然侮辱罪部分案例
一、罵人「垃圾」
臺灣橋頭地方法院111年度易字第172號刑事判決謂「……理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國109年11月7日22時49分許，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，並登入DCARD社群網站寵物版後，在標題為「又有人虐貓」之貼文中，瀏覽抛貓至地上之影片及告訴人乙○○之INOOO社群網站帳號「iOOOO」網頁擷圖暨其上標註有「虐貓很屌？＠IOOOO」之字句後，因而心生不滿，竟基於公然侮辱之犯意，在該則貼文下留言「垃圾」等字詞，足以貶損告訴人之社會及人格評價。因認被告涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可資參照）。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），本判決以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
四、公訴意旨認被告涉犯公然侮辱罪嫌，主要係以被告於偵查中之供述(見偵卷第45至46頁)、告訴人於警詢之指訴(見他卷第9至12頁)、DCARD網頁擷圖2張(見警卷第11至12頁)、狄O科技股份有限公司110年1月4日狄O字第110010402號函(見警卷第13至15頁)、行動電話門號申請人查詢資料(見警卷第17至18頁)為論據，訊據被告固不否認其於起訴書所示時間，連線網際網路登入DOOOO社群網站寵物版後，在標題為「又有人虐貓」、內容包含抛貓至地上之影片及告訴人INOOOO社群網站帳號「iOOOO」網頁擷圖暨其上標註有「虐貓很屌？＠IOOOO_」之貼文下留言「垃圾」乙詞之事實（見審易卷第78、80頁；易字卷第42、46頁），惟堅詞否認有何公然侮辱犯行，辯稱：伊看到「又有人虐貓」之貼文及影片，認為虐貓的行為很惡劣，始以「垃圾」乙詞加以評論，並非惡意侮辱告訴人等語（見審易卷第78頁；易字卷第42、46頁）。經查：
(一)被告於起訴書所示時間，連線網際網路登入D0OOO社群網站寵物版後，在標題為「又有人虐貓」、內容包含抛貓至地上之影片及告訴人INOOOO社群網站帳號「iOOOO」網頁擷圖暨其上標註有「虐貓很屌？＠IOOOO」之貼文下留言「垃圾」乙詞，業據告訴人指訴綦詳，並有前開DOOOO網頁擷圖、狄O科技股份有限公司函文、行動電話門號申請人查詢資料等件附卷可證，且為被告所不爭執，此部分之事實，首堪認定。
(二)按我國刑法妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310條則處罰「散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論。刑法第309條的「侮辱」，是指以使人難堪為目的，不指摘具體的事實，而以粗鄙的言語、舉動、文字、圖畫等，對他人予以侮謾、辱罵，為抽象表示不屑、輕蔑或攻擊的意思，達於對個人在社會上所保持的人格及地位達貶損其評價的程度；刑法第310條第1項的「誹謗」，則是指行為人知其所指摘或傳播轉述的具體事項，足以貶損他人名譽者，而仍將該具體事實傳播於不特定之人或多數人，使大眾知悉其內容而指摘或傳述之者而言。又事實陳述與意見表達在概念上互有流動，本難期涇渭分明，如針對具體事實，依個人價值判斷提出主觀且與事實有關連的意見或評論，仍有「實質惡意原則」之適用，此際行為人是否成立公然侮辱罪，應審究客觀上是否有公然侮辱之行為，主觀是否有公然侮辱之實質惡意。如非出於實質惡意之陳述，因發表意見之評論者，不具有公然侮辱之實質惡意，縱使尖酸刻薄，批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，仍屬於憲法所保障言論自由之範疇，除不成立誹謗罪，亦不成立公然侮辱罪。又客觀上是否有公然侮辱之行為，除應注意行為人與被害人之性別、年齡、職業等個人條件外，並應著重行為人與被害人間之關係、行為時之客觀情狀、行為地之方言或語言使用習慣等事項，依社會一般人對於語言使用之認知，進行客觀之綜合評價，不宜僅著眼於特定之用語文字，即率爾推斷。至於是否屬足以貶損他人評價之侮辱行為，應行為人之動機、目的、慣用之語言、當時所受之刺激、所為之用語、語氣、內容及連接之前後文句統觀之，非得以隻言片語而斷章取義，更非單依被害人主觀上之感情為斷，縱行為人所為已傷及被害人主觀上之情感，惟客觀上對於被害人之人格評價並無影響時，尚不得遽以刑法公然侮辱罪加以論處。
(三)觀諸前開DOOOO網頁擷圖，可見本案起源自一名大O大學女生發表標題「又有人虐貓（更，看到真的太生氣．．．．」（含告訴人之社群網站IOOOO帳號截圖）之貼文，並上傳影片檔案，而在被告留言前，該貼文下方短短不到1日即有來自其他學校之網友紛紛留言「垃圾 大家按讚公審她」、「真想這樣摔爛他的腦袋」、「看起來人品是蠻恐怖的，好希望小貓平安無事」、「這種人根本不配養寵物」、「不管怎樣 這種行為根本垃圾才做的出來」、「就算貓咪咬人也不是這樣教訓他好嗎 難道你以後生小孩，小孩這樣咬你你也要把他抓起來摔嗎 虐待就虐待」、「今天我心情好抱著寵 改天心情不好抓起來摔就沒關係啦？」等多則文字訊息，參以各網友均來自不同學校、地區彼此之間應互不相識，堪認該則影片內容確實拍攝到足以引起公憤之虐貓行為，又審酌動物保護法第6條規定，任何人不得騷擾、虐待或傷害動物。故告訴人是否涉有虐貓行為之事實，應屬民眾可向專責機關檢舉而受公評之事，是以，被告觀看上開貼文後，因一時之間對有人涉嫌虐待動物一事感到氣憤、不滿，而在貼文下方就個人主觀想法為意見表達及評論，縱其所使用「垃圾」乙詞較為尖酸、刻薄，已使見聞該留言者得以感受被告對於告訴人之指責及不滿，並足使告訴人感到不快，惟被告言論既非無端，本於刑罰手段之嚴厲性及刑法為維持秩序最後一道防線之謙抑思想，此種基於對虐貓行為之不滿所為之意見表達及主觀評論，應欠缺侮辱告訴人之實質惡意，被告一時性、偶發性之情緒抒發，用字遣詞縱屬不當，然僅為個人修養之道德層次非難，尚難逕認被告主觀上有妨害告訴人名譽之故意，自無從以刑法公然侮辱罪責相繩。……」。
二、比中指
臺灣橋頭地方法院111年度簡字第1921號刑事簡易判決也云「……事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、另補充理由如下：
(一)被告李O翰於警詢中固坦承其於上開時、地，與告訴人于0秦發生上開行車糾紛，並有向其身後為「比中指」之不雅手勢等情，惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：我當時碰巧跟後座乘客有些小爭吵，才對後座乘客比中指，是告訴人誤會我對其比中指云云。經查：
(二)被告於上開時、地，騎乘上開普通重型機車，與告訴人發生行車糾紛後，向其身後為「比中指」之不雅手勢等情，業據被告於警詢中供認甚詳，核與證人即告訴人於警詢及偵查中之證述大致相符，並有告訴人提出之行車紀錄器錄影光碟及影像擷取照片在卷可查，此部分事實首堪認定。
(三)被告雖以前揭情詞置辯，然自告訴人提出之行車紀錄器影像以觀，可見被告騎乘上開機車至告訴人之車前右側後，快速高舉其左手向後方為「比中指」之不雅手勢，此有告訴人提出之行車紀錄器錄影光碟及影像擷取照片在卷可參，而於被告為上開手勢時，其所騎乘之機車係為於告訴人車輛之右前側，是被告以其左手向後高舉為「比中指」之行為時，係正對告訴人車輛之正面車窗，又被告所騎乘之機車後座雖確有搭載乘客，然於被告為上開手勢時，該乘客之頭部係朝向前方，而並未轉向被告為上開手勢之方向，是自被告為上開舉動之時點、方向等情狀綜合以觀，堪認被告所欲以上開手勢加以侮辱者，確係位於其左後側之告訴人無訛。
(四)綜上所述，被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，無足憑採，其犯行應堪認定，應予依法論科。
三、按刑法上之公然侮辱罪，係指侮辱他人，且該侮辱行為係公然為之始可成立，所謂「公然」，係指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要。所謂侮辱者，係指以言語或舉動予以羞辱而言，亦即直接對人詈罵、嘲笑或為其他表示，足以減損特定人之聲譽。被告以前述手勢辱罵告訴人之地點係高雄市左營區博愛二路與裕誠路之交岔口，係屬供不特定之公眾通行所用之道路，自屬不特定人均得共見共聞之場所。又依現今一般社會通念，「比中指」係指「三字經」之肢體化言語，強烈含有侮辱他人的意思。再者，比中指之手勢意義，源自西方之文化脈絡中，以肢體動作象徵侮辱性之言語，用以侮辱他人。又依據我國之一般社會通念，比中指之手勢係指辱罵「三字經」等言語之肢體化，含有侮辱他人人格、貶損他人在社會上評價地位之意義，自屬於侮辱之行為，是核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因與告訴人間之行車糾紛，竟心生不滿，於不特定多數人得以見聞之公開場所，以比中指之舉動侮辱告訴人，足以貶損告訴人之名譽，行為殊不足取，且犯後猶否認犯行，並拒與告訴人進行和解、亦未賠償告訴人，犯後態度不佳，姑念被告前無因案經法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，兼衡其自陳為大學在學之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，以及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。……」。
三、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e5%a6%a8%e5%ae%b3%e5%90%8d%e8%ad%bd&sys=M&jud_court=。
參、駡女警「屌什麼屌」，檢引維基上訴，法官判老翁無罪確定
而此案，從本案新聞報導 https://udn.com/news/story/7321/6713564?from=udn-catelistnews_ch2：「台中市六旬伍姓老翁前年在台中車站等妻子時，數度向服勤女警反應，指車站周邊標線不清，因不滿女警要他自行反映，辱罵「你屌什麼屌」等語，一審判伍翁無罪，檢方引維基百科，「屌」意指性交動作，屬罵人粗話，上訴請求適法判決，二審仍認定，檢方未考慮當時情狀，只用單字解釋，即說有侮辱主觀意圖，判無罪確定。
檢察官上訴意旨引述維基百科中「屌」的解釋，說明該字是陰莖抽插陰道動作的意思，常用做罵人的粗話，所以伍翁以「你屌什麼屌」辱罵女警時，有貶抑警員人格的意思，上訴請求台中高分院合議庭另作適法的判決。
不過合議庭認為，伍翁辱罵的「你他媽的」、「你屌什麼屌」，屬於國人表達內心憤懣、發洩負面情緒的慣用語，不能以發言者情緒激動時，發表粗俗言詞，就認定有侮辱的主觀意圖，檢方提出維基百科的解釋，不足以讓合議庭當作有罪判決的證據，駁回檢方上訴，判無罪確定。
判決指出，伍姓老翁（67歲）在前年7月21日下午5時許，在東區復興路四段、立德街交岔路口等候妻子接送時，對該處鄰近台中車站，卻有道路標示不清、載客區周邊畫設紅線的問題，因此向當時在該處服勤的女警反映，不過女警卻要伍自行向交通局反映，伍因而不滿，回嗆「你應該反應，你看到這麼多老百姓違停」、「你要反應，你拿國家的錢」。
伍翁與女警對話期間，因不滿女警敷衍態度，氣得直說「你他媽的」、「你屌什麼屌」，女警認為伍翁罵人，涉嫌妨害公務，通知同事到場後，依妨害公務罪送辦。
一審勘驗現場錄影譯文後發現，伍翁會用詞不雅，起因是台中車站標線設置、畫設不佳，要求女警應該主動向上級反映，但卻遭女警以無權限、自行反映等理由，再三回絕，才會造成伍翁認為女警支領薪俸，卻對建議搪塞敷衍、口氣不悅，才引起糾紛，認為用語雖然不雅，但非抽象謾罵，不認定妨害公務，判無罪。」之內容觀之，本案二審在認事上無誤的話，其所判，於法上，尚無可指摘。
另外，前揭判決中，比中指及罵人垃圾，均是常見的案例，而且所判，尚合理，均值得參酌。」。
但前揭文所言判決，僅為法院「依其所認該個案之客觀事實及相關證據」所為「有罪」之判決，如其他個案之客觀事實如有不同或相關證據因違法取得被排除在外，則所判，或可能「無罪」。
爰在台灣，比中指得否以公然侮辱罪論處之，仍因個案之不同而可能有差異。
至於本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/world/breakingnews/4235728 中所言，加國法院認比中指是天賦人權，受憲法保障；值得台灣思考的是，基於謙抑原則及比例原則，是否僅以民事責任處理即足，並廢除刑法第309條所定公然侮辱罪及第310條所定誹謗罪?
貳、PO網公審所生「言論自由及其界線之再探討」
就此，在「小黃司機誤會女乘客搭霸王車，PO網公審反遭判賠三萬~言論自由界線之再思考」https://www.lawtw.com/archives/1105551 一文中提及：「……又民眾將消費糾紛或其他糾紛，PO網公審，隨著網際網路及各種通訊軟體等之愈來愈便利，而快成為「常態」，而媒體也常以這些PO公審之資訊，為其新聞報導之材料，加上，人們「匿名式無節制的漫駡」，實已造成當事人不少之困擾，更甚者，在「人言可畏」之下，已有不少生命因而消逝。」。
爰所謂PO網中的言論自由，其界線究在何處?僅以「刑法第309條至第311條及民法第18條、第184條、第195條等相關規定，做為逾此界線的處罰或處理依據，是否即足」?有無「在保護名譽等人格法益下，再加嚴相關規定」之必要，或「更加保障言論自由，而删除刑第309條所定公然侮辱罪或第310條所定誹謗罪，僅留民法相關規定做為處理依據」呢?值得我們再謹慎思考。……」。
參、誹謗罪是否箝制言論自由，憲法法庭3月14日言詞辯論
而今(2023年03月12日) ，根據報載 https://udn.com/news/story/7321/7025909?from=udn-catelistnews_ch2，朱姓台商、學者盧映潔、電台主持人許榮棋等人因刑法誹謗罪被判刑確定，認為刑法誹謗罪等有箝制言論自由，有違憲之虞，聲請釋憲。憲法法庭訂於3月14日上午進行言詞辯論。
朱姓台商於民國106年間與王姓女子發生嫌隙，透過通訊軟體傳送性愛影片縮圖給王女親友、員工，並說這是「通姦證據」。檢方認定朱男散布文字及猥褻圖畫而妨害王女名譽，依誹謗等罪起訴，台灣高等法院判處朱男7月徒刑，得易科罰金確定。
朱姓台商認為，刑法第310條「誹謗罪」與釋字509號解釋違反法律明確性原則、比例原則、平等權及憲法保障的言論自由與人身自由，因此向大法官聲請釋憲。
國立中正大學法律系教授盧映潔、網路電台負責人許榮棋及林郁紋、蕭絜仁、陳易騰等人，分別因誹謗罪被判刑確定，他們也先後提出釋憲聲請。
憲法訴訟新制去年上路後，相關案件併案改由憲法法庭審理，日前公告定於3月14日上午邀請聲請人、關係機構法務部、專家學者等人進行言詞辯論，並開放旁聽及網路直播。
憲法法庭日前公告爭點提綱，分別為刑法第310條誹謗罪是否侵害憲法第11條保障之言論自由，以及司法院釋字第509號解釋是否有補充或變更之必要。
就此，本文認為，刑法第310條所定誹謗罪，如「從PO網公審所生恐有人因而死亡之事實」來看，縱不再加嚴相關規定，也不應删除之(即未違反比例原則之必要性原則)，但是否違反平等原則或授權明確性原則?則仍須再思考。」。
而今(2023年3月15日)，根據報載 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1572088，大法官第五○九號解釋宣告刑法第三一○條誹謗罪合憲，網路霸凌卻不減反增，本屆大法官甚至認為誹謗罪有侵害言論自由疑慮，再度受理釋憲，昨召開言詞辯論。聲請人、中正大學教授盧映潔主張強制道歉都已違憲，誹謗罪更應除罪；刑法主管機關法務部則呼籲大法官尊重立法者選擇。
盧映潔二○一三年在臉書暗指同校犯罪防治系副教授陳慈幸「像紅衛兵一樣」，被依誹謗罪判拘四十日確定。盧不服，聲請釋憲，主張民事的「強制道歉」都已被宣告違憲，以刑罰來干預、禁止人民發表言論的誹謗罪，更是侵害憲法保障的言論自由。受到誹謗而名譽受損者，可依民法求償，透過刑罰並非較小侵害手段。
盧主張，網路霸凌或假訊息應以專法或其他法律規範，與誹謗罪無直接關聯。本案共六人聲請釋憲，主張誹謗罪牴觸人身及言論自由，違反比例、法律明確性、平等及恣意禁止等原則。
法務部說明，名譽權、隱私權以及言論自由若是發生衝突，應尊重立法形成權，並非一概認為違憲，五○九號解釋已對誹謗罪進行嚴格合憲性解釋，必須要有真正惡意、明知不實、重大輕率而不知，再依據個案事實綜合認定，才可能成罪，已兼顧基本權保障，不少國家均有誹謗罪，且現今時空環境，更需要以刑事處罰來遏止誹謗言論。
受邀擔任鑑定人的台北大學法律系教授徐育安認為，處罰涉及公共利益的「非真實言論」，能保護民主健全，但如果只涉「私德」，不論真實與否，應透過民事賠償處理；中研院法律所研究員許家馨表示，五○九號解釋出爐後，實務對於「確信為真實」的見解不一致，有補充必要，惟考量假訊息威脅民主甚鉅，應限於「真正惡意」，即明知所言不實的「直接故意」或無視真假高度輕率的「未必故意」時，才能處罰。
審判長許宗力︰3個月內宣判
庭末，司法院長兼憲法法庭審判長許宗力諭知三個月內宣判。
就此，本文認為，所謂網路霸凌以專法處理，因非無見，但縱以專法處理，有關公然侮辱罪、誹謗罪及其他類似罪嫌，為達到確實遏止網路霸凌之目的，則除「民事責任、行政責任及其他行政措施」外，仍須在該專法明定之，如此次判決違憲，自不得再於該專法中明定，又如何遏止網路霸凌?
至於明確適用範圍，確有必要，爰中研院法律研究所許研究員之意見，值得參酌。」。
伍、問客人姓名木易楊嗎?慘遭掛電話客訴
本案新聞報導內容如為真 https://tw.news.yahoo.com/%E5%95%8F%E5%AE%A2%E4%BA%BA%E5%A7%93%E6%9C%A8%E6%98%93%E6%A5%8A%E5%97%8E-%E6%85%98%E8%A2%AB%E6%8E%9B%E9%9B%BB%E8%A9%B1%E5%AE%A2%E8%A8%B4-090630470.html，系爭「易」講成「易」之爭議，確實是店員講錯，但此爭議，尚非債務不履行情事，店員或有過失，但本案消費者是否受有損害，恐有疑慮，是似也不得依「民法第184條第1項前段之規定」及「債務不履行相關約定與規定」，向該店員請求損害賠償，另本案店員之行為，如無其他情事，也難謂「侮辱」及「誹謗」。
惟即有爭議，本案店家(企業經營者)自應基於「維繫與顧客之良好和諧關係」，好好處理此爭議及客訴；而所有店家(企業經營者)，恐須就此爭議事項，對店員再訓練及教育。
至於木易「楊」，並非「約定」成俗，只是大家都如此「錯念」而已。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
