文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1571919
壹、侵害配偶權之精神[wiki]損害賠償[/wiki]
按有關侵害配偶權請求相當金額精神損害賠償之新聞及案例，與拆屋還地之訴一樣，非常多，尤其是通姦除罪化後；而其所涉問題，主為要「有無逾越一般人在社會通常交往程度，而侵害配偶權」「侵權者是否知或可得而知另一半已有配偶，而得免除該侵害配偶權之責任」「所謂相當金額，雖有尚有效力之判例意旨，例示有酙量之因素得為依據，但在個案上又如何依之而為判決」「得否舉證以實其說」及「是否承認配偶權不存在」等等問題。
而就這些問題，在最美博士「許藍方」爆與人夫外遇「挨告」，今「試行調解」？https://www.lawtw.com/archives/656313 一文提及：「
壹、侵害配偶權之精神損害賠償 (本案之前看法及建議如下 https://www.lawtw.com/archives/477777）
一、按經釋字第791號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791 後，通姦雖已經除罪化，但配偶權被侵害，被害人仍得依民法第195條之規定，向加害人請求相當金額之精神損害賠償。
二、又民法第195條之規定，尚未因通姦除罪化而有所修正，而且有裁判全文可資查考之最高法院判例，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，故最高法院47年台上字第1221號判例:「……所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。」及51年台上字第223號判例:「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之金額……」之意旨，仍有參酌之餘地。
三、臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第5號民事判決也云:「……近年我國司法實務就所謂「侵害配偶關係之身分法益之行為」，多有不以通姦行為為限之見解，惟仍須有直接、間接證據足以證明夫妻一方與他人間有逾越一般朋友交遊之不正常往來，且其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，始足構成。……黃O婷所提林O廷等2人日本旅遊期間於公眾場所之照片，經送法務部調查局鑑定結果，並非原始攝錄檔案，惟並無修飾塗抹痕跡或像素大小差異，本院認定尚非偽造、變造。惟照片所呈圖像內容，並無表達情愛之肢體接觸，亦未予人特別親暱之感，其中疑似2人手部距離甚近之情狀，屬遠距及由側面、背面取鏡，而晃動、模糊，無法確切看出有所謂牽手同行、舉止親暱之情事，且徵諸事理、常情，有可能係手部擺動至同一水平或相對位置產生之視覺效果。……林O廷等2人並不否認同團赴日並同住一房，惟辯稱其等原規劃與遲O治同遊，嗣遲O治因漢光演習未能前往，且旅行社人員告知已滿團、改單人房需補差價，經遲O治同意，其2人始接受此一安排。本院審酌林O廷等2人各自已婚而與他方同團旅遊且同住一房，確非常態，惟由證人遲O治及陳姓旅行社業務員之證述，勾稽比對徐O馨行前與陳姓業務員之line通訊軟體對話列印資料，足認林O廷等2人所辯上述情節尚非虛偽。而婚外不正往來通常有其發展軌跡，男女雙方互動曖昩一段期間終至覓闢私密空間遂行姦情，不時見諸報章媒體，惟黃O婷並未能說明或舉證林O廷等2人於赴日旅遊之前已有逾越一般友人交往之異常行止，林O廷等2人赴日旅遊期間於公眾場所之互動亦未予人特殊親暱感，且遲O治於林O廷等2人赴日前、赴日期間及返台後，始終未曾質疑其2人有逾矩行徑。故認林O廷等2人就此違常事實已為合理說明及舉證，無從將之與社會常見之婚外不正常往來為相同評價。……黃O婷所舉直接、間接證據無法證明林O廷等2人共同侵害其基於配偶關係之身分法益且情節重大，其請求林O廷等2人連帶賠償精神慰撫金，自無理由。……」。
貳、舉證、民事證據及ADR
一、舉證之所在，敗訴之所在
在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
二、民事證據之種類及聲明證據、法院依職權調查
民事證據之種類，初分書證、物證及人證等三種。
其中，如能有書面契約等書證，自是更佳;在無書證時，只好以物證或人證佐證之。
另外，依民事訴訟法第285條以下之規定，得聲明證據;第288條也規定「(第1項)法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。(第2項)依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」。
三、換言之，與(有利於已)待證事實有關之書證與物證，均得在民事糾紛中依法舉證之，不論是書面契約書、存證信函、往來之公文書或私文書或書信、臉書、報紙、Line或其他通訊軟體、e-mai1、錄影機與行車紀錄器等所得影片磁帶或記錄、電話錄音、地形圖、航空圖、都市計畫圖、多目標地籍圖、舊地籍圖、舊土地登記簿、土地(建物)登記謄本、建物測量成果圖、地籍調查表、土地(建物)分割等土地(建物)複丈圖、税籍資料、匯款單等往來匯款資訊、廣告，或其他書證與物證;街景時光機，也不例外。
故為未來舉證之用，實現自己之利益，並杜絕糾紛，每個人實有必要就「可能發生之訴訟與糾紛有關的書證與物證」妥為保存。
而且在法定除斥期間、消滅時效內及其他法定期間內，儘速「先依ADR，再行訴訟程序」方式，處理已發生之民事糾紛或爭議，以免保存之證據，因日久、火災、地震、搬家、法定期間經過等原因，而毀損、滅失、遺失、不勘使用，或不能達到使用之目的。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3834191&h=AT2GbYh1lGMPnW8I1_pS5HMy7A0sBqUio-9q-EqBubd4vzlfdTn5lr7fai1CXu0_rVwLyDrjT9Rfij-mq8jvXEpJ7GRZ1nGNSJ7iL-u6rgo4D9zC1ctjvan_cRzaQZdOY09rK3vzNTp3DvZ8ufJf，本案今天(2022年2月18日)乃「試行調解」，雙方均有親自或委任律師到場，雖然目前雙方歧異仍大，但本文仍建議再次試行調解(即ADR之一種)看看。
至於本案原告得否實現其利益?雖與「前揭舉證、民事證據、相關規定及相關判例、判決之意旨」息息相關。
惟本案就證據及事實部分，仍是各說各話，除「調解成立」外，有待透過法院之審理，並在判決書內依法敍明判決結果、事實、理由及依據，始得論斷之。」。
而今，根據2022年6月17日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3963667，「最美性學博士」許藍方，遭已婚醫師康鈞尉之妻指控介入家庭，被求償300萬元，台北地院下午開庭，並採不公開方式審理，令人意外的是，許在沒有律師陪同下親自應戰，她庭前受訪自揭戶頭剩下7千多元，請不起律師，只好解除委任。法官庭末諭知全案辯論終結，定7月6日宣判。
就此，本文認為，從其自稱户頭只剩7000元及民法第549條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=549 觀之，許藍方解除其與委任律師間的委任契約，尚得理解。
又本案於2022年6月17日言論辯論終結，定於7月6日宣布，尚未逾三星期，如為合議審判，初看，尚符民事訴訟法第223條第2項、第3項之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010001&flno=223。
至於本案一審判決是否合理?是否於法有無不合?均須俟7月6日宣判後，始得依其判決內容論斷之。」。
貳、侵害配偶權與和解契約之交錯
又有關侵害配偶權與和解契約之交錯，在侵害配偶權「和解賠償138萬」，辯稱係「賭債」「被脅迫」？https://www.lawtw.com/archives/476969 一文提及：「
壹、侵害配偶權之精神損害賠償
一、按經釋字第791號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791 後，通姦雖已經除罪化，但配偶權被侵害，被害人仍得依民法第195條之規定，向加害人請求相當金額之精神損害賠償。
二、又民法第195條之規定，尚未因通姦除罪化而有所修正，而且有裁判全文可資查考之最高法院判例，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，故最高法院47年台上字第1221號判例:「……所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。」及51年台上字第223號判例:「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之金額……」之意旨，仍有參酌之餘地。
貳、離婚之方式及判離之事由
一、在台灣，判離之依據？
(一)按在台灣，夫妻離婚，有夫妻兩願離婚自行離婚（未成年人，應得法定代理人之同意）者（民法第1049條參照）、經法院調解或法院和解成立者（民法第1052-1條參照）及向法院請求離婚者（民法第1052條參照）。
(二)而兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記（民法第1050條參照）。
(三)至於向法院請求離婚者，須有民法第1052條：「(第1項)夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。(第2項)有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」所定事由，且須符合民法第1053條：「對於前條第一款、第二款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚。」、第1054條：「對於第一千零五十二條第六款及第十款之情事，有請求權之一方，自知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚。」之規定，始得為之。
(四)所以，無法兩願離婚，只能在符合民法第1052條、第1053條、第1054條之規定下，訴請法院判離，或經法院調解或法院和解成立，使婚姻關係消滅。
二、另雙方都有責任之情形下，只有責任較輕之一方得請求;責任相同者，則雙方均得請求。
此從最高法院99年度台上字第677號民事判決：「原審維持第一審所為兩造敗訴之判決，駁回其上訴、附帶上訴及追加之訴，係以：…又同條第二項之規定，衡之婚姻締結之神聖性，婚姻是否有難以維持之重大事由，應以婚姻是否已生破綻且在客觀上已無回復之希望為其判斷標準，非以一方喪失維持婚姻意欲之主觀面即得加以認定，即應依客觀之標準，就難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以定之。且同條項但書規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。…按婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第一千零五十二條第二項規定之立法本旨。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條前段規定夫妻「互負」同居之義務自明。查兩造婚後偶有勃谿，乙○○○遭甲○○辱罵而負氣離家與子女同住，自八十八年間分居迄今等情，為原審認定之事實，兩造復以本訴及反訴，追加依該第二項請求離婚，主張他造就婚姻難以維持有應負責之事由，似見兩造均無維持婚姻之主觀意願。果爾，兩造已長達十年有餘不相往來而未再同居，復以訴訟方式表明均無維持婚姻意願，能否猶謂該婚姻未生客觀上難以維持程度之破綻，非無再加研求之餘地。原審徒以兩造間之婚姻在客觀上尚無其他足使任何人均喪失維持婚姻意願之重大事由存在，即否准兩造依該第二項規定之離婚請求，未說明其認定之依憑，亦有理由不備之違法。」、97年度台上字第2341號民事判決：「按民法第一千零五十二條第二項所稱有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，係抽象的、概括的離婚事由，此乃民法親屬編修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，所採者為消極破綻主義精神。是以所謂難以維持婚姻之重大事由，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，亦即難以維持婚姻之事實。是否已達於倘處於同一境況任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands） 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。」等可稽。
參、和解契約及其內約定之限制
另和解契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，和解契約即為成立；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
肆、違法取得之證據與比例原則
就此，在妻非法竊錄，人夫偷吃判免賠？https://www.lawtw.com/archives/1105667 一文提及：「
壹、違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性
一、之前就此之看法及相關案例
按有關違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性，在【新聞疑義902】違法取得之證據，於民訴程序中的可利用性？lawtw.com/archives/408989 一文提及：「
[新聞]
懷疑另一半外遇，從臉書、電子信追查具證據力！于姓醫師以妻子懷疑他有小三，開啟私人電子信箱，侵害夫妻間應有的隱私提離婚，醫師妻則出具電子信證實2人確有曖昧。法官認為妨害婚姻案常以隱密方式進行，被害人舉證不易，醫師妻為了解丈夫是否不忠，開啟丈夫電子信合乎比例原則，電子信有證據力，駁回醫師離婚之訴。 于姓醫師在離婚官司說，與妻結婚18年，育有2子1女，身為醫師假日需回醫院處理緊急病人，妻子卻要他假日少回醫院，造成困擾。 于醫師還說，去年10月妻子未經他同意，開啟他私人電子信箱，侵害他的隱私，隔月妻子藏起中國醫師證照，不讓他到中國執業；他指控妻子這些行為已破壞夫妻間感情基礎，讓他精神承受壓力，無法再與妻子共同生活，要求離婚。 醫師之妻說，丈夫從99年進出中國大陸頻繁，對她與家人互動少，去年和丈夫溝通，丈夫說：「我沒有，不信妳可看電子信。」她指出，2人結婚多年，共同使用電腦和電子信箱，她打開電子信發現丈夫與大陸女子到九寨溝旅遊，李女還建議：「記得不可以承認有第三者，否則你就是過失一方。」 雖于姓醫師指電子信為違法取得，不具證據力，但法官說，電子信內容已踰越朋友應有分際，這件離婚官司，醫師之妻為了解丈夫是否對婚姻不忠，侵害丈夫隱私，偷看電子信，取得的內容仍有證據能力。 台中1名資深法官表示，夫妻任何一方不應毫無理由偷看對方的電子信、臉書，但若有合理懷疑，依比例原則「偷看」的內容，可當訴訟的證據（聯合報101年10月29日報導：妻偷看電子信「合理」 外遇醫師訴離不准）。
[疑義]
按臺灣高等法院101年度上易字第171號民事判決謂：「惟查，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，而證 據能力與證明力，則斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，以自由心證判斷之。就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據能力，必須所違背之法規在保護重大法益，其間有無違反比例原則，或該違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗等，始否定其證據能力。次按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，此類案件，本涉及夫妻各自生活上之隱私，此項隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，否則該忠誠義務不免淪為口號，上開民刑事法律之規定，恐亦徒為具文，又通姦、相姦行為在其本質上具有高度隱密性，證據之取得本極其困難，因此，夫妻一方為蒐集取得該等證據，未經同意侵入他方在電腦MSN通聯紀錄， 以取得該紀錄內容等證據資料，在此類案件上具有相當之重要性與必要性，其取得之行為又係以秘密為之，而非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素， 應認非法取得之MSN對話紀錄，在此類案件上，具有證據能力，法院於踐行調查證據之程序及令兩造就調查證據之結果為言詞辯論，即非不得採為裁判基礎之證據。」。
臺灣高等法院98年度上字第1211號、99年度上易字第31號、99年度家上字第84號民事判決亦分云：「按刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」「4.乙○○另辯稱：對造上訴人丙○○偷拍甲○○手機內之上開簡訊照片，係違法取得之證據，並無證據能力云云。經查： (1)違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。 (2)但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量。因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性（參見姜世明教授著，新民事證據法論，第153、166至168頁，93年2版）。」「惟按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」。
可見，刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。
從而本案有關違法證據取捨部分，本案臺灣臺中地方法院101年度婚字第417號民事判決引用臺灣高等法院101年度上易字第171號判決、99年度家上字第84號判決之意旨，謂「綜前可言，縱設若 鈞院審認本件被告取得原告與李○女士間往來之多封電子郵件，乃未經原告同意，違法取得之證據，惟依現今前開實務見解可知，夫妻各自生活上之隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，且被告取得之該等資料於本案中具有相之重要性與必要性，取得之行為亦非以強暴或脅迫等方式為之，則該等證據自仍得為民事法院採為證據，以為認定事實之依據。」，似乎不意外。」。
二、近來實務裁判，就此之見解
又近來實務裁判，就此之見解，臺灣高等法院103年度上易字第74號民事判決係云「…… ㈢次按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。而該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，若加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院94年度台上字第148號判決、72年台上字第1428號判例要旨參照）。本件上訴人雖抗辯其與丙○○係於74年發生性行為，近10年均未再發生性行為，被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，然縱上訴人與丙○○間交往未達通姦程度，渠等於情感上糾葛不清，若已達動搖被上訴人家庭生活之圓滿安全與幸福程度，仍是以背於善良風俗之方法，加損害於其配偶之配偶權，已如前述，而上訴人與丙○○間曖昧交往關係持續至100年底，業經本院認定如前，則被上訴人於102年1月28日對上訴人與丙○○提起本件損害賠償訴訟，即未罹於民法第197條規定之2年時效。再按因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力予以排除，在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。於刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為；但在民事訴訟程序，對立之兩造係立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。況依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，是以侵害隱私權之方式而取得之證據是否應予排除，即應視證據之取得是否符合比例原則而定。上訴人雖抗辯被上訴人據以為證據方法之簡訊內容，係被上訴人窺視其手機簡訊竊取所得，屬違法取得證據，應無證據能力云云，然為被上訴人所否認，主張因伊與上訴人係夫妻關係，在家中不經意閱得簡訊內容等語。而被上訴人提出簡訊內容確係上訴人與丙○○所為，業據渠等自承在卷，則考量該等簡訊內容確係出於上訴人與丙○○自由意志所為，即便被上訴人取得方式涉及不法，然並無礙於上開簡訊內容為上訴人與丙○○間通訊往來事實之認定，且以被上訴人提出該等簡訊內容確有助於證明伊所主張事實，並審酌上開簡訊遭人窺視之上訴人隱私權受侵害情節，與被上訴人所欲維護其身分法益之訴訟權益相較，後者顯較諸不法行為人隱私權法益之保護，更應值得被維護，揆諸上開說明，被上訴人以上開簡訊內容為證據方法，仍符合比例原則，不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。是上訴人抗辯上開簡訊內容係遭被上訴人窺視及竊取手機所得，不具證據能力云云，即無可採。……」；
臺灣橋頭地方法院111年度訴字第232號民事判決也謂「…… ㈡原告主張被告共同侵害原告基於配偶關係之身分法益，且情節重大，請求被告連帶賠償慰撫金200萬元，有無理由？⒈如前所述，甲○○不知乙○○與原告間之婚姻關係，是原告請求甲○○賠償其基於配偶關係之身分法益受侵害之損害賠償一節，核屬無據。本院以下僅就原告對乙○○所為之損害賠償請求，是否有理由部分加以論敘。
⒉按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。次按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無刑事訴訟中兩造不對等可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事不應以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，被害人舉證不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。亦即對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。若依利益權衡，認為證據利用具有正當化基礎者（如正當防衛、緊急避難或真實發現之舉證利益顯然重大），則應認該項證據得以被利用。經查，原告所提出原證2至4號之照片（審訴卷第21至65頁），其蒐證之過程本屬不易，客觀上實難求原告須另採其他方式加以取證，又原告亦未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式，是原告蒐集上開證據之方式，即係合法且必要，自屬正當權利之合法行使。又乙○○對於上開證據形式之真正，亦具狀陳稱不爭執（審訴卷第107頁），本院爰認原告所提上開證據之取得方式，就訴訟權之保障與隱私權之維護，已符比例原則，應堪為本件認定事實之證據。是乙○○抗辯原告所提上開證據皆屬不法取得之證據，應予排除等語，核無足採。
⒊復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項、195條第1項前段、第3項分別定有明文。再者，婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號裁判意旨參照）。申言之，侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間有逾越普通朋友分際之不正常往來，其行為逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之，倘其情節重大，行為人即應依上開規定，對被害人負非財產上即精神慰撫金之損害賠償責任。
⒋查乙○○、甲○○於110年8月14日、15日在臺東縣出遊。審訴卷第29頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○，拍攝日期為110年8月15日，拍攝地點為址設臺東縣○○市○○路○段000號之富悅民宿停車場，同卷第31頁錄影截圖內容為乙○○、甲○○共乘黑色汽車離開位於臺東縣臺東市之富悅民宿。審訴卷第33至47頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○兩人於110年8月15日在位於臺東縣之「旅，那界灣海景咖啡」、多良車站、風景區等地出遊；乙○○、甲○○於110年9月18日、19日在花蓮縣出遊。審訴卷第49至65頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○，兩人於110年9月18日晚上9時40分許入住址設花蓮市○○街00號之白兔先生民宿，同年月19日上午11時27分許由甲○○駕車搭載乙○○離開白兔先生民宿，之後乙○○、甲○○兩人同日於花蓮縣街上、位於花蓮縣壽豐鄉黃金蜆的故鄉等地逛街、出遊等情，為兩造所不爭執，復有原告提出之照片為證(審訴卷29至65頁)。觀諸被告於臺東、花蓮出遊之照片中曾親密牽手、挽手臂，有該等照片在卷可稽（審訴卷第39、41、47、59、61、63、65頁），乙○○固辯稱其與甲○○間之行為舉止亦僅止於一般朋友往來之情況等語，惟衡諸常情，一般異性朋友間之社交禮儀，絕無以十指緊扣、挽手之親密方式為之，上揭情事顯已逾越一般常情可接受之合理程度，客觀上足以使人認定乙○○與甲○○確有相當親密程度之男女交往關係甚明。是乙○○前開所辯，要與常情不符，顯難置信。從而，原告以乙○○之前揭行為，造成原告精神上受有痛苦，對其於配偶關係之身分法益所造成之侵害情節重大，爰依民法第184條第1項後段、第195條第3項規定，請求乙○○賠償其所受非財產上之損害，即屬有理由，應予准許。
⒌至於原告以乙○○於110年8月1日與男性友人出雙入對相約至高爾夫球場後，並一起逛汽車百貨店及寢具店；被告於110年8月14日在富悅民宿過夜及發生性行為，嗣於110年9月18日在白兔先生民宿過夜及發生性行為為由，主張乙○○有侵害原告基於配偶關係之身分法益等節，觀諸原告所提出乙○○於110年8月1日與男性友人互動之照片(審訴卷第21至27頁)，乙○○與該男性友人並無任何肢體上之接觸，縱乙○○曾有將其頭部傾向該男性友人之方向，然乙○○僅係為觀看該男性友人手上之手機畫面而低頭朝向手機，自無從以前揭照片逕認原告上開主張為真實。另原告主張被告於上揭時地過夜及發生性行為一節，被告抗辯其二人在富悅民宿、白兔先生民宿係訂兩個房間，並未同房，亦無發生性行為等語，原告就此部分主張，依其所提出之證據即原證3至4號照片不足以證明被告同在一房過夜，且有發生性行為，是原告此部分主張，難認屬實。
⒍再按非財產上損害賠償之數額是否相當，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。經查，原告自陳係高職夜間部畢業，每月收入約35,000元等語(本院卷第117頁)，名下有房屋、土地及汽車；乙○○自陳係大學畢業，先前曾任職補習班，擔任行政人員及課輔老師，自109年10月起迄今任職保險公司，每月所得約3萬至4萬元，其財產有普通重型機車1部等語（本院卷第61頁），為兩造各自陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（置審訴卷證物存置袋）。本院爰審酌乙○○之加害行為態樣所致原告精神上受有之痛苦程度、兩造之前揭身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告對乙○○所為慰撫金之請求以15萬元為適當，原告逾此部分之請求金額為無理由，不應准許。……」。
再加上，參酌其他實務裁判 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e6%89%8b%e6%a9%9f%26%e9%81%95%e6%b3%95%e5%8f%96%e5%be%97%26%e9%85%8d%e5%81%b6&sys=V&jud_court=，實務上，就「違法取得證據，在民事訴訟上之可利用性」之見解，已有穩定之見解。
貳、偷看手機發現姦情，能做為證據嗎 (即甲案 https://www.lawtw.com/archives/1098887）
從而，本案新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E5%81%B7%E7%9C%8B%E6%89%8B%E6%A9%9F%E7%99%BC%E7%8F%BE%E5%A7%A6%E6%83%85-%E8%83%BD%E5%81%9A%E7%82%BA%E8%AD%89%E6%93%9A%E5%97%8E-091709885.html 之内容如為真，台中市陳姓人妻與網友譜出姦情， LINE中有「到後面你一直叫我的時候我就很興奮啊就想繼續」……等鹹濕內容，結果老公偷看妻子手機時發現姦情；人妻雖主張丈夫未經她同意而違法取得的內容不得作為證物，但台中地院法官仍認為「陳妻老公的偷看行為尚不違反比例原則，仍得採為民事訴訟判斷上之證據使用」，就不意外了。
參、妻非法竊錄，人夫偷吃判免賠 (即乙案)
即自「吳宜樺法官在個案中否認配偶權」以來，實務裁判上，僅有少數一審被告主張「配偶權不存在」，但大多傾向「仍承認配偶權或基於配偶身分之人格法益」(詿一)；至於違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性，則傾向穩定之見解，視「取得之手段有無違反比例原則」而論斷，如認未違反比例原則則得做為證據(例如甲案)，反之，則不得做為證據，例如本案(即乙案)
臺灣桃園地方法院111年度訴字第366號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TYDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c336%2c20220930%2c1&ot=in。
但乙案中，尚有一處值得思考的是，雖非法竊錄部分為乙案法院認違反比例原則而不得做為證據，但是否有其他「侵害配偶權之相關證據」呢?即在舉證上，是否不以非法竊錄部分為限，例如「在其個人Fb或Line群上自行公開之相關資訊」及「人證」等等。……」。
伍、簽協議書「不違反婚姻忠誠」，同婚1月偷情，「室友」判賠20萬
按同性婚姻，從司法院釋字第七四八解釋施行法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=B0000008 等相關規定觀之，仍有適用或準用前揭民法第195條、第92條、民事訴訟法第277條等相關規定之餘地。
爰本案臺灣新北地方法院111年度訴字第1495號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=PCDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c1495%2c20230310%2c1&ot=in：「……事實及理由
一、原告主張：伊與訴外人甲○○（下稱甲○○）為同性伴侶，於民國109年4月22日結婚，甲○○與被告為公同租用一層公寓室友，因甲○○希望於上開房屋租期屆至前仍與被告繼續租用上開房屋使用，原告因而未與甲○○同居生活。甲○○及被告為使原告放心，被告曾於109年3月22日原告結婚前向原告表示伊與甲○○僅係室友，並無任何感情關係。甲○○與原告於婚後亦簽立協議書（下稱系爭協議書），除保證不會違反婚姻忠誠義務，並同意原告得隨時登入甲○○之通訊軟體觀看內容。詎109年5月22日原告查看甲○○之LINE通訊軟體內容時發現被告與甲○○相互暱稱「寶寶」、「比比」並互傳親密對話、親密照片，2人互動甚為親密、頻繁，顯已逾越一般社會通念所能容忍之普通朋友間社交互動程度，已侵害原告配偶權。被告明知原告與甲○○為配偶關係，並於甲○○表示要結束與被告關係時，被告仍不斷稱「我愛你」、「如果你不是已婚，我們早就快樂的持續同居生活」等語，故意破壞原告與甲○○之婚姻，侵害原告之配偶權情節重大致伊受有非財產上損失。爰依民法第184條第1項、第195條第1項、第3項規定請求被告賠償伊非財產之損害計新臺幣（下同）120萬元等語，並聲明：㈠被告應給付原告120萬元。㈡願供擔保請宣告假執行。
二、被告則以：伊與甲○○結婚前，即為同性伴侶，承租房屋共同居住，迄未分手。甲○○經營小吃麵館，伊工作之餘常前往幫忙，甲○○突然結婚並未事前告知伊，且結婚後又與伊共同承租一層公寓分房同住，並向伊表示無意結婚，係遭原告逼迫才登記結婚，並向伊表示只愛伊一人，伊才繼續與甲○○共同居住於承租之公寓。租期屆至甲○○亦選擇搬回與其父母同住，伊才選擇相信甲○○，並一再給予甲○○時間解決問題。又原告與甲○○結婚書約並非經2位證人在場親見其等結婚真意之意思表示並在場簽名，已構成民法第988條第1項第1款無效之事由，其等婚姻無效，伊自無侵害原告配偶權之情形，原告所提親密照片亦非其本人，且違法取得又未細節錄不實，自不可採等語資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠原告主張其配偶權受被告侵害，請求被告賠償其精神上所受之損害，是否有理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又婚姻係以配偶之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持共同生活之圓滿安全及幸福，而配偶間互守誠實，為確保其等共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。而侵害配偶權之行為，並非以性交、猥褻行為為限，倘配偶任一方與他人間存有逾越一般社交行為之不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。惟何種行為得以評價為侵害配偶權之行為，應以婚姻關係中情感、身分與性相關行為獨占之本質，視當前之社會觀念、當事人之背景、人際關係、行為情境而定。以現今一般觀念，包括與異性（或同性）發生性行為，或單獨同宿、同床共眠、裸湯共浴、擁抱接吻、以言語或文字為性暗示或示愛等，涉及情愛或性意涵之行為，或於社交生活中自居於配偶之地位而向他人公示者，均足當之；但除此之外，如其他人際交往行為，依其情節綜合判斷，足認有親密交往之意涵者，應亦能認為侵害配偶權之行為。是以維護婚姻忠誠義務之目的言，其主要內容應在於維護配偶間親密關係之排他性，不許有配偶者與第三人間發生感情交往或與性欲有關之行為而破壞婚姻關係。故於婚姻關係存續中，實不容認他人對婚姻本質加以破壞，倘明知為他人配偶卻故與之交往，其互動方式依社會一般觀念，已足以動搖婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，即屬破壞基於婚姻配偶身分關係之生活圓滿、安全及幸福法益，該等行為與婚姻配偶權益所受之損害間自有相當因果關係，茍配偶確因此受有精神重大痛苦，自得請求賠償非財產上損害。
⒉原告主張：被告於原告與甲○○結婚後不斷傳送親密照片給甲○○，已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞其與甲○○婚姻生活之圓滿安全及幸福之程度，業據其提出被告與甲○○間對樺截圖為證（見本院卷一第37至75頁），被告雖否認上開截圖中之女子除甲○○外並非其本人云云，惟觀諸上開LINE對話截圖有被告表示：「脫光光等你」（見本院卷一第37頁）、「快點對我壞壞貼圖」（見本院卷一第37頁）、「寶貝」、「愛你愛你愛你」、「愛你」；甲○○表示：「晚上一定要來個幾下」、「舒壓」、「願意為你效勞」，被告回覆：「超級無敵愛你貼圖」；甲○○繼續表示：「想抱抱你」；被告回覆：「等一下就可以抱抱了」；甲○○繼續表示：「想著晚上怎麼強你」（見本院卷一第44頁）等情，足徵被告確有與甲○○間以言語或文字為性暗示或示愛等，涉及情愛或性意涵之行為，已足以動搖元告與甲○○間婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的，顯屬破壞基於婚姻配偶身分關係之生活圓滿、安全及幸福法益，該等行為與婚姻配偶權益所受之損害間自有相當因果關係，原告因此受有精神重大痛苦，自得請求賠償非財產上損害。
⒊被告辯稱：伊於109年的某個時點雖知悉甲○○已婚身分，但甲○○多次向被告表示沒有結婚真意，是假結婚，原告與甲○○婚姻無效，且甲○○臉書一直顯示單身，甲○○一直沒有跟原告一起居住，外觀上也看不出來甲○○有跟原告結婚，伊受甲○○哄騙，不知甲○○與原告有婚姻關係存在，不知甲○○為有配偶之人云云，經查：被告與原告LINE對話內容：被告談及：「她有種帶你著你去登記」、「如果她不像這樣就去戶政辦離婚」（見本院卷一第37頁）、「哈哈哈配偶應該跟你吵架吵就一久」（見本院卷一第39頁）、「如果你不是已婚我們早就快樂得持續同居生活」（見本院卷第50頁）、「沒有離婚我還是在騙我自己」（見本院卷一第51頁），難認被告不知悉甲○○與原告已結婚為有配偶之人，被告此部分之抗辯，自不足採。
⒋被告又辯以原告與甲○○結婚，結婚書約上之2位證人欠缺知悉朱美華結婚之真意，且甲○○未與原告經營婚姻共同生活，原告並無配偶權遭其侵害云云，經查：證人甲○○證稱：從2019年3月開始與原告交往，跟被告也是從2019年3月，大概3月底，是先跟原告交往，才和被告交往的。今年6 月已經斷絕與被告這種親密關係，但被告很生氣。婚前就是這樣的三角關係。因為後來伊選了原告才跟原告結婚。伊是2020年4月22日登記，被告4月底看伊的FB就發現了，有人傳訊息恭喜伊結婚了，也是在伊登記後傳的，應該登記後第1週到2 週間。被告跟伊是婚外情，戀愛中一直持續這樣的關係。原告不同意。伊跟被告說這段關係要保持很低調。伊沒有跟被告說結婚是假的。伊的原意不是這樣，伊說那天去結婚去得非常匆忙，因為被告一直在店裡幫忙伊的工作，伊是趁她不在的時候去結婚的。伊與原告有去法院簽財產分開及分開居住。原告家很小，還有小孩，所以選擇分開居住。臉書帳號簡介為單身是很早之前的。另外一個離婚那個是伊以為之前FB不見又申請一個，前一個FB找回來伊就沒有再用離婚的那個。伊沒有特別注意這些離婚、已婚，伊之前都有給被告伊的帳號密碼，所以伊不知道為什麼上面這樣寫，伊平常不會看這個頁面。伊給原、被告的帳號密碼都一樣，單身的那個帳號伊有給原、被告兩個人，記載離婚那個帳號只有給被告。結婚時證人1個是原告的媽媽，另外1個是伊去韓國旅遊的導遊，兩個伊都認識。伊拿去給證人簽名，再拿去戶政事務所登記。伊有跟證人說要結婚，證人也有恭喜伊。被告有幫伊找律師辦離婚，但伊其實不願意離婚的。原告不知悉伊跟被告有親密的性關係，看了伊的手機才知道，登記結婚同年的8月份看伊手機，才知道伊跟被告有親密的性關係等語（見本院卷第90至97頁）。可徵原告與甲○○結婚後並未否認婚姻存在之關係。再參酌被告發給原告之對話截圖，亦澄清被告與甲○○間關係，有該截圖在卷可證（本院卷一第23頁）。如被告認知上認原告非甲○○配偶，豈需澄清與甲○○間關係。再證人乙○○雖證稱：甲○○在2020年4 月說被帶去登記結婚，並表示反正之後可以離婚等語（見本院卷第85至90頁）。亦難認認甲○○有跟證人表示與原告婚姻關係不存在或無效等情。被告雖辯稱甲○○對外臉書宣告顯示單身、離婚感情狀態（見本院卷二第27頁、第29頁），遭甲○○哄騙與原告之婚姻無效，其無過失之侵權行為云云，自不足採。原告與甲○○有以發生夫妻身分關係之意思，對外以夫妻形式經營婚姻共同生活，縱因原有房屋太小未能居住再一起，甲○○對於具有彼此配偶之身分，並未否認，仍對婚姻負有忠誠義務而受婚姻之拘束。被告與甲○○為本件侵權行為時，原告與甲○○之婚姻關係尚未經法院判決無效，被告侵害原告本於侵權行為當時尚未無效之婚姻關係之配偶權，應堪認定。被告此部分抗辯，亦不足採。
⑷被告復辯稱原告提出之原證4甲○○與被告間對話內容係被告違法取得應無證據能力等語，惟按違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。原告經甲○○同意取得上開證據，就原告於本件訴訟使用該項手機內被告與甲○○對話內容之證據之程序利益而言，原告主張被告與甲○○有婚外情，舉證困難，基於利益權衡原則，應認為原告即有使用上開證據之必要，故上開證據即具有證據能力。是被告此部分所辯不足採。
⑸被告復辯稱：原告於婚後早已知悉甲○○與被告仍有聯繫往來，卻未曾表示反對或阻止甲○○與被告聯繫互動，如伊提出之原證10錄影內容，原告當時在現場，於錄影過程中根本未有任何阻止或反駁被告之行為，原告全程側立於旁，更未反駁、阻攔，非一般身為配偶應有之態度及表現，足見原告早已知情且容忍甲○○劈腿與被告持續往來云云，為原告否認，然無論原告本於婚姻關係存續之權利應受法律保障，被告本不得侵害，被告罵甲○○時，縱原告在場未制止，與被告侵害原告基於配偶關係之身分法益導致原告精神受有痛苦，被告應負非財產上損害賠償責任無涉，另原告對被告為本件侵權行為損害賠償請求，核屬權利正當行使，此外，被告復未提出原告有表示原諒、宥恕之情形，被告此部分之抗辯，亦無可取。
㈡原告得請求被告給付之精神慰撫金金額若干為適當？
⒈按非財產上損害即慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223號判決、85年度台上字第460號判決參照）。
⒉查原告大學畢業，目前從事服務業，年收入約100萬元，被告係大學護理科系畢業，並取得護理師執照，且任職於護理之家每月薪資約計5萬5,000元，業據兩造所分別陳明（見本院卷二第23頁、第50頁）；再參以本院依職權調取之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，並審諸原告與甲○○未一起居住，原告提出被告與甲○○間侵害其配偶權之行未均係發生於被告與甲○○同住之行為，再參酌被告侵害原告身分法益之方式、程度、造成之損害，暨現今社會經濟狀況等一切情狀，認原告得請求之慰撫金，應以20萬元為適當，在此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
㈢、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之責任，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告賠償上開慰撫金債權，係屬以金錢支付為標的，起訴狀繕本於111年5月30日送達被告（見本院卷一第95頁），則原告請求被告自111年5月31日起算法定遲延利息，亦屬有理。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第195條第1項、第3項之規定，請求被告給付20萬元，及自111年5月31日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。……」中，本案法院如在認事上也無誤的話，其判被告須賠償，尚得理解。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
