文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4233826
壹、公民不服從相關內涵及案例
就此，在「破壞拒馬非公民不服從，政占政院案2人判4個月確定」https://www.lawtw.com/archives/1108279 一文提及：「
壹、公民不服從法之倡議
按在【新聞疑義1366】學生，就可以無罪？lawtw.com/archives/419572 一文提及：「
【新聞】
學運學生占據立法院將在10日退場，法務部長羅瑩雪今天受訪說，法律之前人人平等，學校雖然愛護學生，也要教育學生懂法律。 反海峽兩岸服務貿易協議學生團體自3月18日起占據立法院議場，昨天發表聲明將於10日退場。國立大學校院協會昨天發表聲明，呼籲行政部門對學生自3月18日攻占立法院以後的各種作為，採取更寬容的態度。 羅瑩雪上午受訪表示，法律之前人人平等，中華民國只有一套法律，並非對於學生或非學生有不同的法律。學校都很愛護學生，但是愛護學生，也要教育學生，要讓他們懂法律，不要讓他們誤以為學生就是特權階級(中華社103年4月7日報導: 羅瑩雪：學校要教學生懂法律)。
【疑義】
按平等原則，並非僅為「等者，等之」，「不等者，不等之」亦屬之，是「依性質不同，而為合理之差別待遇」並非不可。
惟「差別特遇之理由不合理」或「其正當理由，與目的之達成無合理關聯」（釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照），就違反了平等原則。
而以「學生」來作為「差別特遇之理由」，要通過平等原則的檢驗，有一些困難；在現行法上，也欠缺依據；但如以其出發點係為公共利益以及相關事實來看，似乎非不得依刑事訴訟法第253-1條：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。……」之規定，為緩起訴處分，或依刑法第74條：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」之規定，為緩刑之宣告，或依刑法第57條:「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」之規定，在科刑上予以酌量。
但最重要的是，所謂公民不服從，乃指出於良心違反法律，以公開非暴力的方式傳達特定政治訊息的行動（John Rawis的定義）而言，所以其必違反台灣現行的法律，而受到台灣現行相關法律的制約(筆者稱之為公民不服從的舊界線)；唯有釐清公民不服從的新界線，訂定「公民不服從法」或修正相關法律條文，「公民不服從」時，才能免於台灣現行相關法律的不當制約。」。
貳、實務裁判上，就公民不服從等事項之見解
又有關公民不服從等事項，本案最高法院 109年度台上字第3695號刑事判決係謂「…… 理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人魏O、陳O豪、林O興、江O崙、劉O文、柯O諭、許O治被訴犯煽惑他人犯罪罪無罪部分之判決，改判論處其等犯煽惑他人犯罪罪各罪刑。又維持第一審論處許O治、上訴人李O伶共同犯損害公務員職務上掌管之物品罪各罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠⒈刑法第153 條第1 款之煽惑他人犯罪罪，立法沿革可追溯至1907年晚清的刑律草案，其第二編分則第十六章關於秩序罪章（其立法說明謂：「凡犯罪無不害公共秩序或善良風俗者，然本章中專指以害秩序之故而成立之犯罪也。」 ）第226 條第1 項規定：「凡依文書、圖畫、演說或其餘方法，公然煽惑他人犯罪者…」（其立法說明謂：「注意：教唆犯罪與煽惑犯罪二者似是而非，…煽惑者不分是否生起人之犯意與實行，但以其人曾煽惑他人犯罪者，即應以獨立之罪處罰之…」），該罪嗣歷經數次修正，仍維持規定於妨害秩序罪章，除法定刑部分外，構成要件幾無變動。可見該罪立法目的，主要係為保護「公共秩序」，而
非所煽惑之罪指向的法益。又該罪條文未以「致生」危害於公共秩序為構成要件，是採抽象危險犯的立法模式。
⒉「煽惑」，文義上係指煽動或蠱惑。凡為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。「犯罪」，則係指一切刑罰法規規定應科以刑罰制裁的行為。「煽惑他人犯罪」之意義，尚非難以理解，亦為受規範者所得預見，縱需經過解釋，但可經由司法審查加以確認，符合法律明確性原則。
⒊法益之實質內容，包括人類重要的生活利益，以及擔保這些利益的集體價值或制度。公共秩序，係指國家或社會所制定的行為準則，為國家及社會共同生活的要求，包括立國精神、基本國策暨法律體系之規範原則及基本價值在內。其具體內涵會因個別社會制度的差異而不同，並隨時代社會思想的變遷而轉變。立法者為保護公共秩序，設妨害秩序罪章，以規範煽惑他人犯罪等侵害程度較高之違反秩序行為，未明顯違背憲法的根本價值理念，具目的正當性。
⒋就犯罪侵害路徑而言，公然煽惑他人犯罪，可引發公眾真實犯罪之聯想，進而動搖公眾關於社會安全或規範信賴的認知，影響社會共同生活之維持。以刑法規範禁止公然煽惑他人犯罪，有助於保護公共秩序不被危害，符合適當性的要求。又公然煽惑他人犯罪罪，係透過限制行為人的犯罪性言論，來換取公共秩序之維護，符合衡平性原則。
⒌煽惑他人犯罪應予處罰，雖符合上開原則，且有其必要。但該罪既屬抽象危險犯，是透過對與法益侵害結果有高度經驗上連結之特定行為模式的控管，來防止可能的法益侵害。行為人之行為倘未實質干擾法益，並無以刑法規範的必要。另美國法院實務為保障言論自由，揭示「明顯而立即危險原則」，即對煽動違法行為之言論管制，須符合3項要件：⑴針對明白而非暗示的煽動違法行為。⑵煽動的內容，包含倡議立即採取違法行為。⑶此違法行為必須很有可能發生。始為合憲。所強調違法行為之立即性及可能性，值得參考。煽惑他人犯罪，倘僅係向他人釋出犯罪訴求，而未能引發公眾真實犯罪之聯想，即無可能動搖公眾關於社會安全或規範信賴的認知，害及公共秩序。為免煽惑他人犯罪罪處罰範圍過度膨脹，波及過多無實質侵害性的行為，違反必要性原則（刑法最後手段性原則），應限縮「煽惑他人犯罪」之構成要件要素文義，僅限於煽惑之內容，客觀上有使他人產生實行可得特定之犯罪決意，或助長他人原犯罪決意，並足以引發公眾真實犯罪之聯想者，始足當之。如煽惑之內容過於荒謬或實現顯無可能等欠缺可行性之情況，應認不該當該罪之構成要件。
⒍事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪之辯解與證據，予以調查，亦不於理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。魏O、陳O豪、江O崙、林O興、劉O文、柯O諭、許O治於原審辯稱：其等無煽惑他人犯罪之故（犯）意等語（見原判決第20至23頁，原審卷㈩第95頁、卷(十二)第153 頁、第185 頁）。原判決理由就魏O部分，祇謂其明知民眾已陸續侵入行政院，仍於臉書發布「佔領行政院」，具有煽惑他人犯罪之犯意等語（見原判決第29頁）。就陳O豪部分，僅謂其向民眾呼喊「佔領行政院」、「爬進行政院」，顯非為維持秩序等語（見原判決第30頁）。就江O崙、林O興、劉O文、柯O諭、許O治此部分辯解，則未置一詞。對彼等主觀上是否認識所為係煽惑他人犯罪，並以煽惑他人犯罪之意欲實行其行為，而具犯罪故意；客觀上是否合於上開煽惑他人犯罪罪之構成要件；均未說明及調查釐清。有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡⒈抵抗權的概念，是為了保衛及回復民主憲政秩序，並由憲法賦予其正當性與合法性。德國於1968年修憲時新增之基本法第20條第4 項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序（憲政秩序）意指，德國是一個民主的及社會福祉的聯邦國；主權在民及三權分立原則；立法必須受到憲政秩序之約束，行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。
該項抵抗權之行使，包含違法的手段，但須在「不法情況極公然」時方可行使，且應是最後手段。我國憲法雖未明文規定抵抗權，但依國民主權的憲政原理，仍應加以承認。人民行使抵抗權的行為，得阻卻違法。
⒉公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為，目的通常都是為了改變法律或是政府的決策，行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服從的非暴力性，是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求，欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾，所抗議的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是一種表達政治意見的特殊形式與最後手段，即令觸犯法律規範，仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內，因而避免使用暴力。公民不服從的政治道德正當性，來自於促成沈默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態，藉此形成公共意見，而擴大、深化民主的實現。
⒊違法性是從法律觀點所為之反價值判斷，與從政治道德觀點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道德的正當性，即認其合法，亦不因其不具政治道德的正當性，而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或缺，但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則，應視個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要件的行為，僅具違法性之表徵，是否具備實質違法性，取決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主多數決原則，無阻卻違法可能。
⒋犯罪行為的不法內涵（違法性），是由行為非價（法規範之違反）與結果非價（法益之危害）所組成。依實質違法性觀點，阻卻違法事由不以法律明文規定者為限。保全優越利益，係阻卻違法事由共通的指導原則。刑法第24條第1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」緊急避難不罰的法理基礎，在於法益權衡及手段相當。而避難過當減免罪責的法理基礎，則在於行為的不法及罪責內涵大幅降低，行為人不具可非難性。立法者列舉之緊急避難法益，雖僅有上開屬於個人人性尊嚴基礎之個人法益，未包括社會法益、國家法益等整體法益，但社會法益係以社會上不特定人或多數人之生命、身體、自由、財產等生活利益為內容之法益，涉及社會不特定人或多數人之安全與福祉，而國家法益係以憲法所賦予國家一定之基本政治組織與統治權力為內容之法益，乃國家保護人民之生命、身體、自由、財產等生活利益所不可或缺之外部的前提條件。該等整體利益，同有受保護之必要。且就緊急避難的法理基礎而言，緊急避難可謂係體現刑事不法利益衡量原則的一般規定，並不排斥整體法益的避難適格。
⒌基於憲法的優越性，法院之裁判應遵循憲法保障基本權利的意旨，並應充實憲法價值理念的內涵。對於行為人為保全整體法益，犧牲其他法益，而其避難手段涉及基本權利的行使，欲保全者為處於危難情狀的自由民主憲政秩序（包含憲法保障的基本權利、權力分立原則、法治國原則、民主國原則、共和國原則、民生福利國原則）時，本於法律體系之一貫性、憲法保障基本權利的意旨及維護自由民主憲政秩序的重要性，其實質違法性、罪責之認定，應比照個人法益之緊急避難進行利益衡量，於符合存在急迫的危難情況，行為人主觀上具有救助之意思，避難行為係出於不得已（即合於必要性及利益權衡）之要件時，基於有利行為人，而類推適用緊急避難之規定阻卻違法，或於行為人使用超過必要性或不符利益權衡的避難手段時，類推適用避難過當之規定減免其刑責，以彌補法定阻卻違法、罪責事由之不足。
⒍如公民不服從行為，本身是言論自由的特殊表達形式，且所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序（倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統性的重大侵害，則屬抵抗權之行使範疇）時，依上揭說明，法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責。
⒎事實審法院，對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，除認為不必要者外，均應詳為調查。魏O、陳O豪、江O崙、劉O文、許O治、李O伶於原審辯稱：其等是為保衛憲政秩序而行使抵抗權，是公民不服從、緊急避難，得阻卻違法。縱認本案不具備行
使抵抗權之客觀情狀，亦因其等認為民主機制已經失靈而實行抵抗行為，欠缺不法故意等語（見原判決第19至22頁、第49頁，原審卷(十二)第154 頁、第158 頁）。原審於判決理由僅謂：我國憲法與法律俱無賦予人民抵抗權。倘若公民不服從可以合法化，無異對民主多數決之破壞，有害法治。司法必須克制，做為法律執行者，只能依據法律，不能造法（見原判決第43、44頁）。而未詳查上訴人等所為，是否有上開阻卻違法或減免刑責情形，且全未說明其等有無誤認阻卻違法事由之存在（容許錯誤）或誤認阻卻違法事由之前提事實（容許構成要件錯誤），遽行判決。有不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。……」。
又前案，發回更審後，臺灣高等法院110年度重囑上更一字第8號判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM%2c110%2c%e9%87%8d%e7%9f%9a%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c8%2c20211008%2c1&ot=in，仍就許O治、李O伶等二人，以刑法第138條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=138 所定之罪論處之；其理由乃「行為人之行為，具暴力性，且非不得已最後手段，也不符緊急避難要件」等。
參、破壞拒馬非公民不服從，攻占政院案2人判4個月確定
而今，從本案新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E7%A0%B4%E5%A3%9E%E6%8B%92%E9%A6%AC%E9%9D%9E%E5%85%AC%E6%B0%91%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E-%E6%94%BB%E5%8D%A0%E6%94%BF%E9%99%A2%E6%A1%882%E4%BA%BA%E5%88%A44%E6%9C%88%E7%A2%BA%E5%AE%9A-201000925.html 之內容觀之，許O治等2人雖不服提上訴，但最高法院認為，原判決認事用法並無違誤，2人提上訴，主張公民不服從的抵抗權，沒有法律上理由，判決駁回，全案因而定讞。
就此，本文認為，前揭本案最高法院判決中，有關公民不服從之見解，值得注意及參研；而且也得依該見解，做為前揭文所提「公民不服從法草案」之立法基礎。
另外，臺灣雲林地方法院108年度易字第801號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=ULDM%2c108%2c%e6%98%93%2c801%2c20210310%2c2&ot=in：「……
二、被告李O志雖曾主張：本案源自於農民抗爭富O公司的公害糾紛，每年抗議2、3次，政府機關無法幫助農民，如果過程中農民有比較激烈的動作，或許就是法律上的公民不服從等語（見本院卷一第115頁）。惟按：
㈠論者有區分抗爭型態之層次，分為「一般公民抗爭運動」、「公民不服從」及「公民行使抵抗權」，並指出絕大多數個案的抗爭型態僅屬於一般公民抗爭運動（參閱林鈺雄，公民抗爭與不服從運動的刑法評價－兼評三一八運動的占領議場行為，月旦法學雜誌，第230期，103年7月，第120頁）。
㈡抵抗權被成文法化前，是一種從自然法中推衍出來的權利，現規定於德國基本法第20條第4項，凡從事排除同法第20條第1至3項的憲政秩序者，如別無其他救濟方法時，任何德國人均有權反抗之（參閱陳志輝，抵抗權、公民不服從與刑事不法－論318進駐國會議場事件的刑法評價，台灣法學雜誌，第255期，103年9月，第67頁）。我國實務見解如最高法院109年度台上字第3695號判決指出：抵抗權的概念，是為了保衛及回復民主憲政秩序，並由憲法賦予其正當性與合法性。德國於西元1968年修憲時新增之基本法第20條第4 項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序（憲政秩序）意指，德國是一個民主的及社會福祉的聯邦國；主權在民及三權分立原則；立法必須受到憲政秩序之約束，行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。該項抵抗權之行使，包含違法的手段，但須在「不法情況極公然」時方可行使，且應是最後手段。我國憲法雖未明文規定抵抗權，但依國民主權的憲政原理，仍應加以承認。人民行使抵抗權的行為，得阻卻違法等語，雖然承認抵抗權得阻卻違法，但限於民主憲政秩序遭到危害，且「不法情況極公然」之情形，本案被告李建志等5人及其他群眾抗議環境污染問題，尚難認已達到「不法情況極公然」之最後手段程度，自不符合行使抵抗權之要件。
㈢公民不服從的概念最早源自於美國作家與哲學家Henry David Thoreau於西元1849年的短文，而德國聯邦憲法法院將公民不服從的概念定義為：人民面對個別、重要的國家決定時，所進行的反抗活動，當國家作出一個災難性或在道德上不合理的決定時，人民得使用示威、文字符號甚至是引起騷動的違法行為加以抵制。另有美國、德國學者將公民不服從描述成一種公開的、無暴力的、基於良知的，但有意識地違反法律的行為，其目的希望造成法律或政府政策的改變（參閱陳志輝，前揭文，第72至73頁）。我國實務見解如最高法院109年度台上字第3695號判決則表示：公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為，目的通常都是為了改變法律或是政府的決策，行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服從的非暴力性，是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求，欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾，所抗議的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是一種表達政治意見的特殊形式與最後手段，即令觸犯法律規範，仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內，因而避免使用暴力。公民不服從的政治道德正當性，來自於促成沈默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態，藉此形成公共意見，而擴大、深化民主的實現。違法性是從法律觀點所為之反價值判斷，與從政治道德觀點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道德的正當性，即認其合法，亦不因其不具政治道德的正當性，而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或缺，但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則，應視個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要件的行為，僅具違法性之表徵，是否具備實質違法性，取決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主多數決原則，無阻卻違法可能等語，雖然不排除以公民不服從的概念阻卻違法，但仍限制於「最後手段」、「處於整體法律秩序的界線內」。
㈣有論者主張，本於公民不服從係行為人行使表意自由與集會自由，可承認基本權條款作為獨立的、直接來自憲法的阻卻不法事由，法院應判斷刑事制裁所欲達成的正當目的，干預基本權是否為適當、必要且衡平之手段，此必須基於干預基本權的強度、法益危害的強度、行使基本權的需保護性、刑罰風險的影響範圍、刑事制裁之保護法益效果、罪責原則等因素，就個案全盤事實進行權衡（參閱薛智仁，刑法觀點下的公民不服從，中研院法學期刊，第17期，104年9月，第191至192頁）。本院認為，具體衡量標準可參考德國學者Ralf Dreier之見解，公民不服從如符合下列標準，可視為基本權的正當行使行為：⒈抗議對象必須是「重大的不義」，此標準可參考行政法學無效行政處分的「明顯理論」。⒉抗議手段具合比例性：抗議手段有助於訴求目的之達成、抗議目標必須是循合法途徑無法達成，或斟酌一切情形，為喚起公眾或民意代表注意一向被忽略的重大不義，而有必要採取較為特別、戲劇性的訴求手段；其次，因違法而侵害他人權利或利益的程度，必須侷限在最小可能的限度。嚴格解釋與適用上開要件的結果，公民不服從僅在例外情形才有正當化的可能（參閱許宗力，試論民主法治國家的「市民不服從」，國立臺灣大學法學論叢，第18卷第1期，77年12月，第217至218頁、第224至225頁）。另外，英美刑法中的必要性抗辯（Necessity Defense），類似我國刑法緊急避難的概念，應用在公民不服從上，美國普通法院最常採用的標準，乃要求行為人必須證明以下4項要件：⒈行為人係在兩種損害之間選擇了損害較小之行為；⒉行為人之行為係為了避免「立即」的損害發生；⒊行為人合理預期該行為能直接有效避免損害的發生；⒋除了違法行為外，行為人已無其他合法的替代手段可以使用（參閱法思齊，美國刑法中的公民不服從(Civil Disobedience)－以Necessity抗辯為中心，月旦法學雜誌，第235期，103年12月，第153至155頁），亦可作為判斷上的參考。本案被告李O志等5人及其他真實姓名、年籍均不詳之民眾，固然主張因農地遭受污染，農民索賠無門才進行抗爭訴求等語（見本院卷一第112至115頁），惟被告李O志亦陳稱：農民向富O公司抗爭，本案並不是第1次，也不是最後1次，1年都會有好幾次。而農民與富O公司相關損害賠償訴訟，現由高等法院審理中等語（見本院卷一第113頁；本院卷二第286至287頁），本院綜合卷內證據資料（包含向雲林縣環境保護局調取富喬公司相關裁處及移送資料），認為本案當時的情形，尚未達到上述可視為基本權正當行使之公民不服從的程度，應屬於一般公民抗爭運動，雖未能阻卻違法，但仍可作為量刑的審酌（可參閱陳志輝，前揭文，第85頁）。
三、本案事證明確，被告李O志等5人之犯行均洵堪認定，應依法論科。……」及其他相關實務裁判上之見解 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e5%85%ac%e6%b0%91%e4%b8%8d%e6%9c%8d%e5%be%9e&sys=M&jud_court=，也同。」。
貳、台北市公園管理自治條例相關規定
又台北市公園管理自治條例第13條 https://www.laws.taipei.gov.tw/Law/LawSearch/LawArticleContent?lawId=P06H1001-20060606&realID=06-08-1001 第2款確實有禁止在水池或湖泊內划船之規定，違反前開規定者，則得依第17條之規定，處行為人新台幣一千二百以上六千以下之罰鍰。
而此等規定，在「未被判決或宣布違憲」或「修正或删除或廢止」前，仍是有效之規定，縱相關規定，未與時俱進，較為不妥，但也是如此(即仍是有效)。
參、大湖公園划船挨罰，以公民不服從抗罰
從而，本案臺北高等行政法院111年度簡上字第174號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c111%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c174%2c20230224%2c1&ot=in：「……理 由
一、上訴人於民國111年1月1日上午11時許，在臺北市大湖公園湖泊區划船，經被上訴人以其有「未經許可違規湖泊划船」之行為，違反臺北市公園管理自治條例（下稱北市公園自治條例）第13條第2款規定，依同條例第17條規定，以111年1月1日北市園管裁字第C003853號裁處書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）1,200元。上訴人不服，循序經臺北市政府訴願駁回、臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）111年度簡字第106號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
㈠原處分於「機關首長印」欄，蓋用被上訴人前處長陳嘉欽（任期自94年4月12日至101年8月2日）之印章，而非事發當時被上訴人處長之印章，應有行政程序法第111條第6款之無效事由。又北市公園自治條例第13條第2款並未就所禁止划何種類船隻設有定義性規定，以「水域遊憩活動管理辦法」及交通部觀光局108年1月14日觀技字第1084000046號函釋，採行「原則開放、例外管理」之立法原則，此規定應牴觸前開立法原則，其餘例示禁止之行為，亦為「污染毒害水質及傷害動植物之行為」者，又已近十餘年未曾修改，規定所為管理措施，實已侵害憲法第22條所保障之「行動自由」（司法院釋字第535、689號解釋參照）；被上訴人卻仍依該規定而以原處分裁罰上訴人，即有違誤，原審法院未審酌上開情由，判決有不適用法規或適用不當之違法。
㈡再者，事發當日湖面平靜無波，上訴人於做好充分防護措施後划船，乃屬最佳安全狀態，原判決理由謂「一旦發生船隻翻覆之意外，勢必將緊急動員消防或醫護人員等國家資源進行救援」云云，實屬臆測，本件上訴人所為與「污染毒害水質及傷害動植物之行為」復無涉，原判決未區別上訴人行為並非該規定所禁止情形，有不備理由或理由矛盾之違法等語。並求為判決：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷。
四、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，並就上訴理由論述如下：
㈠上訴人指摘原判決漏未審酌原處分列載之被上訴人代表人有誤，有行政程序法第111條第6款規定之無效事由乙節，尚不影響原處分之內容及規制力，且亦不影響原判決之結論，此部分上訴無理由：
⒈按地方制度法第18條第6款第5目規定：「下列各款為直轄市自治事項：……六、關於都市計畫及營建事項如下：……㈤直轄市公園綠地之設立及管理。」次按北市公園自治條例第1條第1項規定：「臺北市為加強公園管理，維護公園環境設施，特制定本自治條例。」第2條規定：「本自治條例所稱公園，指依都市計畫所開闢之市管公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、配合其他公共工程興建或其他依法令設置供公眾遊憩之場地。」第3條第1項第1款規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府，並以下列機關為管理機關：一、都市計畫公園、綠地、廣場、兒童遊樂場為市政府工務局公園路燈工程管理處。」可知就違反北市公園自治條例第13條第2款規定之情形，被上訴人係同條例第17條規定得為裁處之權限機關。
⒉準此，本件被上訴人作成原處分時，業有清楚列載被上訴人為作成處分機關，並蓋有機關關防（原審卷第102頁），並無上訴意旨所指摘違反行政程序法第111條第6款缺乏事務權限等而屬無效之情。至於其上被上訴人之代表人雖有誤載，基於被上訴人真正代表人均有對外公告周知，此顯然之錯誤，尚得依行政程序法第101條規定更正，被上訴人並有陳明嗣後業經更正在案（本院卷第122頁之書狀），此誤載情節，並不涉及原處分內容及規制效力之實質，原審法院有無審酌此節，自亦不足以影響原判決之結論。是則，原審法院就此部分原處分之誤載，縱使有疏未審究之情事，依行政訴訟法第258條規定，並無從憑以廢棄原判決，上訴人據以指摘求為廢棄原判決，即無理由。
㈡原判決並無上訴人指摘不適用法規、適用不當，或判決理由不備、矛盾等違法：
⒈按北市公園自治條例第13條第2款規定：「公園內不得有下列行為：……二、在水池或湖泊內游泳、沐浴、洗滌、網魚、釣魚、銼魚、放生、划船或其他污染毒害水質及傷害動植物之行為。但經主管機關公告在指定地點得划船、釣魚者，不在此限。」第1條規定有揭示該自治條例制定目的，係臺北市為加強公園管理，維護公園環境設施，核屬臺北市依地方制度法第18條第6款第5目規定之自治事項範圍，並以自治條例對人民之使用加以限制，尚符合法律保留原則。而前開條例此第13條規定對人民在公園內行為之限制，包含：①隨地拋棄果皮、紙屑或其他廢棄物、②在水池或湖泊內游泳、沐浴、洗滌、網魚、釣魚、銼魚、放生、划船或其他污染毒害水質及傷害動植物之行為、③曝曬衣物或其他物品、④未經許可駕駛或違規停放車輛、⑤擅自種植果、菜或花木、⑥任意放置桌、椅、箱、櫃或板架等、⑦不依規定使用遊樂設施足生安全之虞、⑧未在指定場所從事腳踏車、溜冰、直排輪、滑板車或高爾夫球等活動、⑨攜帶未加適當防護措施之寵物或其他牲畜、⑩擅自在公園內設施或樹木上塗寫、書刻或張貼、⑪隨地便溺或其他不檢行為、⑫未經許可販賣物品、出租遊憩器具或為其他之營利行為、⑬毀損花卉、草皮或公園之設施或擅自挖掘土、石、草皮、傾倒餘土、破壞景觀等、⑭擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳、⑮喧鬧或製造噪音，致妨害公共安寧、⑯酗酒或鬥毆滋事，妨害公共秩序、⑰有妨害風化或賭博之行為、⑱攜帶危險物品、⑲毀損樹木、⑳主管機關為特定傳染病之防治或公園管理之必要而公告禁止或限制之事項等行為，亦均可見係基於公園屬提供民眾消遣、休憩、遊樂、運動、往來通行之場所，於戰爭、災害等意外事件並可供民眾避難、疏散用途考量，為適當維持公園秩序及安全管理，並保障一般大眾共同合理使用公園權利等考量，方以前開規定為限制；尤其在公園水池或湖泊划船之行為，除關乎公園環境之維護外，復涉及自身及他人在水域活動之安全性，更有適當管制之合理暨必要性，此由發展觀光條例第36條亦有為維護遊客安全，明定水域遊憩活動範圍等應得為管制之規制，亦可見臺北市前述就公園內水池、湖泊划船行為之限制，確係為正當公益而有其必要。是則，憲法第22條針對人民有隨時任意前往他方或停留一定處所之行動自由，亦係於不妨害社會秩序公共利益之前提下予以保障（司法院釋字第535、689號解釋意旨參照），北市公園自治條例第13條第2款前開規定，自尚無違憲法關於行動自由保障之意旨；抑且，由前開條例第13條第2款但書，亦有針對前述在公園水池或湖泊划船之限制，令主管機關尚得視具體地點等情況，以公告開放而不設限之規制，益見此限制規定，符合憲法第23條比例原則之要求。故上訴人仍謂前開規定違憲云云，自不足採。
⒉次按憲法第14條規定人民有集會之自由，憲法第11條規定有言論、講學、著作及出版之自由，均同屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要的基本人權。國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行。憲法對言論自由之保障，固為保障人民自由的傳遞交換訊息、發表意見、表達信念、提出主張及表現自我，並免於政府恣意的干預或侵犯。然言論自由一如其他憲法所保障之基本權利一樣，並非一種絕對之權利，政府為了維護他人之基本權利，並非絕對不可以對言論自由加以限制。換言之，政府對言論自由之限制，並不一定違反憲法對言論自由之保障，且針對人民在公共場所發表言論之自由，司法院釋字第445號解釋意旨，亦曾指明針對言論表達之時間、地點與方式為規制者，即集會遊行法第6條對集會、遊行劃設禁制區，明定除經主管機關核准者外，不得在該範圍內集會、遊行之規定，係為維護國家元首、憲法機關及審判機關之功能、對外交通之順暢及重要軍事設施之安全，此乃為維持社會秩序或增進公共利益所必要，並無牴觸憲法等旨，亦可見在「非針對言論內容規制」之情形，亦即對言論自由行使之時間、地點及方式管制而不涉及言論之內容與目的者，屬於立法自由形成之範圍，此類針對公共場所使用之管制規定，雖因此就該言論表達自由之行使，有附帶限制之作用，惟既屬「非針對言論內容之規制」，就言論表達自由而言仍屬中立規定，人民即須「於不妨礙其通常使用方式之範圍內」，始能主張有表達言論之自由，若違反此管制規定，並不能徒以言論自由之行使而免責。
⒊據此：
⑴本件上訴人有於前開時間，在可承載上訴人之無動力浮具上，同行者並有懸掛「海洋國家」標語，持「水域解嚴」旗幟，於大湖公園湖泊區下水划船，大湖公園內並有設置告示牌，明顯標示依北市公園自治條例第13條規定禁止在該處划船等情，為原審確認之事實，經核且與卷內證據相符，自得採為本件判決之基礎。
⑵其次，上訴人既自承當日確有在該處湖泊內划船，觀之卷附現場照片（原審卷第101頁），並可見上訴人身在該可載人之非動力浮具上，並持用船槳等器具作為行進之用，符合一般社會通念上理解之划船行為，且對照船舶法第3條第1款規定，亦在所指船舶之定義範圍，原判決既已論明其所為係划船行為，所為事實認定及法律適用等見解已足明瞭，於法且無違誤，上訴論旨仍謂原判決未論述船之定義，構成理由不備云云，核屬空言指摘，並不足採。
⑶再者，原判決業有清楚論明上訴人前開行為，係故意違反北市公園自治條例第13條第2款規定，並就上訴人於原審即提出之爭執，即其係為抗議被上訴人遲未開放在該處湖泊划船而屬象徵性言論，或謂有公民不服從之適用等情，逐一指明前開規定並非為限制人民言論自由而設，而係為公益之保障，且未夾帶任何意圖壓抑表示自由之隱藏目的，採取之限制手段，亦不必然對表意自由造成過度限制，此節並不構成阻卻違法之事由，故認上訴人無從據以解免前開違規責任，原處分並無違法等旨（原判決第5頁第9行至第6頁第14行）。參酌北市公園自治條例第13條第2款規定內容，確實可見所採用手段與擬達成規制之目的，具備實質關連性，無論就行動自由之限制或言論自由之附帶限制而言，均難認有違憲，以本件情節而言，對上訴人表達抗議之言論內容，復屬中立性規定，所為管制與表現自由之限制應無關，而係為保障民眾在公園內水域休憩之安全性，具有重要公益目的，此且係為避免抽象危險之發生，而非僅在實害發生方有其適用，上訴人謂其行為並不至於構成對公眾安全之危害，所指危險乃出於臆測云云，容屬對該規定之誤解，更有違一般社會通念之理解，實不可取。
⑷又若上訴人確有以在該特定場域抗議，以表達象徵性言論之需要，其卻未曾申請核准使用該公園場地，即逕行下水划船，亦可見其當明知自身行為違反前開規定；原判決指明此節，故認上訴人係故意違反北市公園自治條例第13條第2款規定，原處分據以裁處係合法而予以維持，各該認事用法，即無違誤，更無理由矛盾等情事。上訴意旨仍主張其並未違規，或謂原判決有不適用法規或適用不當，或判決理由矛盾、不備理由等違法，實係對原判決詳予論述不採之事項，重複爭執，亦不足採。
五、綜上，原判決駁回上訴人在第一審之訴，認事用法，核無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，且均有詳細論斷，並無不適用法規或適用不當，亦無理由不備、理由矛盾等違法。上訴論旨仍以其主觀歧異之見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。……」，本案法院如在認事上也無誤，其所判，於法上似無不合。
又本案判決，也論及「系爭條款，並未違反比例原則而違憲」，也須注意。
另台北市公園管理自治條例已多年未修，恐須依目前實際情形，予以檢討並修正了。
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楊春吉 |
