文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1568418
壹、竊盜罪及其構成要件
就此等事項，在只是拿「公告」回家「看」，竟遭告竊盜？https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/596078551492465/?mibextid=Nif5oz 一文提及：「
一、動產竊盜罪
按動產竊盜罪，明定於刑法第320條：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」的第1項（但須注意第3項規定，未遂犯亦罰之）。
其係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人動產，為其成立要件(註一)。
二、加重竊盜罪與加重竊佔罪
又加重竊盜罪與加重竊佔罪，則明定於刑法第321條:「(第一項)犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。(第二項)前項之未遂犯罰之。」。
其中，第1項第1款所稱侵入住宅中的住宅，效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院76年台上字第2972號、65台上字第2603號、48年台上字第1367號判例係分謂「刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅 」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間 」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之 一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯 間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第三百二十一條 第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪。 」「住宅與工廠，既經圍有圍牆分隔為二部分，則工廠係工廠，住宅係住宅，並不因該工廠與住宅相連，即可指工廠為住宅。」「竹籬在住宅之外，其效用為防閑住宅之安全設備，苟僅於夜間侵入竹籬行竊，尚未進入住宅，要難謂為於夜間侵入住宅竊盜。」(註二)。
三、累犯加重其刑及易科罰金相關規定
目前現行刑法第47條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=47 雖明定「故意再犯」(即累犯)得加重本刑至二分之一;惟自釋字第775號解釋公布後 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=775，為免違法，目前司法實務判決上，常見的是加重法定刑之最低刑，已經很少加重法定刑之最高刑了。
至於科刑輕重之標準及得否易科罰金，係分别從刑法第57條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=57、第41條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=41 之規定。
四、本案分析
本案新聞報導内容如為真，本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3799000&h=AT2o26_xl16Tf5Q1MtR5P_J6VcPRnTDbIrD9n547pnhOHy-j93WPbYbG39VdW1yJB300pskROw_s1UhxgwZ3fTliDmdZ4aLOhV2FrKwD091JqUJpqg2IODfJVoCpsC9RkwhBGBnfalNs9zysDpoU，本案該棟管委會林姓主委指控，劉男明知張貼於大樓電梯間的公告，屬於管委會財務，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於2020年9月2日晚間近8點許，徒手將公告竊走。
劉男坦承有取走公告，但堅決否認有竊盜之犯行。他喊冤表示，因為公告內的字體太小，他看不清楚，想帶回家仔細閱讀才會取走，且隔天晚間就把公告放回電梯內公告欄內。
檢方指出，刑法竊盜罪之構成要件，須行為人意圖為自己不法之所有，乘人不知而盜取他人財物。苟行為人乏此為自己不法所有之意圖，縱然有未經許可而取用他人財物之情事，仍與竊盜罪之構成要件不符。
檢方調查，劉男所言屬實，實難據以認定劉男有將公告竊為己有之不法意圖，其行為與竊盜罪之構成要件有別，此外，復查無其他積極證據，足資認定劉男有何竊盜之犯行，自難僅憑告訴人之片面指訴，而遽令劉男擔負罪責，應認劉男罪嫌不足，不起訴。
就此，本文認為，從本案新聞報導内容觀之，本案劉男即只是拿公告回來看，雖該公告係管委會管有之動產，惟劉男並無使自已或第三人為不法所有之意圖，不符前揭動產竊盜罪之構成要件，自不得以動產竊盜罪論處之。
又即不得以動產竊盜罪論處之，就無「科刑」「易科罰金」及「累犯是否加重其刑」之問題。」。
貳、主觀構成要件之確認
又前揭竊盜罪之構成要件中，乃以「須有為自已或第三人不法所有之意圖」為其主觀要件，而這種「主觀動機」之確認，須以客觀事實及相關證據，在不違背倫理法則及經驗法則之下，佐證之，此有臺灣新北地方法院111年度易字第747號刑事判決：「……事 實
一、癸○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於附表一所示之時間、地點，徒手竊取如附表一所示之物。嗣經新北市政府警察局三重分局警員持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，於民國111年8月5日23時許，在新北市○○區○○街00號1樓前拘提癸○○，始悉上情。
二、案經甲○○、辛○○、蘇郁菁、己○○、庚○○、丁○○、壬○○、子○○訴請新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件被告癸○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本案改依簡式審判程序審理，且依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實之理由與依據：
訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與附表一所示之證人證述相符(卷頁詳如附表一「證據出處」欄)，並有附表一所示之書證在卷足憑（卷頁詳如附表一「證據出處」欄），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。又實務及學理雖承認「使用竊盜」之存在，即無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用者，與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院83年度台上字第6100號、86年度台上字第4976號判決同此意旨）。而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，主觀上係基於「暫時利用他人之物」目的，且有返還該物予他人之意思，並在未使該物產生質變或是減低其經濟價值的條件下，於客觀上確有返還行為，使得原持有人得以恢復對該物之持有關係；後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。又兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別；倘縱使行為人主觀上欠缺所有意圖，惟其於客觀上未能以原持有人輕易回復持有關係之方式處置時，原持有人若已進入難以輕易自力回復原持有支配狀態而仍未見返還之情形，則應認為行為人於行為時所認識的事實包含竊取後讓原持有人難以回復原持有支配狀態的事實，具有排除意思，而可認具備「所有意圖」，從而其行為仍應論以竊盜罪。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。經查，被告雖分別在附表一編號8所示時間，將告訴人己○○之機車騎走後，又將該機車放置於原處，然觀諸被告於警詢時供稱：他之前沒拔鑰匙，我就把鑰匙收起來，我要出門就代步用等語（見偵36498卷第12頁反面），顯見被告係以所有權人身分自居，持有上開機車鑰匙，並在有需要時即騎乘上開機車，被告並非因一時未能取得他人同意，而暫時利用他人之物之目的甚明。
㈡核被告就附表一編號1、2所為，均係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；附表一編號3至13所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就附表一編號8①至⑤所示之犯行，係於密接時間內為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅成立一罪之接續犯。被告就附表一所示之13次犯行，犯意個別，行為亦殊，應予以分併罰。至公訴意旨雖認被告就附表一編號1至3；附表一編號8、9所示之犯行，應各論以1個接續犯行，然附表一編號1至3；附表一編號8、9所示之被害人均不相同，侵害之法益有別，實與接續犯之要件不符，公訴意旨此部分容有誤會，附此說明。
㈢被告就附表一編號1、2所示之犯行，尚未竊得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈣爰審酌被告貪圖小利而一再行竊，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值，及其自陳高中畢業之智識程度、羈押前已失業1年多、家中尚有8歲、13歲未成年人需要扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並審酌被告所犯均為竊盜犯行，犯罪類型相同，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性，參酌被告竊盜次數及被害人數等情，對被告所犯上開各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
㈡查被告竊得之附表一編號3至7、9至12所示之物，並未扣案，且均為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表一編號8所示之物，被告於竊取後，又放回原處；另被告就附表一編號13竊取之物，業經警方發還告訴人子○○，業據告訴人子○○於警詢時證述在案（見偵30460卷第2頁正反面），爰均依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。……」等可稽。
參、辯沒看到大石頭界線，「盜剪」千斤茂谷柑無罪?
而此案，從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1568418 之內容及本案臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第1110號刑事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHM%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c1110%2c20230209%2c1&ot=in 觀之，本案二審在認事上也無誤的話，本案二審即認「本案許男並無為自已或第三人不法所有之意圖」，則判其無罪，尚不意外(但本案檢察官所言，也有思考之空間)。
至於土地之四址 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1568420，目前現行乃須申請鑑界(土地複丈)確認之，土地所有人或鄰地所有人，如對鑑界結果不服，仍申請再鑑界，如仍不服，則得提起確認界址之訴；至於鑑界後如發現所有土地為他人所無權占有情事，則得訴請返還所有物(註三)。
[註解]
註一:竊取他人之電氣，恐構成動產竊盜罪(效力與未選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院84年台非字第214號判例參照)。另也須注意刑法第323條之規定。
至於動產竊盜罪與背信罪、詐欺罪、侵占罪之區别，得分别參酌效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院51年台上字第58號、33年上字第1134號、29年上字第3378號判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=C0000001&FLNO=320&ty=J。
註二:第1項第1款，除住宅外，「有人居住之建築物」等，及第1項其他各款之定義或案例，請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=C0000001&FLNO=321&ty=J 及各法院相關裁判。
註三：有關「鑑界及確認界址之訴」「登記錯誤之[wiki]損害賠償[/wiki]」及「無權占用訴請返還所有物」等事項之相關說明，請參閱土地竟遭生吞近9坪，地土怒控盧秀燕團隊「蝦搞」https://www.lawtw.com/archives/1120808 等文。
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