文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1566742
壹、消費借貸及其舉證
就此等事項，在港星「曾志偉」跨海求償5700萬，一審敗訴？https://www.lawtw.com/archives/1077327 一文提及：「按如為消費借貸 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=474，貸與人固得依相關約定及民法第478條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=478、第480條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=480、第477條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=477 等相關規定，向借用人請求返還借用物及支付利息(借用人死亡，其債務及權利由繼承人概括繼承)。
惟依民事訴訟法第277條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010001&flno=277，主張對已有利之事實負舉證責任，而且本案也無「按情形顯失公平」及「法律另有規定」之情形，爰本案原告即無法舉證有該消費借貸契約之存在或有舉證但為法院所不採，則本案法院就消費借貸部分判原告敗訴，尚不意外。其他部分，也同。
此例 https://tw.news.yahoo.com/%E6%B8%AF%E6%98%9F%E8%B7%A8%E6%B5%B7%E8%BF%BD%E8%A8%8E5700%E8%90%AC%E5%85%83-%E5%8C%97%E9%99%A2%E5%88%A4%E6%95%97%E8%A8%B4-080948108.html?guccounter=1，又再次彰顯「舉證之所在，敗訴之所在」https://www.peopo.org/news/96805 之重要性。
另相關案例，請參閱借款，還是助款?差很大 https://www.lawtw.com/archives/656456 一文；至於贈與之撤銷相關案例，請參閱乾媽贈屋「乾女兒未養」，訴請撤銷贈與敗訴！https://www.lawtw.com/archives/654276 等文。」。
貳、贈與及其舉證
又就此等事項，在「伴侶」分手前「負擔裝潢費」，分手後訴請返還，一審二審結果，大不同？https://www.lawtw.com/archives/1094261 一文也提及：「
壹、附有負擔之贈與及其撤銷
贈與，為民法上之有名契約，其謂當事人約定，一方以自已之財產無償給與他方，他方允受之契約。
又贈與，有謂附有負擔之贈與，其係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務而言;如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔或撤銷贈與。
貳、舉證及證據保存
一、舉證之所在，敗訴之所在
在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
二、民事證據之種類及聲明證據、法院依職權調查
民事證據之種類，初分書證、物證及人證等三種。
其中，如能有書面契約等書證，自是更佳;在無書證時，只好以物證或人證佐證之。
另外，依民事訴訟法第285條以下之規定，得聲明證據;第288條也規定「(第1項)法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。(第2項)依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」。
三、證據須保存
換言之，與(有利於已)待證事實有關之書證與物證，均得在民事糾紛中依法舉證之，不論是書面契約書、存證信函、往來之公文書或私文書或書信、臉書、報紙、Line或其他通訊軟體、e-mai1、錄影機與行車紀錄器等所得影片磁帶或記錄、電話錄音、地形圖、航空圖、都市計畫圖、多目標地籍圖、舊地籍圖、舊土地登記簿、土地(建物)登記謄本、建物測量成果圖、地籍調查表、土地(建物)分割等土地(建物)複丈圖、税籍資料、匯款單等往來匯款資訊、廣告，或其他書證與物證;街景時光機，也不例外。
故為未來舉證之用，實現自己之利益，並杜絕糾紛，每個人實有必要就「可能發生之訴訟與糾紛有關的書證與物證」妥為保存。
而且在法定除斥期間、消滅時效內及其他法定期間內，儘速「先依ADR，再行訴訟程序」方式，處理已發生之民事糾紛或爭議，以免保存之證據，因日久、火災、地震、搬家、法定期間經過等原因，而毀損、滅失、遺失、不勘使用，或不能達到使用之目的。
參、契約之合意成立及其債務不履行
按如契約為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則、公序良俗、強行規定之效力規定等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就」或「有情事變更情事」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之），向債務人請求之。
肆、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案一審及二審所認如均無誤 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4006172，本案一審原告即無法舉證「兩者間，有附有負擔贈與契約之存在」，如也無法依前揭之規定「聲明證據」以實現其利益，爰本案一審判其敗訴，尚不意外。
但本案二審中，一審原告(二審上訴人)則另行主張當事人間有和解契約之存在，並以Line的對話佐證之，而且該和解契約也未因違未公序良俗、誠信原因等因而無效，加上，有關民事訴訟法第447條規定之相關問題，也經本案二審肯認本案上訴人仍得在二審另行主張當事人間另有和解契約之存在(本案臺灣高等法院111年度上字第173號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c173%2c20220712%2c1&ot=in 參照)，爰本案二審判上訴人勝訴，也尚不意外。
換言之，本案值得注意的有二點，一為舉證及證據之保存，另一為民事訴訟法第447條規定之相關問題。
至於本案二審上訴人，也另有主張「當事人間存有消費借貸關係」及「其為意思表示錯誤」，也須注意。」。
參、酒女小三借錢稱「包養費」，但已Line「會還你」，法院判還
從而，本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1566742 之內容如為真，本案法院如在認事上也無誤的話，因本案被告已Line「會還你」，則為本案法院認定為「消費借貸，非包養費」，尚不意外。
又此案，也彰顯著「舉證」及「證據之蒐集(註一)與保存」之重要性。
另類似案例，請參閱臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第333號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c333%2c20221025%2c1&ot=in 民事判決等。
至於「贈與」與「消費借貸」之交錯，實務裁判上也常見，爰前揭文所揭贈與之有關說明，也須一併注意。
[註解]
註一：有關「證據之蒐集與侵權行為構成要件之相關性」，請參閱隋棠案翻版?隱私權大於配偶權？https://www.lawtw.com/archives/1120083 一文。
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