文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4184449
按有關祭祀公業及祭祀公業條例第4條第1項後段規定是否違憲等事項，在源自宋代祭田的祭祀公業違男女平權？https://www.lawtw.com/archives/1106919 一文提及：「
壹、祭祀公業簡易介紹
按祭祀公業與神明會，是台灣發展出來的特殊現象。
其主要差異在於祭祀公業，以祭祀祖先為目的，而神明會，乃以奉祀神明為目的。而在土地登記簿或謄本上，祭祀公業以OOO祭祀公業為登記名義人，神明會之登記名義人則福德正神等等。
又因台灣不動產之價值日趨昂貴，以至於祭祀公業下的不動產，日漸成為派下員目光下的焦點，而產生不少訴訟案(上法學資料系統，以祭祀公業查詢，案件真的不少)。
這些祭祀公業的不動產糾紛，在祭祀公業條例公布實施後，似乎有了依據，但實則常發現因年代久遠，該系爭祭祀公業的規約，早已遺失或根本沒有，法官仍無法據以裁判之情形 。
此時，依據憲法第80條之現定，法官不得拒絕審判，只好依據民法第1條及民事訴訟法第277條但書等相關規定，減輕或免除雙方當事人的舉證責任，依日據時代所調查之相關民情風俗習慣為裁判依據之一。
相關祭祀公業内容及案例，請參閱 [新聞疑義1559] 祭祀公業管理人之選任與解任 https://www.lawtw.com/archives/432800 等文。
貳、平等原則及比例原則之檢視
一、釋字第728號解釋
按釋字第728號解釋：「解釋文： 祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障
性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。
理 由 書： 本件聲請人對最高法院九十九年度台上字第九六三號民事判決（下稱確定終局判決）所引中華民國七十五年七月三十一日訂定之祭祀公業呂萬春管理章程第四條有違憲疑義，聲請解釋。查該管理章程非司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律或命令，本不得據以聲請解釋 ，惟確定終局判決係適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」（下稱系爭規定）為主要之判決基礎，而引用上開管理章程之內容，聲請人既據司法院大法官 審理案件法上開規定（聲請書誤植為司法院大法官會議法第四條第一項第二款）聲請解釋，應可認係就系爭規定而為聲請，本院自得以之作為審查之標的，合先敘明。
祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟 並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。惟祭祀公業條例第四條第一項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，雖同條第二項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員……。」第三項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二 以上同意通過。」等部分，已有減緩差別待遇之考量，且第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」亦已基於性別平等原則而為規範，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。按「中華民國人民，無分男女……，在法律上一律平等」、「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項分別定有明文。上開憲法增修條文既然課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會一九七九年十二月八日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women）第二條 、第五條之規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。」固肯認合憲，惟此解釋違憲審查對象為祭祀公業管理條例(以下簡稱本條例)第4條：「(第一項)本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。(第二項)派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。(第三項)派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」第1項前段之規定。
二、本條例第4條第1項後段及第2項前段規定是否違反平等原則及比例原則?
(一)平等原則之檢視
至於本次解釋對象則為本條例第4條第1項後段及第2項前段規定，其等是否違反平等原則?
本文認為，從平等原則(註一)「等者，等之」之角度來看，應是違反平等原則；但祭祀公業條例公布實施前，在法令不備下，有關派下員、派下權的認定及其權利與義務，係從臺灣當時的風俗習慣而認應從該祭祀公業之規約；此認定更成為一定的法秩序，更甚者，或已是民法第1條所定「習慣法」，爰在維持法秩序之安定性、不溯及既往原則與平等原則「不等者，不等之」之精神下，似也得認為不違憲；惟如認其未違反平等原則，則須在平等原則「等者，等之」之精神下，修正相關規定，更加保障「女性」在此事項上的權益(本文是傾向違反平等原則)。
(二)比例原則之檢視
又此案，除涉男女平權外，也涉財產權(註二)與契約自由(註三)之限制，爰除前揭平等原則之檢視外，尚涉及比例原則(註四)之檢視。
就此，基於維繫法秩序安定性之目的，基於不溯及既往原則而為目前現行規定，其具有「正當性」(即目的具正當性)，而且採取之手段確得達到此目的(即符合適當性原則)，也無其他損害較小之手段(即符合必要性原則)，但其間已顯失均衡(即違反狹義之比例原則)。」。
而今(2023年1月14日)，根據2023年1月13日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4184449，「祭祀公業條例」第4條規定「法律施行前已存在的祭祀公業，若無規約，原則以男性為派下員（祭祀權利繼承者）」，憲法法庭今（13）日做成112年憲判字第1號判決，宣告違憲。內政部指出，將依憲法法庭判決意旨，通盤檢討修正「祭祀公業條例」，以維護性別平權，並符合憲法人權價值。
內政部指出，有關祭祀公業個案向憲法法庭主張「祭祀公業條例」第4條規定，本條例施行前已存在的祭祀公業，若無規約或規約未規定，原則以男性為派下員，違反性別平權並聲請釋憲。
內政部表示，日司法院憲法法庭今日判決宣示，該條未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸「憲法」第7條保障性別平等的意旨，祭祀公業設立人的女系子孫，自判決後均得檢具其為設立人直系血親卑親屬的證明，請求列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員的權利及負擔其義務，但原派下員已實現的權利義務關係不受影響，並將通盤檢討修法。
就此，本文認為，「前揭文之看法，乃祭祀公業條例第4條第1項後段規定傾向違反平等原則，並違反比例原則」，而112年憲判字第1號判決 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=346259，則認為「祭祀公業第4條第1項後段及第2項規定，均違反平等原則而違憲」；兩者，結果上，在祭祀公業條例第4條第1項後規定，大致上是相同的，爰認同本判決中「有關此部分」。
至於本判決主文第2點「有關違憲條款尚未修正前，人民救濟方式之喻知」及判決理由第1點「有關採中度標準審查之論述」也值得注意。
[註解]
註一：平等原則與禁止歧則，及比例原則之大致上的內涵，請參閱錯的一方「不得訴離」，違憲乎？https://www.lawtw.com/archives/1106432 等文。
註二：財產權及其內涵，請參閱政府「每月」徵用「快篩劑4千萬劑」及其初步之法律分析 https://www.lawtw.com/archives/1080454 等文。
註三：契約自由及其內涵，請參閱店家拒一單罰15元，合理嗎？https://www.lawtw.com/archives/474994 等文。
註四：同註一。
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