新竹棒球場工程款12億,未驗收就領走9.5億!?

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4179546

壹、政府採購之驗收與減價收受
就此等事項,在台鐵採購5年未驗收,不可思議?https://www.lawtw.com/archives/475341 一文提及:「

一、驗收合格、不合格之處理及減價收受
按所謂驗收合格,從政府第72條:「機關辦理驗收時應製作紀錄,由員會同簽認。驗收結果與、圖說、貨樣規定不符者,應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要,而其他部分能先行使用,並經機關檢討認為確有先行使用之必要者,得經機關首長或其授權人員核准,就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符,而不妨礙安全及使用需求,亦無減少通常效用或契約預定效用,經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者,得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購,應先報經上級機關核准;未達查核金額之採購,應經機關首長或其授權人員核准。驗收人對工程、財物隱蔽部分,於必要時得拆驗或化驗。」觀之,係指「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者」而言,而且只有在驗收不合格時,始得依前開規定,「減價收受」或「通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。
但驗收合格後,機關即依債之本旨給付價金或報酬予履約廠商;至於其後發現瑕疵者,機關則應依保固或相關約定及相關規定(未約定時,以相關規定補充之)處理。
從而,機關於驗收時,廠商交付之規格,雖大部分與契約、圖說、貨樣規定相符,惟部分與契約、圖說、貨樣規定不符,當然不能認定為驗收合格。
至於得否依政府採購法第72條第2項,減價收受?須同時符合下列要件。
(一)須驗收結果與規定不符。
(二)其不符須不妨礙安全及使用需求,亦無減少通常效用或契約預定效用。
(三)須經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者。
(四)須有其必要。
(五)查核金額以上之採購,應先報經上級機關核准;未達查核金額之採購,應經機關首長或其授權人員核准等5項要件,始得為之。
其減價計算方式,依契約規定,契約未規定者,得就不符項目,依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性等,計算減價金額(政府採購法第98條第2項參照);至於提出者為機關或廠商,從政府採購法第72條第2項來看,應非其要件,自無審酌之必要。

二、或終止契約
當事人間的契約關係,如有符合終止或解除契約之法定事由、意定事由或基於解釋出來之事由,當事人之一方即得終止或解除之。
更甚者,如符合政府採購法第101條第1項各款情形之一者(其中,本案應注意者為第8款至第10款及第12款;另第4項也須注意),機關應依政府採購法第102條、第103條之規定,為停權處分。

三、本案分析
本案新聞報導內容如為真,監察院所認如無誤,則本案機關5年來,未辦竣驗收,如也未終止或解除契約,或停權處分?
確實「不可思議」!
或這就是政府採購弊端的冰山一角?」。
貳、政府採購與
就此等事項,在桃園八德運動中心天花板改造工程剛完工,918地震後就倒塌!https://www.lawtw.com/archives/1102149 一文提及:「

一、政府採購法之法律原則
(一)政府採購法第6條第1項及第2項,共明定了「」「」「平等原則(合理)」及「適正裁量原則」。
(二)此四項法律原則,因位於總則,故不論採購金額、採購類别、決標前後,只要係機關辦理採購,均有適用。
(三)與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」;而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷,自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之,所以在做合理性判斷時,第247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條:「契約成立後,,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定,自應予考量。
(四)惟民法第247-1條乃強制規定,非消費性之政府採購契約條款(消費性定型化契約,則須考量有無之適用),有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定無效;民法第227-2條規定之法律效果,則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件,始得為之;至於採購契約要項之任意規定(例如採購契約要項第32條),則只能做為合理性判斷時之考量因素。
(五)所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定,雖均為在做合理性判斷時,應考量之因素,惟各條款之法律效果,則大有不同,也應注意。
(六)換言之,僅違反採購契約要項之任意規定,尚不得逕謂違反公平合理原則,仍應綜合其他因素判斷之;但若有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定可謂違反公平合理原則,而且瑕疵重大,應無效(法定效果也是無效);至於同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件,縱使有「調整」之約定,因「物價指數調整」之約定乃屬可預見(實務上,此乃物價指數調整約定與情事變更原則,最大的差異),自不包含「非當時所得預料」者,苟有「非當時所得預料之情事發生」,而且同時符合其他三項要件,當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果,始符「公平合理原則」。

二、違約金、終止(解除)契約、損害及保固責任等法律效果之約定
(一)按政府採購,係採兩階段理論,決標前係公法性質,走異議、、行政訴訟之救濟途徑,决標後,除停權處分外,係私法性質,循、民事訴訟之救濟管道。
(二)故有關政府採購契約之法律性質,大部分均為民事契約,在該政府採購契約內,未約定或有約定但因違反公平合理原則、公益原則、平等原則、誠信原則、等因而無效時,除依政府採購法所明定之法律原則等相關規定去補充外,依政府採購法第3條後段之規定,應依民法相關規定補充之。
(三)即有關違反當事人間所約定義務之法律效果,例如(註一)、終止(解除)契約、損害賠償等,均得在公平合理原則、誠信原則等下,基於為約定。保固責任條款之約定也同。
(四)又政府採購驗收合格前,定作物之危險及負擔(民法第508條參照
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=508
),除「當事人間另有約定」外,應由承攬人負擔。但驗收合格後,當事人間如有保固責任之約定,除該約定違反公序良俗等因而無效外,自應從其約定。

三、桃園八德運動中心天花板剛完工,就因918地震倒塌
而此,從本案新聞報導 https://udn.com/news/story/122682/6622853?from=udn-catelistnews_ch2 之內容觀之,此天花板如剛完工尚未驗收合格,除「當事人間另有約定」外,該定作物因918地震倒塌後之修復,自應由承攬人負擔;但如已驗收合格,則須先釐清「此倒塌之原因」,係「設計或施工有瑕疵」或「僅因918地震此不可抗力」所致?始得再依保固責任相關約定(其中,是否係該保固責任之範圍之釐清,至為重要)或其他相關約定與規定為之。
至於本案有無人謀不臧情事,自應依法詳查。」。

參、5%工程保留款(保固)與預付款還款
另政府採購實務中,所謂5%工程保留款,乃指驗收後之保固保證金(註九),與預付款「依約」領取前,依約所繳納之預付款還款保證,有所不同。
又有關預付款之相關條款,採購機關雖得依押標金保證金暨其他擔保作業辦法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030079 第21條以下之規定,在政府採購契約內明定,但仍須在法令之範圍內,基於公共利益或採購效益或專業判斷,為適當之採購決定(政府採購法第6條第2條參照),而非咨意裁量或判斷。

肆、12億工程款,未驗收就領走11.7億 (筆者2023年1月10日按:之前新聞報導是11.7億,9日新竹市政府已更正為9.5億)!
而此案,從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4179546 之內容觀之,如新聞報導內所言「12億工程款,未驗收就領走11.7億」無誤的話(筆者2023年1月10日按:之前新聞報導是11.7億,9日新竹市政府已表示錯誤,更正為9.5.億),其較不可異議,但如本案政府採購契約內有相關預付款相關約定,而且本案得標履約廠商也「依前揭辦法相關規定及依約定,繳納預付款還款保證」,除「該預付款相關條款,係違反強行規定或公平合理原則或公益原則或合理原則或適正裁量原則等」外,似不必然違法。
問題是,該預付款相關條款之約定,真的是合法及適正裁量嗎?實有必要再予以釐清;「未驗合就先行違法使用」及「有無涉及貪污治罪條例與政府採購法等法令所定刑責及」等等,也須一併釐清。
至於政府採購之驗收、減價收受、債務不履行及停權處分等,請參閱前揭文內之相關法律依據及說明。

[註解]
註一:違約金相關問題
(一)按涉.金是否過高,且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述(註八)。
註二:最高法院99年度台上字第2174號民事判決:「按違約金,有屬於懲罰之性質者,有屬於損害賠償約定之性質者,如為懲罰之性質,於債務人不履行債務時,除請求違約金外,固得依民法第二百三十三條規定,請求利息及賠償其他之損害,如為損害賠償約定之性質,則應視為就因遲延所生之損害,業已依契約預定其賠償,不得更請求賠償損害(本院六十二年台上字第一三九四號判例參照)。本件系爭違約金之約定,為損害賠償預定性質,乃原審所認定,則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決,尚有未洽。」參照。
註三:最高法院100年度台上字第1035號民事判決:「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當,法院須依一般客觀事實、狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準;此所謂當事人所受損害情形,係指一方當事人不履行原約定之債務,致他方所受之損害。至於契約解除後,雙方互負之義務,一方遲延履行該義務,致他方受損害者,雖不免其賠償責任,但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害,與不履行原契約所生之損害,自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例:「約定之違約金過高者,法院得減至相當之數額,民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當,即須依一般客觀事實,社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者,除出於債務人之自由意思,已任意給付,可認為債務人自願依約履行,不容其請求返還外,法院仍得依前開規定,核減至相當之數額。」參照。
註四:最高法院100年度台上字第108號民事判決:「按當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,債權人可享受之一切利益為衡量標準,倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者,尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金,乃竟未參酌上列事項,及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害,以判斷該違約金是否過高,率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高,應酌減為一百五十萬元,進而為上訴人不利之判決,自有可議。」參照。
註五:最高法院97年度台上字第507號民事判決:「按為擴大訴訟制度解決紛爭之功能,就審判長之行使,已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定,依原告之聲明及事實上之陳述,得主張數項法律關係,而其主張不明瞭或不完足者,審判長應其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱:關於爭點五,退步言之,縱被上訴人之解約為合法,其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元,充作損害賠償之違約金顯然過高,既違誠信,亦失公平,應依法酌減,該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定,伊得於第二審提出,且符合同法第四百四十六條之規定等語(分見原審上字卷五六、五七、六三~六五、一二四~一二六頁),並於最後期日以言詞再次表示:「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下,違約金過高」云云(見原審更(一)字卷一五八頁),綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明,上訴人是否另主張他項之法律關係?否則何來訴之追加或依法酌減該違約金,似有未明。原審未遑注及,並就其主張或聲明不明瞭或不完足者,依上揭規定行使權,曉諭其敘明或補充之,或為其他必要之聲明及陳述,逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決,即有違背闡明義務重大瑕疵之違法。」參照。
註六:最高法院95年度台上字第1448號民事判決:「按當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金,民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付,以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由,逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求,即有判決不備理由之違法。」參照。
註七:最高法院51年台上字第19號判例:「約定之違約金是否過高,應就債務人若能如期履行債務時,債權人可得享受之一切利益為衡量之標準,而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例:「當事人約定契約不履行之違約金過高者,法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額,惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準,而債務已為一部履行者,亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註八:最高法院100年度台上字第1037號民事判決:「又當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者,尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述。」參照。
註九:請參閱筆者(代號或筆名為故鄉)在工程會政府採購討論區內所回應之文章 https://www.pcc.gov.tw/ForumList1.aspx?n=7F220D7E656BE749&sms=273035CFAD9754C3&s=343E9016A91422D8&c=68AF3B64ECE864A9




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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