指揮官無令狀逕行搜索由誰陳報?法院:檢察官為主體

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://udn.com/news/story/7321/6878378?from=udn-catelistnews_ch2

壹、我國之原則及例外
就此等事項,在男被查獲「衝鋒槍」,反控警「」?https://www.lawtw.com/archives/478384 一文提及:「
一、目前現行:我國搜索,雖以令狀為原則,但仍有其例外
按我國搜索,雖以令狀為原則(註一),但仍有其例外。
而所謂例外,係指刑事訴訟法第130條:「官或司法警察逮捕被告、或執行時,雖無,得其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」所定之「」、第131條:「(第一項)有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。(第二項)檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,二十四小時內有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長。(第三項)前二項搜索,由檢察官為之者,應於實施後三日內陳報該管法院;由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者,應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者,應於五日內撤銷之。(第四項)第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者,審判時法院得宣告所扣得之物,。」所明定之「迅速搜索」以及第131-1條:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」中的「自願性」(係因受搜索人既已自願放棄其隱私權,而同意任由執行搜索之予以搜索,即毋庸按一般令狀程序為之)等而言。
如員警係在無搜索票情況下,就直接進行搜索,事後才要求簽下「自願搜索同意書」,就非「自願性同意搜索」。
是刑事訴訟法第131-1條:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」,雖有「自願性同意搜索,得不使用搜索票」之規定,而且所稱自願性同意云者,雖祇要受搜索人係在意思自主之情況下,表示同意為已足,要與其是否遭逮捕,喪失行動自由,分屬不同範疇,亦不因其有無他人陪同在場,而異其法律效果(註二),但如員警係在無搜索票情況下,就直接進行搜索,事後才要求簽下「自願搜索同意書」,自非「自願性同意搜索」。

二、違法搜索、所取得之證據,有無?
按得否做為證據或有無證據能力,除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-2、第95條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=95、第158-3條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-3、第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159、第160條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=160 等)或得作為證據(例如刑事訴訟法第156條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=156、第159-1條至第159-5條等)外,仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外,實施刑事之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
而違法搜索,除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外,得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟,係以確定國家具體之刑罰權為目的,為並確保刑罰之執行,於訴訟程序之進行,固有許實施強制處分之必要,惟強制處分之搜索、扣押,足以侵害個人之隱私權及,若為達訴追之目的而漫無限制,許其不擇手段為之,於人權之保障,自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則,實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押;至於違法搜索、扣押所取得之證據,若不分情節,一概以程序違法為由,否定其證據能力,從究明事實真相之角度而言,難謂適當,且若僅因程序上之瑕疵,致使許多與事實相符之證據,無例外地被排除而不用,例如案情重大,然違背法定程序之情節輕微,若遽該證據不用,被告可能逍遙法外,此與國民感情相悖,難為社會所接受,自有害於審判之公平正義。因此,對於違法搜索、扣押所取得之證據,除法律另有規定外,為兼顧程序正義及發現實體真實,應由法院於個案審理中,就個人之保障及公共利益之均衡維護,依比例原則原則,予以客觀之判斷,亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序,有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌,以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。

三、本案分析
本案新聞報導內容如為真,本案法院所認如無誤,https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3768649 本案桃園市徐姓男子車上藏放1把衝鋒槍,被曾在軍中當彈藥士6年的邱姓警員隔著車窗一眼看出應非玩具槍,緊急打開車門扣得槍枝,經桃園地檢署將徐起訴;桃園地院審理時,徐主張員警違法搜索,但認為員警查緝槍械具高度危險,「壓力非事後審判者可比擬」,並考量邱員搜索並無惡意、且有急迫性,認為扣案槍彈具,依違反槍砲彈藥刀械管制條例將徐判處5年8月徒刑。可上訴。
判決指出,徐男去年8月向不詳人士以15萬元購得1把具殺傷力的非制式衝鋒槍及13顆非制式子彈,不久後因駕車違停被桃園市警局大溪分局員警盤查,當場發現車內的槍枝而開門搜查送辦,經檢方起訴。
法院審理時,徐男主張警方違法搜索;法官警方密錄器影像,發現當晚邱姓、張姓警員在查驗徐的身分後,邱走向徐男示意「要檢查車輛」,徐以警方並無搜索票回絕,邱員即持手電筒照向車窗內部,見右前座腳踏墊有1把黑色槍枝,徐稱「那是玩具BB槍」,邱:「可以看一下嗎?」徐沒回應而往駕駛座走去,員警命他不要到駕駛座,徐回不然怎麼開車門?而上車發動引擎,邱員緊急打開右前車門伸手拿到槍彈,徐卻急踩油門離去,槍枝被邱員扣案,事後將徐查緝到案送辦。
法官認為,邱員透過車窗查看而開啟車門,已構成對車輛的搜索;而徐男未簽署自願受搜索同意書,也稱「不同意警察打開車門」,認為警方是違法搜索;邱員證稱徐男當時神情緊張、不自然,邱並稱曾在軍中服役6年、擔任彈藥士,依經驗能看出車內槍枝的光澤、樣式和一般BB槍不同,判斷「應為具殺傷力的槍枝」。
法官認為,邱員依經驗、盤查時情況及槍枝外觀,有合理事由對徐產生持有具殺傷力槍械的懷疑,而警方查緝槍械具高度危險性,得在極短時間判斷、掌握狀況,「其壓力非事後立於審判者的角度做合理性審查時所能比擬」,在判斷是否發動搜索、符合搜索要件時,應容許有較大空間。
法官認為,邱當下判斷、打開車門而查扣槍枝,是出於急迫及不得已而為之,不可能要求員警當下聲請搜索票或報請指揮;此案邱員執行搜索顯非出於惡意、且有急迫性,經權衡警方違法搜索情節、徐男危害治安程度,認定扣案槍械具證據力,依違反槍砲彈藥刀械管制條例罪將徐男判處5年8月徒刑,併科罰金15萬元。
就「違法搜索」部分,本文認為,從本案新聞報導內容觀之,本案法院似已依前揭判例之意旨為之。初看,於法,似尚無不合。
至於本案被告得否以該罪論處?科刑是否已依刑法第57條之規定為之?因非本文重點,故仍由大家自行判斷。」。

貳、指揮官無令狀逕行搜索由誰陳報?
從本案新聞報導 https://udn.com/news/story/7321/6878378?from=udn-catelistnews_ch2 之內容,本案所涉爭點,主要為「刑事訴訟法第131條第3項所定三日內陳報義務是檢察官或調查官」?就此,本案臺灣高等法院臺中分院111年度抗字第1215號刑事裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHM%2c111%2c%e6%8a%97%2c1215%2c20221228%2c1&ot=in:「
理 由
一、意旨略以:㈠受搜索人林O妮、羅O珍因涉犯妨害投票案件,於民國111年11月30日經抗告人即臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處(下稱臺中市調查處)調查官逕行搜索後,已由臺中市調查處於同年12月1日發文陳報臺灣臺中地方法院(下稱原審法院),原審法院誤認抗告人即臺中地檢署檢察官(下稱抗告人)為陳報人,而於111年12月12日以111年度急搜字38號刑事裁定撤銷本件逕行搜索,抗告人不服而提起抗告。㈡原裁定程序錯誤:本件逕行搜索於執行後之3日内,已由臺中市調查處調查官以111年12月1日中廉機二字第11160598130號函報告臺中地檢署並同時陳報原審法院,惟原審法院竟未就上開臺中市調查處之陳報分案審查,反誤將臺中地檢署111年12月8日中檢永嚴111逕搜字第1119137155號補陳報之函文送分案,並將抗告人列為聲請人予以裁定,該裁定即有未受聲請而予裁定及對象(陳報人)錯誤之違誤。㈢原裁定實體適用法律錯誤:由檢察官指揮司法警察事訴訟法第131條第2項之逕行搜索,並非由檢察官親自為之,依法應仍由實際執行搜索之司法警察於執行3日内報告該管檢察署檢察官及法院,則本件逕行搜索之陳報主體應為臺中市調查處,而臺中市調查處確已依規定於執行後3日内陳報原審法院。爰提起抗告,請求撤銷原裁定,更為適法之裁定云云。

二、按刑事訴訟法第131條第1項規定:「有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」第2項規定:「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長。」第3項規定:「前2項搜索,由檢察官為之者,應於實施後3日內陳報該管法院;由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者,應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者,應於5日內撤銷之。」,參以90年1月12日修正刑事訴訟法第131條之立法理由謂:「二檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫,須迅速搜索,得逕行搜索之,爰增定第二項。三檢察官執行搜索結果,應讓簽發搜索票之法院知悉,爰增列檢察官指揮或執行搜索後,應函知法院。至於由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者,應報告其管轄之檢察署及法院。」。可知刑事訴訟法第131條第2項由檢察官執行緊急搜索或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行緊急搜索,應由「檢察官」於實施後3日內陳報該管法院。次按刑事訴訟法第131條第2項所為之逕行搜索(學者有稱為緊急搜索),檢察官應於實施後3日內陳報該管法院,刑事訴訟法第131條第3項前段定有明文;又檢察官依刑事訴訟法第131條第2項所為之逕行搜索,應於實施後3日內,將搜索影本,以密件封緘隨函陳報該管法院,如有時須連同扣押物清冊影本一併陳報。檢察官依同條第2項後段之規定指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行逕行搜索,應要求執行人員於執行完畢後,至遲在12小時內以密件封緘回報,俾檢察官於實施後3日內陳報法院,檢察機關實施搜索扣押應行注意事項第28項前段復定有明文(104年2月25日法務部法檢字第104045004650號函參照)。再按刑事訴訟法第131條第3項規定之「3日」、「5日」期間,係為免法律狀態久懸不決而定,且逕行搜索既出於急迫之原因,倘時過境遷,將失審查之時機,是以准予備查及撤銷與否,自應早日確定,可見上開「3日」或「5日」期間應解為失權期間,逾此期間即不得准予備查或再行撤銷,始為妥適。

三、經查,本件受搜索人林C妮、羅O珍所涉犯妨害投票案件,依卷附抗告人所提出之臺中市調查處搜索、扣押筆錄觀之,本案係因臺中地檢署檢察官口頭指揮逕行搜索(見臺中地檢署111年度逕搜字第21號卷第5、7、13、15、19頁;原審卷第5、6、10、11、13、17、19、27、29、33頁),且本案逕行搜索(緊急搜索)之法律依據係刑事訴訟法第131條第2項,有法務部調查局臺中市調查處111年12月1日中廉機二字第11160598130號函在卷可參(見臺中地檢署111年度逕搜字第21號卷第3頁;原審卷第15頁),此亦為抗告人所是認,依上開說明,本件應由指揮實施逕行搜索(緊急搜索)之檢察官陳報法院,故臺中市調查處於111年12月1日發文向原審法院所為之陳報,於法不合,抗告意旨稱本件雖經檢察官指揮司法警察官即臺中市調查處實施逕行搜索,但實際執行搜索之人均為司法警察官即臺中市調查處,應由臺中市調查處依法陳報云云,容有誤會,並非可採。
四、承上所述,本件逕行搜索(緊急搜索)之程序,應由指揮實施緊急搜索之檢察官向該管法院檢具相關事證陳報,而為適法之處理。原審以抗告人於111年12月8日始向法院陳報,有臺灣臺中地方檢察署111年12月8日中檢永嚴111逕搜21字第1119137155號函上之原審收文章1枚(見原審卷第3頁)在卷可憑,認其陳報已逾法定之3日期間,不應准許,而予撤銷本件逕行搜索,經核並無違誤,抗告人仍執前詞提出抗告,其抗告為無理由,應予駁回。本案係檢察官指揮臺中市調查處實施逕行搜索,雖有陳報主體之違誤,及檢察官於遲誤法定之3日期間始向原審法院陳報之情事,惟就該次逕行搜索所扣得之證物是否有證據能力,仍應於具體個案審理時,依刑事訴訟法第158條之4規定,決定應否賦予證據能力,併此敘明。……」中,法院係基於文義解釋、歷史解釋及體系解釋,為「陳報主體為檢察官」之認定,如在認事上也無誤的話,初看,於法上,似尚無不合。

[註解]
註一:刑事訴訟法第128條、第128-1條參照。
註二:最高法院100年度台上字第1543號刑事判決參照。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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