汪小菲删再婚條款,害到自已~再婚條款之有效性

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://tw.news.yahoo.com/%E6%B1%AA%E5%B0%8F%E8%8F%B2%E5%88%AA%E9%9B%A2%E5%A9%9A%E5%8D%94%E8%AD%B0-%E5%AE%B3%E5%88%B0%E8%87%AA%E5%B7%B1-%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E8%8B%A6%E7%AC%91-%E4%BB%96%E5%B0%B1%E4%B8%8D%E8%81%BD%E5%BB%BA%E8%AD%B0-014003268.html

壹、侵害,其精神[wiki]損害賠償[/wiki]之和解
就此事項,在小三違反「不聯絡人夫條款」,原配求償100萬?https://www.lawtw.com/archives/1110303 一文提及:「

壹、和解契約之成立、效力及其無效等
一、和解契約之效力
按民法第736條、第737條即分別規定「稱和解者,謂當事人約定,互相讓步,以終止爭執或防止爭執發生之契約。」「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」。
是當事人之一方縱因客觀事實及相關證據,而得依民法第195條之規定,向加害人請求相當金額之(例如侵害配偶權之精神損害賠償),但如經當事人間就此和解,則該一方就抛棄了「前揭請求相當金額精神損害賠償之權利」,並取得「和解契約內所訂明權利之效力」。
惟如該侵害配偶權並非情節重大,有關基於民法第195條之規定,而取得「和解契約內所訂明」之權利,就因失所附麗,而不存在。

二、和解契約及其限制
又和解契約如為諾成契約,一經當事人就必要之點或重要之點互相同意,和解契約即為成立;契約成立後,當事人間約定,除違反誠信原則、權利濫用禁止原則(註一)、(註二)、強行規定之效力規定(註三)等因而全部或一部無效外,基於原則,仍屬有效;而且基於債之相對性及契約嚴守原則,除「條件尚未成就(註四)」或「有情事(註五)」或「依約、適法解除契約」等外,當事人即應依債之本旨(註六)為給付,債務人未依債之本旨為給付,自屬自得依約定及債務不履行之相關規定(未約定時,補充之,註七),向債務人請求之。

貳、侵害配偶權之精神損害賠償
一、按經釋字第791號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791 後,通姦雖已經除罪化,但配偶權被侵害,被害人仍得依民法第195條之規定,向加害人請求相當金額之精神損害賠償。

二、又民法第195條之規定,尚未因通姦除罪化而有所修正,而且有裁判全文可資查考之最高法院判例,其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同,故最高法院47年台上字第1221號判例:「……所謂相當,自應以實際加害情形與其名譽影是否重大,及被害人之身分地位與加害人狀況等關係定之。」及51年台上字第223號判例:「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害,使精神上受有痛苦為必要,其核給之標準固與財產上損害之計算不同,然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度,及其他各種情形核定相當之金額……」之意旨,仍有參酌之餘地。

三、臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第5號民事判決也云:「……近年我國司法實務就所謂「侵害配偶關係之身分法益之行為」,多有不以通姦行為為限之見解,惟仍須有直接、間接證據足以證明夫妻一方與他人間有逾越一般朋友交遊之不正常往來,且其行為已逾一般通念所能容忍之範圍,始足構成。……黃O婷所提林O廷等2人日本期間於公眾場所之照片,經送法務部調查局鑑定結果,並非原始攝錄檔案,惟並無修飾塗抹痕跡或像素大小差異,本院認定尚非偽造、變造。惟照片所呈圖像內容,並無表達情愛之肢體接觸,亦未予人特別親暱之感,其中疑似2人手部距離甚近之情狀,屬遠距及由側面、背面取鏡,而晃動、模糊,無法確切看出有所謂牽手同行、舉止親暱之情事,且徵諸事理、常情,有可能係手部擺動至同一水平或相對位置產生之視覺效果。……林O廷等2人並不否認同團赴日並同住一房,惟辯稱其等原規劃與遲O治同遊,嗣遲O治因漢光演習未能前往,且旅行社人員告知已滿團、改單人房需補差價,經遲O治同意,其2人始接受此一安排。本院審酌林O廷等2人各自已婚而與他方同團旅遊且同住一房,確非常態,惟由證人遲O治及陳姓旅行社業務員之證述,勾稽比對徐O馨行前與陳姓業務員之line通訊軟體對話列印資料,足認林O廷等2人所辯上述情節尚非虛偽。而婚外不正往來通常有其發展軌跡,男女雙方互動曖昩一段期間終至覓闢私密空間遂行姦情,不時見諸報章媒體,惟黃O婷並未能說明或舉證林O廷等2人於赴日旅遊之前已有逾越一般友人交往之異常行止,林O廷等2人赴日旅遊期間於公眾場所之互動亦未予人特殊親暱感,且遲O治於林O廷等2人赴日前、赴日期間及返台後,始終未曾質疑其2人有逾矩行徑。故認林O廷等2人就此違常事實已為合理說明及舉證,無從將之與社會常見之婚外不正常往來為相同評價。……黃O婷所舉直接、間接證據無法證明林O廷等2人共同侵害其基於配偶關係之身分法益且情節重大,其請求林O廷等2人連帶賠償,自無理由。……」。

參、舉證、民事證據及ADR
一、舉證之所在,敗訴之所在
在民事訴訟中,證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素(第222條第1項參照),而且民事訴訟法第277條也規定,當事人主張有利於己之事實者,除「法律別有規定,或依其情形者,不在此限」外,就其事實有舉證之責任,所以,當事人未能舉證以實現其利益者,通常係敗訴,因而有謂「舉證之所在,敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條,除「什麼是依其情形顯失公平」外,還有一個重要的問題,就是倘有該條但書所定者,斯時該當事人之舉證責任,究應減輕或予以免除?或轉換由他方當事人為之呢?
就此,什麼是依其情形顯失公平呢?最高法院99年度台上字第408號民事判決:「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書,規定「但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限」,乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜,僅設原則性之概括規定,未能解決一切舉證責任之分配問題,為因應傳統型及現代型之訴訟型態,尤以公害訴訟、,商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理,如嚴守本條所定之原則,難免產生不公平之結果,使被害人無從獲得應有之救濟,有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時,應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質,斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素,透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨,較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重,按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序(依人類之生活經驗及統計上之高低),並依誠信原則,定其舉證責任或是否減輕其證明度,進而為事實之認定並予判決,以符上揭但書規定之旨趣,實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者,自仍適用該本文之規定,以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決:「按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限,民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者,有於日據時期設立者,年代咸亙久遠,人物全非,親族戶籍資料每難查考,當事人爭訟時倘又缺乏原始及其他確切書據足資憑信,輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明,於派下身分之舉證當屬不易,如嚴守該條本文所定之原則,難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則,要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中,自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正,並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料,綜合而為認定,然非可不憑證據,而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者,斯時該當事人之舉證責任,究應減輕或予以免除?或轉換由他方當事人為之呢?則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決:「按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文,此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外,如遇有特殊情形,仍貫澈此一原則,對於該當事人顯失公平時,即不受此原則規定之限制,此為該條但書「法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限」之立法意旨。是以,倘有該條但書所定,依其情形顯失公平之情事,僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任,究應減輕或予以免除?或轉換由他方當事人為之?法院應本於誠實信用原則,斟酌各種具體客觀情事後,以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔,始符公平正義之本旨。」。

二、民事證據之種類及聲明證據、法院依職權調查
民事證據之種類,初分、物證及人證等三種。
其中,如能有書面契約等書證,自是更佳;在無書證時,只好以物證或人證佐證之。
另外,依民事訴訟法第285條以下之規定,得聲明證據;第288條也規定「(第1項)法院不能依當事人聲明之證據而得心證,為發現真實認為必要時,得依職權。(第2項)依前項規定為調查時,應令當事人有陳述意見之機會。」。

三、換言之,與(有利於已)待證事實有關之書證與物證,均得在民事糾紛中依法舉證之,不論是書面契約書、、往來之公文書或私文書或書信、臉書、報紙、Line或其他通訊軟體、e-mai1、錄影機與行車紀錄器等所得影片磁帶或記錄、電話錄音、地形圖、航空圖、圖、多目標地籍圖、舊地籍圖、舊土地登記簿、土地(建物)登記謄本、建物測量成果圖、地籍調查表、土地(建物)分割等土地(建物)複丈圖、税籍資料、匯款單等往來匯款資訊、廣告,或其他書證與物證;街景時光機,也不例外。
故為未來舉證之用,實現自己之利益,並杜絕糾紛,每個人實有必要就「可能發生之訴訟與糾紛有關的書證與物證」妥為保存。
而且在法定除斥期間消滅時效內及其他法定期間內,儘速「先依ADR(註八),再行訴訟程序」方式,處理已發生之民事糾紛或爭議,以免保存之證據,因日久、火災、地震、搬家、法定期間經過等原因,而毀損、滅失、遺失、不勘使用,或不能達到使用之目的。

肆、相關問題 (註九)
一、按涉違約金者,有「違約金種類」、「違約金是否相當」、「違約金是否過高」、「違約金過高之闡明」以及「違約金支付之前提」等爭議。
二、在違約金支付之前提方面,違約金支付之前提,除須有債務不履行(即有歸責之事由而未依債之本旨為給付)事實外,尚須就違約金有所約定,始得請求之。
三、至於當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,債權人可享受之一切利益為衡量標準,而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者,尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以衡量其約定之違約金是否過高,且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述。

伍、小三違反「不聯絡人夫條款」,原配求償100萬
而此案,從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4125242 之内容及本案臺灣臺中地方法院訴字第1373號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c1373%2c20221111%2c1&ot=in 觀之,本案一審在認事上如無誤的話,本案原告雖以民法第195條之規定,向本案被告請求之,但因本案一審認「本案被告雖違反和解契約上的約定,但侵害配偶權之情形仍非情節重大」,爰駁回本案原告就此部分(侵害配偶權請求相當金額之精神損害賠償部分)之請求。
但本案被告確實違反和解契約上的約定義務,而且本案一審也認「該和解契約也未因違反公序良俗等因而無效,只是違約金過高而已」,爰將所約定100萬之違約金,依民法第252條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=252,酌減至相當數額,尚得理解(只是酌減至6萬,原告應會再上訴)。
另外,如任何一方欲在法定期間內上訴,恐均須在「舉證」「是否情節重大」「和解契約之效力」「違約金是否過高」及「相當數額為何」等事項上,多加著墨,始得實現自已的利益。」。

貳、兩願離婚、判離之事由及離婚應注重內容
就此等事項,在大S列6點聲明駁斥張蘭控訴,霸氣回應:啥事衝著我 https://www.lawtw.com/archives/1111059 一文也提及:「

壹、之前有關大S與汪小菲兩願離婚之看法及建議 (請參閱大S與汪小菲兩願離婚?離婚應注意內容!https://www.lawtw.com/archives/477876 一文)
一、兩岸人民離婚法令之適用
依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項之規定,臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件,除本條例另有規定(例如同法第45條、第47條、第52條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=Q0010001&flno=52、第53條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=Q0010001&flno=53、第54條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=Q0010001&flno=54 等)外,適用臺灣地區之法律。

二、在台灣,判離之依據?
(一)按在台灣,夫妻離婚,有夫妻兩願離婚自行離婚(未成年人,應得法定代理人之同意)者(民法第1049條參照)、經法院或法院和解成立者(民法第1052-1條參照)及向法院請求離婚者(民法第1052條參照)。
(二)而兩願離婚,應以書面為之,有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記(民法第1050條參照)。
(三)至於向法院請求離婚者,須有民法第1052條:「(第1項)夫妻之一方,有下列情形之一者,他方得向法院請求離婚:一、重婚。二、與配偶以外之人合意。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待,或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待,致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪,經判處有期徒刑逾六個月確定。(第2項)有前項以外之重大事由,難以維持者,夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。」所定事由,且須符合民法第1053條:「對於前條第一款、第二款之情事,有請求權之一方,於事前同意或事後宥恕,或知悉後已逾六個月,或自其情事發生後已逾二年者,不得請求離婚。」、第1054條:「對於第一千零五十二條第六款及第十款之情事,有請求權之一方,自知悉後已逾一年,或自其情事發生後已逾五年者,不得請求離婚。」之規定,始得為之。
(四)所以,無法兩願離婚,只能在符合民法第1052條、第1053條、第1054條之規定下,訴請法院判離,或經法院調解或法院和解成立,使婚姻關係消滅。
(五)又民法第1052條第1項第7款所稱不治之惡疾,效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院30年上字第1798號判例:「上訴人雖稱被上訴人患有白帶疾,縱使非虛,此項疾病原為婦女所常有,自與民法第一千零五十二條第七款規定不治之惡疾,未能相提併論。」、27年渝上字第2724號判例:「被上訴人與上訴人後其雙目雖已因病失明,但不得謂有民法第一千零五十二條第七款所稱不治之惡疾。」、33年上字第6681號判例:「夫右邊手足殘廢,並非民法第一千零五十二條第七款所稱不治之惡疾。」、33年上字第5777號判例:「上訴人為被上訴人之妻,其所患之精神病已在外家醫治數年迄未治癒,反日趨沉重而達重大不治之程度,既為原審合法確定之事實,依民法第一千
零五十二條第八款之規定,被上訴人自得請求離婚,上訴人乃以其精神病係在被上訴人家憂鬱所致,被上訴人不得乘病請求離婚等情為爭辯,殊無足取。」等,可資參酌。
(六)至於民法第1052條第1項「不治之惡疾」以外之其他各款情形,也得參酌仍具效力之最高法院相關判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=1052&ty=J 及各級法院相關裁判之意旨。

三、另雙方都有責任之情形下,只有責任較輕之一方得請求;責任相同者,則雙方均得請求
此從最高法院99年度台上字第677號民事判決:「原審維持第一審所為兩造敗訴之判決,駁回其上訴、附帶上訴及追加之訴,係以:…又同條第二項之規定,衡之婚姻締結之神聖性,婚姻是否有難以維持之重大事由,應以婚姻是否已生破綻且在客觀上已無回復之希望為其判斷標準,非以一方喪失維持婚姻意欲之主觀面即得加以認定,即應依客觀之標準,就難以維持婚姻之事實,是否已達於倘處於同一境況,任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以定之。且同條項但書規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚」,乃因如肯定有責配偶之離婚請求,無異承認恣意離婚,破壞婚姻秩序,且有背於道義,尤其違反自己清白之法理,有欠公允,同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合,因而採消極破綻主義。…按婚姻如有難以維持之重大事由,於夫妻雙方就該事由均須負責時,應比較衡量雙方之有責程度,僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚,如雙方之有責程度相同,則雙方均得請求離婚,始符民法第一千零五十二條第二項規定之立法本旨。又夫妻應互愛並誠摯相待,而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成,觀諸民法第一千零零一條前段規定夫妻「互負」同居之義務自明。查兩造婚後偶有勃谿,乙○○○遭甲○○辱罵而負氣離家與子女同住,自八十八年間分居迄今等情,為原審認定之事實,兩造復以本訴及反訴,追加依該第二項請求離婚,主張他造就婚姻難以維持有應負責之事由,似見兩造均無維持婚姻之主觀意願。果爾,兩造已長達十年有餘不相往來而未再同居,復以訴訟方式表明均無維持婚姻意願,能否猶謂該婚姻未生客觀上難以維持程度之破綻,非無再加研求之餘地。原審徒以兩造間之婚姻在客觀上尚無其他足使任何人均喪失維持婚姻意願之重大事由存在,即否准兩造依該第二項規定之離婚請求,未說明其認定之依憑,亦有理由不備之違法。」、97年度台上字第2341號民事判決:「按民法第一千零五十二條第二項所稱有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,係抽象的、概括的離婚事由,此乃民法親屬編修正時,為因應實際需要,參酌各國立法例,導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者,僅他方得請求離婚,所採者為消極破綻主義精神。是以所謂難以維持婚姻之重大事由,係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望,則應依客觀之標準,亦即難以維持婚姻之事實。是否已達於倘處於同一境況任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚,乃因如肯定有責配偶之離婚請求,無異承認恣意離婚,破壞婚姻秩序,且有背於道義,尤其違反自己清白(clean hands) 之法理,有欠公允,同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合,因而採消極破綻主義。倘該重大事由,夫妻雙方均須負責時,應比較衡量雙方之有責程度,僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚,如有責程度相同時,雙方均得請求離婚,始屬公允,是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。」等可稽。

四、民事糾紛之處理,首用ADR
(一)按處理問題要圓滿,並非逕以「強制手段」去處理,而是先以協調、調解、和解等ADR(替代爭議解決方案)方式去處理,蓋「訟,惡也。為何?訴訟,一般要三審三級才確定,而且因訴訟中起訴狀、答辯狀等狀紙的撰寫、準備庭的爭點釐清、言辭辯論的攻防以及實體法的適用等,亦非未經訓練之一般人所能處理,只好委由律師去處理,其所費時間及金錢,自是長期巨大,實非一般人所能負荷;加上,當事人精神上也常隨敗訴的憂心以及庭中「不堪」的話語,而沈痾於長期焦慮不安的情緒中,極度妨礙當事人未來生涯之規劃以及現今生活的原有秩序,自是惡也。所以,為免自己的生活秩序以及生涯規劃,因訴訟毀了一輩子或大半輩子,在兼顧自已的權益及尊嚴下,以協調、調解、和解等ADR(替代爭議解決方案)方式,處理糾紛解決爭議,避免訴訟,才是最好的方法」之故也。
(二)故從101年間開始,一直到目前,筆者一直在強調,處理問題要圓滿,並非逕以「強制手段」去處理,而是先以協調、調解、和解等ADR(替代爭議解決方案)方式去處理,此有:[新聞疑義571]隱私與人肉搜索、[新聞疑義892]訟!惡也!
、[新聞疑義]兩男激「撞」不生隙反為友………………《今日看新聞學法律~噪音之處理》、《今日看新聞學法律~車禍損害賠償之一》等文可稽。
(三)而今,本文仍是建議大家儘量用ADR方式,去解決爭議及糾紛。
(四)又隨著數位經濟時代來臨與跨境貿易興盛,線上爭端事件層出不窮,但傳統的司法體制,因程序上較為曠日廢時,且訴訟支出龐大,對於微中小企業與民眾來說都是一大負擔。因此,國際間漸發展出司法體系以外的爭端解決替代方案,如「訴訟外紛爭解決(Alternative Dispute Resolution, ADR)」機制,或「線上爭端解決(Online Dispute Resolution, ODR)」機制,即以 ADR模式運用在環境,有效率地解決大量的糾紛。ODR的出現彌補了傳統司法機制的不足,並為B2C (Business to Consumer)或B2B(Business to Business)模式的電子商務,提供了解決紛爭的新選擇,在此機制中,發生爭議的當事人,可以利用網路平台進行爭議的協商、調解及仲裁,以較為迅速地獲得解決(國發會~什麼是ODR?https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=1955580014710030&id=1498697833731586)。故本文也贊同,更完善之ODR。

四、離婚須注意下列問題
(一)民法第1030-1條:「關係消滅時,夫或妻現存之,扣除婚姻關係存續所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額,應平均分配。但下列財產不在此限:一、因繼承或其他無償取得之財產。二、。依前項規定,平均分配顯失公平者,法院得調整或免除其分配額。第一項請求權,不得讓與或繼承。但已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。第一項剩餘財產差額之分配請求權,自請求權人知有剩餘財產之差額時起,二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起,逾五年者,亦同。」以下規定,所定「剩餘財產分配請求權」之問題。
(二)民法第1055條:「夫妻離婚者,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者,法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他之請求或依職權酌定之。……」以下規定,所定「對於未成年子女權利義務之行使或負擔」之問題。
(三)民法第1114條:「左列親屬,互負扶養之義務:一、相互間……」、「扶養之方法,由當事人協議定之;不能協議時,由親屬會議定之。但扶養費之給付,當事人不能協議時,由法院定之。」等相關規定,所定夫妻間及父母對未成年子女「扶養費負擔」之問題。
(四)民法第1057條:「夫妻無過失之一方,因判決離婚而陷於生活困難者,他方縱無過失,亦應給與相當之贍養費。」等相關規定,所定「贍養費負擔」之問題。
(五)以上證據保存及舉證之問題。

五、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3744420,本案當事人間如得兩願離婚,自是良善。
至於前揭兩岸人民離婚法令之適用、離婚應注意內容及台灣判離之依據等,均值得注意。

貳、侵權行為損害賠償與和解
一、侵權行為損害賠償及其和解
(一)依民法第184條第1項前項之規定,向加害人求償,法院可能審查之重點
1.按被害人以民法第184條:「(第一項)因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同。(第二項)違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」第1項前段之規定,請求損害賠償者,除「被害人有無受有損害」(若絕無損害亦即無賠償之可言)外,加害人有無故意或過失?有無不法?損害之發生及有責任原因之事實,二者之間,有無?被害人得否舉證以實其說?等,均是審查之重點。
2.換言之,(1)若其行為並無故意或過失,即無賠償之可言,而且過失之有無,應以是否怠於善良管理人之注意為斷者,茍非怠於此種注意,即不得謂之有過失。
(2)損害之發生及有責任原因之事實,二者之間,無相當因果關係(該相當因果關係之審認,必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎,並就此客觀存在事實,依吾人智識經驗判斷,通常均有發生同樣損害結果之可能者,始足稱之,最高法院一○二年度台上字第三一二號民事判決等參照),或除有依法舉證轉置或免除舉證責任外,被害人無法就其權利被侵害之事實舉證之,自無法以民法第184條第1項前段之規定,請求損害賠償。
3.又損害賠償,依民法第213條:「負損害賠償責任者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應回復他方損害發生前之原狀。…」、第214條:「應回復原狀者,如經債權人定相當期限催告後,逾期不為回復時,債權人得請求以其損害。」、第215條:「不能回復原狀或回復顯有重大困難者,應以金錢賠償其損害。」、第216條:「損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及為限。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。」、第197條:「侵權行為所生之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起,逾十年者亦同。損害賠償之義務人,因侵權行為受利益,致被害人受損害者,於前項時效完成後,仍應依關於不當得利之規定,返還其所受之利益於被害人」之規定,
(1)雖以回復原狀為原則、金錢賠償為其例外,惟不能回復原狀或回復顯有重大困難者,應以金錢賠償其損害;損害賠償之範圍,除法律另有規定或契約另有訂定外,以填補債權人所受損害及所失利益為限。
(2)至於侵權行為所生之損害賠償請求權,其消滅時效,則從民法第197條之規定。
4.從而,被害人以民法第184條第1項前段等相關規定,請求損害賠償者,通常主張及審查之重點為
(1)被害人有無受有損害?如有,可否回復原狀或回復有無顯有重大困難?如無法回復原狀或回復顯有重大困難,實際損害或所失利益為何?
(2)加害人有無故意或過失?有無不法?
(3)損害之發生及有責任原因之事實,二者之間,有無相當因果關係?
(4)侵權行為所生之損害賠償請求權,有無逾民法第197條所定期間?等。
(二)和解契約
1.和解契約之定義及效力
又民法第736條:「稱和解者,謂當事人約定,互相讓步,以終止爭執或防止爭執發生之契約。」所稱之和解契約,其效力,依民法第737條之規定,有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。
2.和解契約成立及債務不履行
另和解契約如為諾成契約,一經當事人就必要之點或重要之點互相同意,契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者,則須經此等法定要式,契約始成立或生效);契約成立後,當事人間約定,除違反誠信原則(註一)、公序良俗(註二)、強行規定之效力規定(註三)等因而全部或一部無效外,基於,仍屬有效;而且基於債之相對性及契約嚴守原則,除「條件尚未成就(註四)」或「有情事變更情事(註五)」或「依約、適法解除契約」等外,當事人即應依債之本旨(註六)為給付,債務人未依債之本旨為給付,自屬債務不履行,債權人自得依約定及債務不履行之相關規定(未約定時,補充之,註七),向債務人請求之(註八)。

三、小結
(一)換言之,當事人之一方(被害人)雖得依「該個案客觀事實及相關證據」及「民法第184條第1項前段、197條及第216條等相關規定」,向另一方(加害人)請求損害賠償,但此侵權行為損害賠償,如經當事人間「合法有效和解」,在該和解契約所及範圍內,原得以侵權行為相關規定請求損害賠償之權利,就會消滅;取代而之的是「原為被害人之一方,取得該和解契約內所訂明之權利」。
(二)如當事人之另一方(債務人),有可歸責於自已之事由,而未依債之本旨為給付者,即為債務不履行,除有前揭情事變更等情事外,當事人之一方(債權人)自得依債務不履行相關約定及規定,向債務人請求之。
(三)侵害配偶權之精神損害賠償,如經和解或協議,也同。

參、扶養費之情事變更
另有關扶養費之給付,如有情事變更情事,仍得依民法第1121之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=1121 變更之。

肆、大S與汪小菲間積欠500萬之爭議
目前,從有關新聞報導之內容觀之,所謂「大S與汪小菲」間「積欠500萬」之爭議,大S似強調「該款項係侵害其配偶權之精神損害賠償,兩願和解或協議後,基於和解契約或協議內容所取得之權利」,並非係「未成年子女」之扶養費,故汪小菲如要請求變更,恐先就此釐清之。
當然,兩方之民事糾紛,仍以APR方式為宜,而且無意義的情緒發洩,對事情並無助益,自不必要。

[註解]
註一:民法第148條:「,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例:「查權利之行使,是否以損害他人為主要目的,應就權利人因權利行使所能取得之利益,與他人及國家社會因其權利行使所受之損失,比較衡量以定之。倘其權利之行使,自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者,非不得視為以損害他人為主要目的,此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二:民法第72條:「法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例:「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效,乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定,以收取權利金方式頂讓與第三人,但究與國家社會一般利益無關,亦與一般道德觀念無涉,尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三:民法第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」參照。另須注意民法第246條:「以不能之給付為契約標的者,其契約為無效。但其不能情形可以除去,而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者,其契約仍為有效。附或始期之契約,於條件成就或期限屆至前,不能之情形已除去者,其契約為有效。」所定情形。
註四:例如:契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五:民法第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」參照。
註六:所謂債之本旨,乃指債務人應盡之全部義務;該等義務,基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七:未約定者,民事先以民法相關規定補充之,民法第1條參照;所謂債務不履行之相關規定,乃指不完全給付、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八:按因或被脅迫而為意思表示,固得依民法第92條:「(第一項)因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者,以相對人明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。(第二項)被詐欺而為之意思表示,其撤銷不得以之對抗善意第三人。」、第93條:「前條之撤銷,應於發見詐欺或脅迫終止後,一年內為之。但自意思表示後,經過十年,不得撤銷。」之規定及參酌效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院56 年台上字第3380號判例:「民法上所謂詐欺,係欲相對人陷於錯誤,故意示以不實之事,令其因錯誤而為意思之表示,收受聘禮後故延婚期,迫使相對人同意退婚,雖志在得財,但不得謂為詐欺,僅屬民法第九百七十六條違反,及同法第九百七十七條損害賠償問題。」、44年台上字第75號判例:「被詐欺而為意思表示者,依民法第九十二條第一項之規定,表意人固得撤銷其意思表示,惟主張被詐欺而為表示之當事人,應就此項事實負舉證之責任。」之意旨,撤銷該意思表示。
惟如非被詐詐欺或被脅迫(含無法舉證或有舉證但不為法院所採納者),自不得依民法第92條、第93條之規定,撤銷該意思表示。」。

參、汪小菲删再婚條款,害到自已
即從前揭兩文可知,兩願離婚時, 當事人間固得就贍養費、未成年子女扶養費、未成年子女權、等事項為約定,但該等約定,仍不得違反公序良俗、誠信原則、強行規定之效力規定等;如有違反,當事人之任何一方,自得主張「該約定無效」。
而所謂再婚條款之内容,很多樣,其等是否有效?自應依該約定條款之實際內容,各自判斷其有無違反公序良俗等因而無效,而非一蓋而論。
本案 https://tw.news.yahoo.com/%E6%B1%AA%E5%B0%8F%E8%8F%B2%E5%88%AA%E9%9B%A2%E5%A9%9A%E5%8D%94%E8%AD%B0-%E5%AE%B3%E5%88%B0%E8%87%AA%E5%B7%B1-%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E8%8B%A6%E7%AC%91-%E4%BB%96%E5%B0%B1%E4%B8%8D%E8%81%BD%E5%BB%BA%E8%AD%B0-014003268.html 也同。

[註解]
註一:民法第148條:「權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例:「查權利之行使,是否以損害他人為主要目的,應就權利人因權利行使所能取得之利益,與他人及國家社會因其權利行使所受之損失,比較衡量以定之。倘其權利之行使,自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者,非不得視為以損害他人為主要目的,此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二:民法第72條:「法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例:「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效,乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定,以收取權利金方式頂讓與第三人,但究與國家社會一般利益無關,亦與一般道德觀念無涉,尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三:民法第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」參照。另須注意民法第246條:「以不能之給付為契約標的者,其契約為無效。但其不能情形可以除去,而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者,其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約,於條件成就或期限屆至前,不能之情形已除去者,其契約為有效。」所定情形。
註四:例如:契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五:民法第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」參照。
註六:所謂債之本旨,乃指債務人應盡之全部義務;該等義務,基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七:未約定者,民事先以民法相關規定補充之,民法第1條參照;所謂債務不履行之相關規定,乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八:ADR之相關說明,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/474921 等文。
註九:違約金相關問題,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/477173 等文。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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