文 / 楊春吉
按有關不動產竊佔罪、侵占罪、無權占用及不當得利等事項，在房客退租，仲介「鳩佔鵲巢」？https://www.lawtw.com/archives/477906 一文提及：「
壹、不動產竊佔罪
動產竊盜罪及不動產竊佔罪，明定於刑法第320條:「(第一項)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。(第二項)意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。(第三項)前二項之未遂犯罰之。」。
其中，第一項為動產竊盜罪(註一)，第二項為不動產竊佔罪，第三項為「均處罰未遂犯」(加重竊盜罪及加重竊佔罪，則明定於刑法第321條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=321）。
又依刑法第324條之規定，於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑;前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。
至於竊佔罪與侵占罪之差異，效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院31年上字第1038號
判例:「侵占罪以自己原已持有他人之物為前提，竊佔罪則以他人之物原不在自己
持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，兩罪之構成要件相異，決非可同時成立。」之意旨，可資參酌。
貳、訴請返還所有物之訴及請求不當得利
一、訴請返還所有物與請求不當得利之依據
按拆屋還地或請求拆屋還地之訴等訴請返還所有物之訴，是實務上常見之問題（註一），其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定(效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院判例，仍得參酌，註二）。
又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」（註三）；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（註四）。
是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法（註五）第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註六）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註七）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註八）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註九）」等方面，更須著墨。
二、債對於第三人之效力
又有關債對於第三人之效力，自從釋字第349號解釋：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人 仍繼繼存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」以來，實務上，有傾向「受讓人在知悉或可得而知之情形下，也應受拘束」之情形，尤其是最近，更是如此（註十）。
當然，在引用上開解釋理由書時，最高法院一○○年度台上字第一七七一號民事判決：「再按司法院大法官釋字第三四九號解釋理由書，乃針對最高法院四十八年台上字第一○六五號判例是否違憲之疑義為解釋，此觀該解釋文即明。而上開判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。故司法院大法官釋字第三四九號解釋，乃在解決共有人間訂立共有物分割或分管特約後，對受讓應有部分之第三人之拘束力。原審未說明系爭房屋使用系爭土地一、二係基於何項法律關係，遽引用上開解釋理由書，認上訴人取得系爭土地一、二之時，其上已有被上訴人所有之系爭建物，上訴人應容忍被上訴人繼續合法使用系爭土地，不得請求核定租金、給付租金及不當得利，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」之意旨，也應注意。
三、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，也應思考
另外，有關土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，最高法院九十九年度台上字第一五八五號民事判決：「按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定（本院九十五年度第十六次民事庭會議決議一參照）」之意旨，也應思考。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤 https://udn.com/news/story/7321/5910989，本案林姓房屋仲介幫忙處理北市某房屋出租，趙姓屋主得知前房客退租後，沒有過問房子後續，不料遭林佔據，直至去年1月28日，屋主的兒子趙男自大陸返台，欲取回鑰匙，赫見屋內都是林的傢俱、衣物，但林辯稱趙子曾口頭答應。法官認為，如果有答應，怎麼會沒有訂定租賃契約，判處林姓仲介有期徒刑4月，得易科罰金12萬，並以每月1萬5000元計算，沒收不法所得4萬5000元。
林姓仲介聲稱，2019年9月間，因承接出租房屋有漏水、壁癌等問題，陸續將個人物品搬入屋內，否認有竊佔一事，而且趙男在電話中，曾口頭同意將房屋出租給他。
趙男則提出屋內有嬰兒床、洗衣籃以及剛出生2個月女兒的藥物、衣物，以及大型衣櫃、沙發等物品，認為林有在屋內生活，否則不會將重要物品放在屋內，而且根據電費、水費、瓦斯費的紀錄，前一位房客搬離後，帳單費用明顯降低，直到11月費用明顯增加，顯示房屋已在林男的實力支配之下。
判決指出，林男曾在房屋仲介工作，應熟知租屋要訂定合約，並給付租金、押金，由林男繳交水費等費用，當趙男自大陸返台傳訊給林稱，明天要請攤家公司將林的物品搬走，但因屋內物品，就以1個月房租計算。法官認為，如果趙男曾口頭答應，鷹追討數月的房租，不會只要1個月，認定林所稱不合邏輯。
法官認為，林為謀自己之不法利益而未取得客戶同意，佔用房屋，違背專業素養，且缺乏對他人財產權應有之尊重，考量現仍從事房屋仲介工作、月薪約10萬元、依竊佔罪嫌依法判處徒刑4月，並沒收4萬5000萬。
就此，本文認為，從本案新聞報導內容觀之，本案法院依刑法第320條第2項論處之;初看，於法，尚無不合。
又科刑輕重之標準，乃從刑法第57條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=57；故本案科刑是否合理?請依本案客觀事實、相關證據及刑法第57條之規定判斷之。
至於民事部分，本案被害人得依前揭訴請返還所有物與請求不當得利相關規定及說明為之;併注意刑事訴訟法第487條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx?pcode=C0010001&bp=39 等刑事附帶民事賠償相關規定。」。
又有關合法占有權源及其舉證，則得參閱老公寓頂樓增建變「宮壇」https://www.lawtw.com/archives/1110786 等文。
從而，所有人在自已的空地，樹立「私人土地，請勿占用。違停者，一恐上鎖。解鎖費3000元(或採法律途徑提告侵占)」之立牌(如下圖)，恐有部分不當，除「有涉及恐嚇罪(註十一)之疑慮」外，在刑事部分，應循「不動產竊佔罪嫌」處理才是，至於民事部分，則循「前揭文所揭無權占有及不當得利」方式處理較宜。
當然，如得以ADR方式(註十二)，處理此民事糾紛更佳。
註二：民法第767條相關判例請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=767&ty=J、民法第179條相關判例則請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=179&ty=J。
註三：民法第773條相關判例請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=773&ty=J。
註四：民法第148條相關判例請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=148&ty=J。
註五：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0010001。
註六：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。
註七：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃利記、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。
註八：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。
註九：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。
註十：最高法院一○二年度台上字第五○○號民事判決：「原審審理結果，以：按公寓大廈之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者而言；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第三條第四款、第九條第一項分別定有明文。而所謂另有約定者，包括同法第三條第五款所定共用部分經約定供特定區分所有權人使用之約定專用部分在內。是公寓大廈之共用部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人所管理使用，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，若受讓人對於分管契約之存在係明知或可得而知之情形，應受分管契約之拘束。…」、一○○年度台上字第一六三六號民事判決：「上訴人既僅係向原中崙段一三三地號土地所有人借地建屋，前開土地既經多次分割出面積三十一平方公尺之七○五地號土地，而輾轉由林由美於八十年二月六日取得，上訴人未舉證證明林○美自始知悉或可得而知該使用借貸關係並予同意，或有其他合法占用之權源，上訴人自不得據前開土地使用權證明書，對抗林○美，據以主張其有占有使用七○五地號土地之權利。…」等可資參照。
註十一：恐嚇罪之相關說明，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/1105988 等文。
註十二：民事糾紛之處理，首用ADR，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/474921 等文。
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楊春吉 |
