文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4125548
按在《今日看新聞學法律~賭博罪及禁止類推適用》https://www.lawtw.com/archives/468794 一文提及：「此新聞事件，涉賭博罪及刑法上的禁止類推適用，兹說明如下:
一、刑法第266條:「(第1項)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。(第2項)當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，確規定「賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物為其要件，而且刑法是禁止類推適用(註一)，故本案新聞報導如為真，法院所認如無誤，則台中市莊姓男子在去年間以手機、電腦連線到「首席娛樂城」賭博網站後，申請加入會員，並到超商將賭資儲值到帳戶內兌換點數，以台幣1元兌換1點的方式，在該網站簽注，莊因此玩「百家樂」方式，與網站對賭，贏了9萬餘元的賭金，台中地院審理後，認定檢方未提供證據證據莊下注時有其他賭客得以觀看，與賭博罪構成要件中的「公眾得以出入場所」有別，判莊無罪，尚不意外(註二)。
二、另外，
(一)線上博弈產業驚爆洗錢規模一年數千億元，為因應賭博方式變革，法務部著手修正賭博罪，並經行政院5月7日院會通過「刑法部分條文修正草案」。
(二)其中第266條增訂對於以電信設備、電子通訊、網際網路或其他類似方法賭博財物等行為，亦科以刑責。
(三)修正條文規定，在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者亦同。犯罪當場賭博器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處的財物，均沒收。以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
(四)草案說明修法意旨在於電信設備、電子通訊、網際網路或其他類似的新興賭博方式，危害社會經濟秩序程度，更甚於傳統賭博財物行為。
隨著科技進步，傳統賭博演變成不受地域及時間限制，任何人只要擁有通訊或連網設備，均可輕易接觸賭博，帶來諸多家庭及社會問題。
網路賭博衍生問題除查緝困難，亦潛藏諸如洗錢、詐欺、暴力討債及組織犯罪等犯罪活動，更使得選舉賭博情形頻傳，影響選民投票意向，破壞選舉公正 (請參 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1401049）。
(五)就此，本文予以贊同。」。
又臺灣高等法院110年度原上易字第38號刑事判判決謂「……
一、公訴意旨略以：被告李O丞自民國108年間起，即為「亞太撲克競技協會」（址設臺北市○○區○○○路000號4樓〈所有權人為陳O川，另為不起訴處分〉）之實際經營者（該協會登記理事長係紀O鋒〈另為不起訴處分〉），被告高O豪、項O彤、張O蘅、周O霖均為「亞太撲克競技協會」員工，其中除被告高O豪為該協會前述設址地點之現場負責人外，被告項O彤、張O蘅、周O霖則均在該協會擔任荷官工作（負責洗牌、發牌、桌面籌碼處理等事項）。緣「亞太撲克競技協會」係向内政部申請辦理立案登記之人民團體（時間：103年11月），並對外招募會員（需年滿20歲及繳交新臺幣〈下同〉500元會費〈終身繳交會費1次〉）。至於該協會先前針對會員所舉辦之「德州撲克」賽事（地點均在該協會當時設址地點），關於決定領取財物與否之方式，雖因具備射倖性，而屬決定財物得喪變更之賭博輸臝行為，並非決定正當競賽活動之名次先後，然因僅限於該協會會員方得參加，仍非屬於招徠不特定多數人在公共場所或公眾得出入場所賭博之行為（此業經臺灣臺北地方檢察署檢察官先後以105年度偵字第20091號、108年度偵字第6442號為不起訴處分確定）。被告李O丞、高O豪、項O彤、張O蘅、周O霖既均明知「亞太撲克競技協會」針對會員所舉辦之「德州撲克」賽事，固得向參加會員收取報名費用，用以支付該協會相關開銷所需，然此報名費用仍不得恣意收取（例如以計算支付相關開銷無關之因素即參加人次〈而非實際人數〉，來重複收取報名費用），抑或攙雜毫無合理依據之所謂行政費用，藉機牟取不法利益等情，竟仍共同意圖營利，並基於提供賭博場所及聚眾賭博等犯意聯絡，先於109年1月20日下午時分，在「亞太撲克競技協會」之「臉書」社群網站粉絲專頁，抑或推由被告高O豪使用手機通訊軟體LINE，將「重金獵人賽（500 Bounty)保證總獎池5萬，買入金額：1,500，開賽時間：19：00，起始計分牌：20,000，升盲時間：25/20分鐘，截止買入：Level0…」等訊息（亦即有意參加會員需先當場繳交所謂報名費1,500元，藉以取得2萬分計分牌〈即籌碼〉及人頭籌碼1枚，如果參加會員在後來賭博過程當中，輸光全部籌碼即算出局，且亦須將其所持有之1牧人頭籌碼交給該次赢家〈但仍可保有先前所贏得之其他人頭籌碼〉。而此時倘若尚未到截止買入階段，前述輸家仍可再當場繳交所謂報名費1,500元，重新取得2萬分計分牌〈即籌碼〉及人頭籌碼1枚後，再度加入參與賭博。俟整個賭博結束後，先以當日買入人次乘以15%〈無條件進位〉，決定當日得領取賭金人數，嗣依參賭者出局先後順序決定排序，再依排序決定各自得領取賭金數額比例〈總賭金為當日買入人次乘以1,000元後之總額，如未滿5萬元則由該協會保證補足，藉以吸引會員踴躍參與，但發放總賭金前須先扣除20%所謂協會行政費用〉，另外人頭籌碼1枚則可向該協會兒換500元現金），張貼或傳送予「亞太撲克競技協會」會員知悉，復自同日晚間7時起，提供「亞太撲克競技協會」前述設址地點作為賭博場所，並聚集該協會會員陳O宏、林o豪、吳O倫、林O康、林O、林O廣、林O慶、孫O晴、黃O豪、郭O志、劉O鋒、張O昀、阮O鈞、王O康、羅O緯、李O翰、陳O鉉、高O永、陳O偉、李O緯、張O誌、鄭O俊、姜O善、陳O蓁等24人（均另為不起訴處分，但違反社會秩序維護法部分，則均另發函報告機關處理），在該處地點進行決定財物得喪變更之賭博輸贏行為(共計3桌，而當日買入人次總計43人次，所謂報名費合計64,500元，因此最後排序前7位之參加會員，可依序各自領取不等比例賭金）。而其等賭博方式為：以撲克牌「德州撲克」玩法進行賭博，由賭客輪流做莊，復由荷官即被告項O彤、張O蘅、周O霖負責發牌，每名賭客依序發放2張底牌，並在桌面放置3張公牌，賭客則依此決定加注或放棄此局後，由荷官發放第4張公牌，賭客再次決定加注或放棄此局，最後再加發第5張公牌，供賭客參考加注或放棄此局，最終各賭客依據持有之2張底牌加5張公牌，任選5張最有利牌面後，由各賭客互比大小論輸贏，每次下注最低跟注為大盲注之籌碼金額，最高為賭客自己檯面上之總籌碼金額，如此循環進行。倘檯面上之籌碼全數輸光即算出局（但此時倘若尚未到戴止買入階段，仍可再當場繳交所謂報名費1,500元重新參與賭博），最後依參賭者出局先後順序決定排序，再依排序決定各自得領取賭金數額比例。嗣於同日晚間10時55分許，警方持原審法院法官核發之搜索票，前至「亞太撲克競技協會」前述設址地點執行搜索，除當場查獲被告高O豪、項O彤、張O蘅、周O霖外，並發現現場有前述賭客陳O宏等24人，且扣得賭資53,900元、會員卡、籌碼、ALL IN牌、DEALER牌、撲克牌等物品，始確悉上情。因認被告李O丞、高O豪、項O彤、張O蘅、周O霖所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例參照）。末按刑法第266條係以「賭博財物」為其構成要件行為，賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，因此，刑法賭博罪之保護法益，在於社會善良健全之經濟風俗。而意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪之保護法益，亦在於處罰行為人基於營利之目的，利用聚眾賭博或提供賭博場所之方式，使他人為上開賭博財物行為而獲取對價。故所謂賭博行為，係指以偶然之事實，決定財物之得喪變更者而言。
三、公訴意旨認被告李O丞、高O豪、項O彤、張O蘅、周O霖（下稱被告李O丞等5人）涉犯上開罪嫌，無非係以被告李O丞等5人之供述、同案被告紀O鋒、陳O川、陳O宏、林O豪、吳O倫、林O康、林O、林O廣、林O慶、孫O晴、黃O豪、郭O志、劉O鋒、張哲昀、阮大鈞、王O康、羅O緯、李O翰、陳O鋐、高O永、陳O偉、李O緯、張O誌、鄭O俊、姜O善、陳O蓁之證述、房屋租賃契約、法人登記資料、公證書正本、切結書、入會申請書、原審法院搜索票、內政部警政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及清單、現場示意圖及照片、工作表、收入表等為其主要論據。
四、訊據被告李O丞等5人固不否認其等分別在上開協會擔任實際負責人、現場負責人及荷官一職，並於上開時、地收受費用後，於上址舉辦德州撲克比賽，惟均堅決否認有何共同意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博犯行，辯稱：我們主要是推廣德州撲克，所以我們會將賽事提前公告在臉書，希望更多人看到，甚至會將冠軍照片放到網路上，讓他有榮耀的感覺，因為有很多人在看。我們一直以來都是舉辦國際規則的賽事，每場比賽都要經過6-8 小時或是以上，所謂偶然的射倖性是沒有辦法取得冠軍的，我們協會有二次不起訴，這二次中間我們都直接停止舉辦比賽，判決不起訴我們才又舉辦比賽，這次我們也有看過審查報告，他是拿別間協會舉辦的比賽來調查我們，我們從來沒有辦過那樣的比賽，外面賭博場是每把都有水錢，籌碼都可以換現金，隨時要走都可以走，每把都可以抽水。我們舉辦的比賽係符合國際比賽規則，參加者須為該協會繳納會費之會員，參加上開比賽每個人繳交一樣的報名費，拿到的籌碼都一樣，最後依名次定輸贏，依名次分配奬金，籌碼只是工具，不能換錢，最後仍無法只因為保留籌碼換錢，我們協會方式與外面賭博場的方式完全不同，並非賭博等語。經查：
（一）被告李O丞自108年間起，即為前開協會之實際經營者；被告高O豪為前開協會現場負責人，被告項O彤、張O蘅、周O霖則擔任前開協會荷官工作，負責洗牌、發牌、桌面籌碼處理等事項。前開協會於109年1月20日晚間7時起於上址舉辦上開方式之德州撲克比賽，參加者繳交費用後，以前述方式進行德州撲克比賽等情，業據被告李O丞等5人所不爭執，並有原審法院109年聲搜字第54號搜索票、內政部警政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品一覽表、現場示意圖、照片在卷可稽(見109年度偵字第7864號卷〈下稱偵7864卷〉卷一第367至395、401至411頁，109年度他字第777號卷第13至45頁)，此部分事實首堪認定。
（二）本案之德州撲克錦標賽，係兼具競技之性質，非僅依單次之射倖性得以換取財物：
1.本案德州撲克錦標賽之比賽方式及玩法，均已詳如上述，玩家係以當場繳交所謂報名費1,500元，藉以取得2萬分計分牌〈即籌碼〉及人頭籌碼1枚，如果參加會員在後來賽事過程當中，輸光全部籌碼即算出局，且亦須將其所持有之1枚人頭籌碼交給該次赢家〈但仍可保有先前所贏得之其他人頭籌碼〉，而此時倘若尚未到截止買入階段，前述輸家仍可再當場繳交所謂報名費1,500元，重新取得2萬分計分牌〈即籌碼〉及人頭籌碼1枚後，再度加入參與賽事，俟整個賽事結束後，先以當日買入人次乘以15%〈無條件進位〉，決定當日得領取獎金人數，嗣依參賽者出局先後順序決定排序，再依排序決定各自得領取獎金數額比例等情，是玩家並非持現金上場進行遊戲，開始前亦無以現金兌換籌碼之行為，而係發給每位玩家相同數量之籌碼，使其等於齊頭平等之情況下一同開始競技，核與一般賭博參與者係得隨時加入，並自行決定投入多少財物作為賭本，藉以投機取得更多財物之情形，已然有別；而各玩家取得獎金之數額，不僅受到總獎金之限制，且在比賽時間內進行多次牌局，綜合各局輸贏狀況，最終手上尚有籌碼之各玩家，按計分牌籌碼數之高低，依公式比例換算分配獎金，並非僅以單局之下注輸贏結果直接兌換現金，亦非單純以與報名時相同之兌換比例將籌碼換回現金，可見此處所謂「籌碼」與財物之得喪無關，並非有經濟價值之物，而僅係用以計算、判斷玩家是否應遭淘汰、以此產生名次之標準，另「輸者」、「淘汰者」僅係產生最終名次過程中之產物，均不因輸贏而需再支付任何財物，此與一般賭博行為以射倖性決定輸贏、勝負後，立即產生時間上、數量上均相應於此之財物得喪變更結果，足見本案參與者所進行之牌局，固以偶然事實成就決定輸贏，然並非以此決定財物之得喪變更。
2.本案德州撲克錦標賽兼具有競技性質，且其技術性顯高於射倖性，而與前述「賭博財物」之定義並不相符：
依證人即在場賭客林O慶於原審證述：我有參加109年1月20日上開協會舉辦之比賽，我不能左右荷官發放之公牌、底牌，但可以根據對手籌碼決定如何打牌等語見原審卷第443至444頁）；證人即在場賭客陳O鋐於原審證述：我有參加109年1月20日上開協會舉辦之德州撲克錦標賽，荷官發放撲克牌是隨機無法左右或決定底牌、公牌，係用伊底牌、對方底牌範圍及公牌計算贏的機率等語（見原審卷第453頁）；證人即在場賭客羅O緯於本院證述：我有參加109年1月20日上開協會舉辦之德州撲克錦標賽，當天的比賽規則是參加前要繳交報名費，會領取比賽用的籌碼，獎金發放的部分就是依照當天報名人數的百分之10，依照這百分之10的名次會有名次獎金，比賽進行的過程中玩家會陸續被淘汰，會剩下符合名次的人數，去依序領取獎金，會淘汰到最後一個比賽就結束，在比賽過程中，各別玩家的籌碼完全沒有辦法透過任何方式向協會或其他玩家兌現現金或是財物，也不會從中抽取我們的籌碼或是收取其他費用，我們有參加比賽就會知道獎金跟行政費用就是由我們的報名費來支付，協會的電視上面也會公告所有的獎金，玩家就會知道，扣除獎金，就是協會的行政費用，德州撲克在比賽中會因為結果不同，陸續淘汰，像我之前累積很多籌碼，也不見得當天可以拿到獎金，我可能中間就被淘汰，所以最後才能決定輸贏，前面的籌碼被淘汰就沒有了，且在比賽的過程中，因為有盲注，盲注會愈來愈大，不進入牌局，籌碼也會被盲注洗掉，也有可能被淘汰，如果不參與牌局的勝負，不玩也會拿不到獎金，而今天拿到手牌可以決定要不要進入這次的牌局，進入牌局後就可以進行加注跟跟注的動作，如果覺得沒有獲勝的機會，可以選擇棄牌，玩家不能決定公牌跟手牌，這部分包含機率跟經驗法則、心理學，發了公牌之後，我們進入之後，我們會運用我們位置跟加注的方式，可能對手覺得他手上的牌很大，但沒有獲勝的機會，他就會放棄這次的牌局，他們辦的賽事都是符合德州撲克國際賽事的規則，要成為會員才可以參加比賽，單純得知訊息沒有用，繳會費是一次性繳交，獎金是依照當天報名的人數計算，籌碼只是決定名次，獎金是由名次決定等語（見本院卷第289至295頁）。
3.依競賽活動以名次作為頒發獎金，證人羅O緯所證：獎金發放的部分就是依照當天報名人數的百分之10，依照這百分之10的名次會有名次獎金，比賽進行的過程中，玩家會陸續被淘汰，會剩下符合名次的人數，去依序領取獎金，會淘汰到最後一個比賽就結束，從比賽開始到最後比賽結束，大約7至8 小時，在比賽過程中，各別玩家的籌碼完全沒有辦法透過任何方式向協會或其他玩家兌現現金或是財物，籌碼只是淘汰的依據，最後還是依照名次來發放獎金，籌碼不能換現金。一次大約有7、80人參加比賽，所以大約就是錄取前7、8名，當時贏取的籌碼數多少都不管，籌碼只是決定名次，獎金是由名次決定等語明確（見本院卷第289-295頁），故比賽之獎金標準僅有前百分之10可兌換，且競賽活動縱具極高之技巧性，仍難謂僅依射倖性而得，而參與競賽之人係為最終獲得名次、獎金、獎品而參賽，亦與常理無違。詳究該比賽之射倖性尚非「決定財物得喪變更之輸贏」而僅係「決定輸贏」，難僅以賽事活動具有射倖性且設有獎金制，即遽認該賽事活動為賭博行為。故本案德州撲克錦標賽兼具有競技性質，且其技術性顯高於射倖性，無法依單次射倖結果而獲取財物，與前述「賭博財物」之定義並不相符。
（三）上開協會收取之行政費用，不具營利之意圖：
1.本案上開協會舉行德州撲克錦標賽前，確有事先公告比賽規則及獎金發放辦法，業如前述，而該協會復經向內政部申請成立為全國性及區級人民團體，亦有立案證書附卷足憑(見109年度偵字第3882號卷〈下稱偵3882卷〉卷三第77頁），且參賽者均需事先繳納會費成為該會會員，經該會檢查符合會員資格始能參賽，一般不特定第三人無法僅因知悉該次比賽即報名加入之事實，亦據證人羅O緯證述明確（見本院卷第293頁），是被告李O丞等5人任職於該協會，主觀上認該協會所舉辦之德州撲克錦標賽屬該協會之會員競技而非賭博，乃合於常情。
2.依被告李O丞、高O豪供稱：上開協會收取之報名費其中15%至20%為「行政費用」，該費用供為每月場地租金、薪資、水電、現場飲食等費用，剩餘不多甚至虧損，並提出上開協會每日舉辦比賽收入、支出之流水帳供為證據，可知上開協會提供場地舉辦比賽，以參賽者報名時所繳交之報名費1,500元中，收取其中15%至20%之金額歸予上開協會，然就賽事中，各局之下注輸贏結果，並無抽分任何款項，該「行政費用」並非透過各次牌局之偶然輸贏而獲取財物上之利益；而經營上開協會、宣傳企畫、提供場地、器具、人員、獎金、獎品以辦理活動本勢必有基本開銷支出，且玩家不論輸贏，在活動開始前即需先繳交相同數額之報名費，此實為參與活動之前提，與因射倖性產生之財物得喪變更無關，尚難將此報名費之支出列為未能得名領獎之損失，而謂玩家因射倖性產生之輸贏與財物得喪變更相涉。再者，被告李O丞等5人倘欲從中牟利，實無必要事先限制比賽報名截止時間而限制人員參賽，並限制玩家兌換籌碼數量而限制參賽金額，亦無必要設定玩家淘汰之限制、結算總籌碼積分再按名次計算奬金、籌碼無法兌換現金等規則，該協會亦無法於各次牌局中抽取分水錢，其所收取之行政費用與一般提供賭博場所之抽頭並不相同，該協會前所舉辦相同賽事之比賽亦經臺灣台北地方檢察署108年度偵字第6442號認非屬賭博犯行而為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參，益徵被告李O丞等5人於本案不具營利之意圖供給賭博場所或聚眾賭博之犯意。
（四）職此，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告李O丞等5人提供上址所為德州撲克錦標賽之舉行場所成就聚集不特定多數人賭博財物行為而從中獲利之犯行，而無從使本院得被告李O丞等5人涉犯上開罪嫌之確信。
五、綜上所述，檢察官起訴被告李O丞等5人涉有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，所舉之事證，依卷內之證據尚難認有積極證據，足使本院得出無合理懷疑之有罪確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告李O丞等5人有本案犯罪，揆諸前揭說明，本於罪疑唯輕、罪疑有利被告之原則，自應為被告李O丞等5人無罪之諭知。原審未詳予審酌上情，僅以本案德州撲克錦標賽具射倖性及上開協會從報名費中收取之行政費用，據認被告李O丞等5人有公訴意旨所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告李昀丞等5人上訴意旨指摘原判決不當，均為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告李O丞等5人無罪之諭知。……」。
另臺灣高等法院111年度原上易字第23號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM%2c111%2c%e5%8e%9f%e4%b8%8a%e6%98%93%2c23%2c20221108%2c1&ot=in 也云「……
一、公訴意旨略以：被告邱O俊係東O有限公司（下稱東O公司）之負責人，「ONE TIME」餐廳（址設臺北市松山區八德路4段149號1、2樓）係東O公司所設立，被告邱O俊亦係臺灣撲克協會之會員；被告黃O浩係東O公司之股東，亦係臺灣撲克協會之理事長；被告李O豪、葉O妤均係東O公司股東；被告張O吉、OOO均係東O公司之員工，渠等6人共同基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國107年7月19日起，於每日營業時間18時起至翌日凌晨2時許止，提供上址「ONE TIME」餐廳2樓，供作賭博場所，由賭客以會員卡儲值新臺幣（下同）5,000元兌換5萬個金幣，向「ONE TIME」餐廳報名比賽，「ONE TIME」餐廳抽取5000個金幣作為行政費用後，提供賭客籌碼1萬元，並提供撲克牌聚集不特定之賭客以「德州撲克」賭博財物，輸完檯面籌碼之賭客即遭淘汱，當參與之賭客人數僅剩一半時即結束，再依賭檯上之籌碼決定名次，並依名次發給開賭前公告之金幣金額，金幣可換取「ONE TIME」餐廳內消費或兌換機票、iPad等獎品，以此方式聚眾賭博牟利。嗣被告葉O豪、杜O輝、祝O斌、鄭O展、黃O元、林O俊、彭O鈞、唐O宇、黃O等9人，各基於公然賭博之犯意，於107年7月31日、同年8月1日、同年8月2日某時許，在上址餐廳以上開方式賭博。嗣後經警分別於107年7月31日晚間11時45分許、同年8月1日晚間11時13分許、同年8月2日晚間11時13分許，實施臨檢勤務當場查獲，始悉上情。因認被告邱O俊、黃O浩、李O豪、葉O妤、張O吉、陸O係涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告葉O豪、杜O輝、祝O斌、鄭O展、黃O元、林O俊、彭O鈞、唐o宇、黃O則均係涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌。
二、按：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。
㈡又刑法第266條係以「賭博財物」為其構成要件行為，而賭博之本質固然是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物之歸屬，惟社會經濟活動，諸如股市、期貨、商業交易等，本具一定程度之射倖性，而刑法賭博罪之保護法益係在社會善良健全之經濟風俗秩序，自非所有之射倖性行為，皆應歸類為賭博行為，科以刑責，仍須視該射倖性行為是否對財物之得喪變更具有決定性之因素，鼓勵投機，為社會善良風俗所難容而定。倘某一射倖性事項，與財物之取得與否及數額多寡並無直接關連性，則已逸脫賭博罪所欲保護之法益範圍，即與「賭博財物」之構成要件不符，自難繩以刑法賭博罪之罪責。
三、公訴意旨認被告被告邱O俊、黃O浩、李O豪、葉O妤、張O吉、陸O涉犯刑法第268條前段、後段之罪嫌，被告葉O豪、杜O輝、祝O斌、鄭O展、黃O元、林O俊、彭O鈞、唐O宇、黃O涉犯刑法第266條第1項罪嫌，無非係以上開被告之供述，證人盧O柔、薛O家、黃O冠之證言，及臺北市政府警察局松山分局松山派出所107年7月31日、8月1日、8月2日臨檢紀錄表，107年11月21日補拍之現場照片及勘察報告，為其主要論據。訊據被告等固不否認被告邱O俊係東O公司負責人，「ONE TIME」餐廳為東O公司所設立，被告黃O浩、李O豪、葉O妤為東僑公司股東，被告張O吉、陸O為東僑公司員工，而被告葉O豪、杜O輝、祝O斌、黃O元、林O俊、彭O鈞、唐O宇、黃O則於上開時、地，以上開方式參與德州撲克牌局等情，然均堅詞否認涉犯上開罪嫌，被告邱O俊、黃O浩、李O豪、葉O妤、張O吉、陸O、葉O豪、杜O輝、祝O斌、黃O元、林O俊、彭O鈞、唐O宇、黃O辯稱，本件德州撲克牌局未涉及賭博，牌局結束時係結算積分，按排名獲取固定積分，僅能兌換餐飲服務或獎品，無法兌換現金等語；而被告鄭O展則辯稱，伊僅是前往「ONE TIME」餐廳找朋友，並未參與本件德州撲克牌局等語。
四、經查：
㈠臺灣撲克協會固於上開期間，在「ONE TIME」餐廳2樓舉辦德州撲克比賽，參與者需加入「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會會員，惟並無資格限制，亦無須繳交入會費，需以現金兌換金幣後始能參賽，參與者檯面上籌碼輸完即告淘汰，不得再加額兌換籌碼加入比賽，於玩家人數僅剩原始參賽人數之半數時結束比賽，按檯面上玩家的籌碼數決定名次，並按名次發放金幣，金幣可兌換店內消費、繼續參加比賽或兌換機票、ipad等獎品，佔總金幣額度的90％，其餘10％作為店家的場地費、人員費用等情，業據被告邱O俊於警詢時供述在卷（偵字第25956號卷第15至17、19至21頁）；且被告即股東黃O浩於警詢時供稱：是按照名次來決定發放金幣的數額，玩家檯面上金幣輸光就遭淘汰，不能再加額兌換籌碼，籌碼也不能換回現金，獎勵金幣佔總金幣的90％，其餘10％為「ONE TIME」餐廳的執行費用，由店家收取等語（偵字第25956號卷第32至34頁）；被告即股東李O豪於警詢時供稱：獎勵金幣的數額是依現場公告的賽制，依名次來發放，該金幣可以折抵店內消費，繼續參加比賽或是兌換獎品清單上機票、ipad等獎品，店家有收取10％的金幣作為執行費用，如玩家已將持有的籌碼輸完，不能再現場加碼兌換金幣等語（偵字第25956號卷第40至42頁）；被告即股東葉O妤供稱：要參與德州撲克的牌局，需加入「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會的會員，比賽約6到10人參加，賽程約1到3小時，玩家檯面上籌碼輸完就遭淘汰，淘汰到剩下原始參賽人數的一半就比賽結束，並按籌碼數量來決定名次，而不是直接得到籌碼，再依名次來發放金幣，可以折抵店內消費，繼續參加比賽或是兌換獎品清單上機票、ipad等獎品，店家有拿取10％的金幣作為執行費用，已經輸光籌碼的玩家不能再行加碼兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第46至48頁）；被告即員工張O吉於警詢時供稱：當天報名人數超過6人才會成賽，是要「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會的會員才能打，賽制是6到10人參加，每次賽程大約1小時，玩家檯面籌碼輸光就遭淘汰，輸完籌碼就淘汰，這場比賽他就不能參加了，玩家人數僅剩原始參賽人數一半時，即比賽結束，比賽是用金幣報名，金幣換成籌碼，比賽結束後，是依玩家檯面上籌碼數量來決定名次，不是得到該數量的籌碼，獎勵是依現場賽制公告，依名次發放店內金幣，該金幣可以折抵店內消費、繼續參加比賽或是兌換獎品，例如掃地機器人或PS4等語（偵字第25956號卷第55至57頁）；被告即員工陸O於警詢時供稱：只有「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會的會員才能參賽，每桌6到10人，玩家輸完檯面上籌碼就淘汰，當玩家人數僅剩參賽人數一半時比賽結束，所以比賽時間不一定，報名費用是以現金5000元兌換50000金幣，再以金幣兌換籌碼，比賽結束後不是得到籌碼，而是以籌碼數量排名次，得到店內金幣，這些金幣可以用於店內消費、兌換商品或是用於下次參加德州撲克比賽的報名費，被淘汰的玩家不能再現場加額兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第61至65頁），均互核相符，足認參與本件德州撲克之牌局者，一旦籌碼耗罄即遭淘汰出局，且無再兌換籌碼入賽之機會甚明。
㈡雖被告邱O俊於本院準備程序時一度供稱，倘玩家是在公告的時間內被淘汰，還是可以重新儲值加入云云，然其同時亦供稱，每位玩家都只能以1萬分參賽，不能提高兌換籌碼的數量等語（本院卷第178頁），佐以被告即參賽者葉O豪、杜O輝、林O俊、唐O宇、黃O、祝O斌、黃O元於警詢時一致供稱，比賽時若持有的籌碼輸完，沒辦法在現場加額兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第73、81、94、103、110、117、129至130頁），復且有證人即會員盧O柔於警詢時所證，持有的籌碼輸完後不能再加額兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第138頁），可見應以被告邱O俊前於警詢時所述玩家淘汰後不能再次兌換籌碼入賽等語，始與事實相符而堪採憑。
㈢況依臺北市政府警察局松山分局松山派出所107年7月31日23時45分許之臨檢紀錄表所載（偵字第25956號卷第149頁），現場僅有員工盧O柔等3人在場，並無會員進行比賽；而107年8月1日23時13分許之臨檢紀錄表則記載（偵字第25956號卷第153頁），本次比賽活動期間為當日晚間9時，10人比賽取前五名，一名獲得金幣13萬，第二名獲得金幣11萬，第三名獲得金幣9萬，第四名獲得金幣7萬，第五名獲得金幣5萬，獲得金幣後可兌換店內餐飲、抵用下次報名費或是兌換集點商品，參賽費為5萬金幣，以5000元兌換，兌換比例為1：10等語；107年8月2日23時13分許臨檢紀錄表亦記載（偵字第25956號卷第157頁），臨檢時經詢問現場負責人王O儒稱，本次比賽第一場於當日晚間9時開始，第二場於當日晚間10時30分開始，10人比賽取前五名，第一名獲得金幣13萬，第二名獲得金幣11萬，第三名獲得金幣9萬，第四名獲得金幣7萬，第五名獲得金幣5萬，當時第一場已經結束，第二場尚未分出勝負，參賽費為5萬金幣，以5000元兌換，獲得之金幣可兌換店內餐飲、抵用下次報名費或是兌換集點商品等語。足見本件德州撲克賽事之參與者，於進行多次牌局後，必須在10名參賽者中取得前五名，始得獲取相應數額之金幣獎勵，縱使各該玩家於比賽結束時檯面上贏得之籌碼數高於上開獎勵金幣所可兌換之籌碼數，亦僅能獲取公告之金幣數。
㈣綜上，本件德州撲克賽事，與一般賭博參與者係自行決定投入多少財物作為賭本，藉由投機方式取得更多財物之情形，已然有別；而玩家淘汰至半數時比賽結束，各玩家最終之籌碼數量，乃取決於綜合多次牌局之輸贏狀況，玩家須經由多次牌局，運用技術策略，始能勝出，且數量高低亦僅決定名次，可取得之金幣數量，復受限於賽前公告之各名次獎勵數額，並非僅以單局之下注輸贏結果直接兌換現金，亦非以與報名時相同之兌換比例將最終所持籌碼數量換回金幣甚或現金，是本案被告等所進行之德州撲克牌局，固以偶然之射倖事項決定各次牌局之輸贏，然並非以此即直接決定財物之得喪變更，其間並無直接關連性，仍存有競技活動之性質，依照上開說明，自難認符合刑法賭博罪之不法構成要件。
五、就鄭O展抗辯當天僅是在場找朋友，並未參加牌局一節，查：證人薛O家於原審證稱，伊當日是跟黃O冠、余O廷、鄭O展一起到「ONE TIME」餐廳，伊4人本來就是朋友，同行的4人都沒有參加牌局，是在現場聊天吃東西，看人家玩牌，伊4人都坐在一起，並沒有分開等語（原審卷第286至287、289頁），佐以同案被告黃O浩於警詢時供稱：需具備「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會會員資格才能參加比賽，非會員也可以到場觀看比賽等語（偵字第25956號卷第29頁），已可見被告鄭O展辯稱僅是在場觀看並未參與牌局一情為可信。雖卷附之107年8月2日23時13分許之臨檢紀錄表載有鄭O展之姓名年籍資料（偵字第25956號卷第158頁），然證人即到場執行臨檢之警員顏O森於原審已證稱：臨檢紀錄表上所抄錄之人名，並不是每個人都有在桌子上玩德州撲克，伊無法確認鄭O展有無在桌上拿牌等語（原審卷二第17、19頁），加以該臨檢紀錄表所載薛O家、余O廷、黃O冠等人，並未經臺北市政府警察局松山分局認定涉嫌賭博犯行而函送由檢察官偵辦，此觀之該分局函送資料所載即明（偵字第25956號卷第5至9頁），可見無法僅以上開臨檢紀錄表載有被告鄭O展之年籍資料，即推認被告鄭O展亦有參與本件德州撲克牌局。
六、至檢察官主張本院曾就德州撲克牌局，以另案判決認係屬賭博行為者（本院110年度原上易字第20號刑事判決），惟該案判決所認定之犯罪事實，係認參與牌局者，係於比賽結束後以持有籌碼多寡決定輸贏，再按公式計算領取獎金等事實，與本案事實不同，是該案判決結果，自無從拘束本案之認定。
七、從而，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告邱O俊、黃O浩、李O豪、葉O妤、張O吉、陸O有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行，亦不能證明被告鄭O展有參與本件德州撲克牌局，及被告葉O豪、杜O輝、祝O斌、黃O元、林O俊、彭O鈞、唐O宇、黃O參與德州撲克牌局之行為，即符合所謂「賭博財物」之不法構成要件，而無從使本院得被告等涉犯上開罪嫌之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告等犯罪，自應均為無罪判決。
八、原審本於相同結論，諭知被告等均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨固以本件德州撲克牌局之輸贏具有射倖性，以射倖結果分配財物獲取大於投入金額之金錢回報，應屬賭博行為；而就參與牌局者可一再儲值5000元兌換5萬個金幣加入牌局，並以射倖性比賽決定總投入財產之歸屬，符合賭博罪之不法構成要件，且參與者反覆儲值，「ONE TIME」餐廳即可多次從中抽取所謂報名費用，亦屬抽頭金之性質云云，指摘原判決不當。惟本件德州撲克牌局並無可一再儲值加入牌局之狀況，已認定如前述，檢察官此節所指，與卷證資料尚有不符，是檢察官以此指摘原審所為無罪之諭知不當，自非有據。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。……」。
從而，本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4125548：「……檢察官起訴指出，巫男從2017年12月起，提供辦事處當作賭博場所，賭客登記先成為協會會員，再繳交5600元報名費，其中5000元可兌換成籌碼，每場限時2小時，以德州撲克規則決定輸贏，時限內可再次繳交5600元取得籌碼繼續賭局，時限屆滿後，即按排名計算點數，可兌換現金，或留存下次比賽使用，至於報名費中的600元則歸協會所有。
檢察官認定巫男等3人利用此方式營利，2019年指揮警察執行搜索，並帶回在場7名參賽者，訊後依意圖營利供給賭博場所罪起訴巫男等3人，另外7人則依在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌起訴。
高院指出，德州撲克勝敗結果主要並非取決於荷官發牌偶然的運氣，而是需要依靠參與玩家本身的注意力、遊戲技巧與判斷力而決定牌局輸贏，並非無法以自己的行為去影響勝負結果的情況下，因此7名參賽者的行為不構成射倖性賭博行為，巫男等3人所收費辦的是競技而非賭博。
高院認為，巫男等3人倘欲從中牟利，實無必要限制玩家兌換籌碼數量與參賽金額，該協會亦未於各次牌局中抽取分水錢，所收取的報名費用與一般提供賭博場所的抽頭並不相同，堪認3名被告並無營利意圖及供給賭博場所或聚眾賭博犯意。
綜上，高院認為，一審新北地院以不能證明10名被告犯罪為由，諭知無罪，理由雖與高院歧異，但結論尚屬一致，故評議後予以維持，全案無罪確定。本案合議庭成員為審判長陳O玲、陪席法官蔡O惠、受命法官廖O瑜。」之內容如為真，本案二審在認事上如無誤的話，本案二審喻知其等被告無罪，尚不意外。
[註解]
註一:罪刑法定原則及禁止類推適用
(一)罪刑法定原則之内涵
刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之限制或剝奪，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。且法律所定之犯罪構成要件，須使一般受規範者得以理解，並具預具之可能性(釋字第602號解釋參照)。
法院解釋適用刑事法律時，就犯罪構成要件不得擴張或增加法律規定所無之内容，而擴增可罰行為範圍。
法院組織法108年1月4日修正公布，同年7月4日施行前，於違憲審查上，視同命令予以審查之刑事判例，尤應如此，否則即有悖於憲法罪刑法定原則(釋字第792號解釋參照)。
(二)罪刑法定原則，依據據通說，派生出如下之四個子原則。
(1)禁止溯及既往
(2)禁止類推適用刑法
(3)禁止以習慣法為法源
(4)禁止不明確的罪與刑
註二：相關實務上的裁判，請參閱臺灣高等法院108年度上易字第978號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM%2c108%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c978%2c20190723%2c1&ot=in、臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第1292號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHM%2c108%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c1292%2c20200121%2c1&ot=in、臺灣高等法院111年度上易字第63號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c63%2c20220706%2c1&ot=in、臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第275號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHM%2c110%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c275%2c20210422%2c1&ot=in 等。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
