文 / 楊春吉
按有關「舉證之所在，敗訴之所」的論述(註一)，通常為「在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
但在本案臺灣臺北地方法院111年度醫字第6號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c111%2c%e9%86%ab%2c6%2c20221027%2c1&ot=in：「……
貳、實體方面：
一、原告主張：
原告之配偶馬O泰於110年6月6日因體內氨指數過高身體不適，由原告帶至被告天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診就診，並辦理住院手續，兩造間成立醫事服務契約。原告於當晚向護理站申請照服員，翌日由照服員即訴外人張桂林到病房進行看顧，然因張O林之衛生習慣不佳，且有不適任情形，原告遂於同年6月9日上午9時許向護理站申請更換另一名照服員。詎料，馬O泰於同年6月14日經確診罹患傳染嚴重特殊性肺炎（COVID-19，下稱新冠肺炎)，雖經治療，嗣仍不幸於同年7月3日因新冠肺炎而過逝。經原告與友人追查結果，始知馬O泰是遭張O林感染新冠肺炎；馬O泰入住被告耕莘醫院時，國內業經中央流行疫情指揮中心公告升為三級警戒，被告卻疏未對院內照護病患之照服員施以核酸檢測（即PCR檢測）或是快篩，以致患有新冠肺炎之照服員在院內流竄，使馬O泰遭張O林傳染新冠肺炎，具有嚴重過失。被告於110年6月7日起，才執行病房照服員需具有陰性篩檢報告方能提供照顧服務，及陸續於110年6月7日至6月11日間，亡羊補牢對之前於病房提供服務之照服員安排篩檢。依兩造間之醫事服務契約，被告除應提供醫療給付與服務，尚包括原告向護理站申請病房照服員之非醫療醫事服務行為，被告卻在疫情嚴峻之三級警戒狀態下，提供未經施以PCR檢測或快篩陰性之照服員張O林近距離照顧馬O泰，並將新冠肺炎傳染予馬O泰，使馬O泰因而病逝，被告顯有過失，屬不完全給付之瑕疵給付（提供未經PCR檢測或快篩陰性而染有新冠肺炎之照服員給原告）及加害給付（染有新冠肺炎之照服員傳染予原告配偶馬O泰致死)。為此，爰依民法第227條、第227之1條準用同法第192條及194條、醫療法第82條第1項及第5項之規定，請求被告給付原告所支出之住院費用新臺幣(下同)20,600元、殯葬費用79,000元（含喪葬費用75,000元、勞務費用4,000元）；又原告自110年10月起無業，住在自有房屋，僅能靠存款過活，終有花費殆盡之日，為其終老所需，自難令其變賣家產求現以維持生活，足認原告不能維持生活，倘馬O泰如尚生存，以原告滿65歲起計算至男性平均餘命78.1歲止，原告得請求扶養費142萬608元；另原告因配偶馬O泰驟然過世，身心遭受極大之打擊，經常在家中睹物思人不自覺潸然淚下，持續在身心科就診，受有精神上之痛苦，並請求被告賠償精神慰撫金60萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告212萬208元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
被告於新冠肺炎疫情期間，皆遵循主管機關之規範指引，並無不符規範而可歸責之情事。被告於110年6月7日收受新北市衛生局110年6月2日新北衛疾字第1100998718號來函（下稱系爭函文）指示之前，依據主管機關指示，對照服員並無入院應為採檢之規範或義務，而依指揮中心公告「……三、加強員工健康監測：(一)落實工作人員每日體溫量測及健康狀況監測（包括體溫及相關症狀），並確實登錄，有疑似症狀應立即通報採檢。」，張O林於110年6月7日上午9時至同年月9日上午9時照顧馬O泰期間，均有依上開主管機關指示早晚量測體溫及健康監測。嗣被告於110年6月7日收受系爭函文後，因應系爭函文規範「預定（非緊急）入院陪病者」與「緊急需入院陪病者」有篩檢義務，未及於「已在院工作」之照服員，被告於醫療量能緊張之情況下，依據主管機關之指示儘速陸續安排進行篩檢，除新上工之照服員應先經篩檢後始得服勤工作，並陸續針對「已在院工作」之照服員進行採檢，然因張O林於110年6月9日上午即已下班離院不再執行職務，致當時尚未受檢，被告所為相關處置已高於主管機關之標準進行防疫控管，並無過失可指。此外，馬O泰入院篩檢結果雖為陰性，然無法排除其已遭感染但尚在潛伏期的症狀前期可能性，是非當然得認其入院時未受感染；且其臨床病人及家屬共3人經檢驗確認，更無從證明馬O泰係遭張O林傳染，此間之相當因果關係未能證明。退步言之，縱認被告應負[wiki]損害賠償[/wiki]責任，然夫妻間受撫養之義務仍應符合「不能維持生活」之要件，原告未能舉證證明其符合「不能維持生活」之要件，即不能請求扶養費，且原告請求之扶養費用，計算方式亦有錯誤；又原告係於馬O泰病逝後逾一年多之111年7月12日始至精神科就診，其時間相隔一年多，難謂其間具有因果關係，且考量本件涉及新冠肺炎之不確定性及患者身體差異、近年醫療資源量能有限等公益事項，原告所請求之慰撫金額尚屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化之不爭執事項（見本院111年5月23日、111年7月28日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整順序與文字用語）：
(一)馬O泰於110年6月6日因體內氨指數過高而至被告耕莘醫院急診就診，於當日申請照服員，翌日由照服員張O林至病房看護馬永泰，至同年6月9日止。
(二)馬O泰於110年6月14日確診新冠肺炎，於110年7月3日因新冠肺炎病逝。
(三)被告於110年6月7日起，執行新接班照服員需具有陰性篩檢報告者方能提供照顧服務；對於已值勤之照服員，則於110年6月7日至6月11日間陸續安排篩檢。惟照服員張O林未及安排採檢即已下班。
(四)原告因馬O泰入住被告耕莘醫院，迄至病逝，已支出住院費用2萬600元及殯葬費用共7萬9,000元。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。查本件兩造雖各為病患家屬與醫院，然原告所主張之被告過失為非醫療行為上之過失，無涉醫療行為之相當專業性，不具醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等之情況，回歸前開條文本文之規定由原告負擔舉證則責任並未顯失公平，即無庸適用前開條文但書之規定減輕原告之舉證責任。是原告主張被告有上開所述之過失，致其受有損害等情，自仍應由其就此部分有利於己之事實，負舉證之責任，合先敘明。
(二)經查，原告固提出馬O泰110年7月5日診斷證明書、110年7月3日死亡證明書、被告110年8月23日之書面回覆，與嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心110年5月21日肺中指字第1103800190號函（下稱指揮中心函文）各1份（見店司醫調卷第17至21頁、本院卷第117至119頁），主張被告未對院內照護病患之照服員張O林施以PCR檢測或是快篩，以致患有新冠肺炎之照服員在院內流竄，使馬O泰遭張O林傳染新冠肺炎而死，被告具有嚴重過失等語。然查，原告前開所提指揮中心函文，受文對象係地方政府衛生局等機關，並不及於被告；被告係於110年6月7日始收受新北市政府衛生局轉發系爭函文，並於同日下午5時35分許依序簽辦配合辦理等情，有被告所提出之系爭函文與簽稿會簽單各1份在卷可稽（見本院卷第51至53頁），足證被告所辯其係於照服員張O林110年6月7日上午9時上工後始收受系爭函文乙節屬實。而被告所另辯稱其於110年6月7日收受系爭函文前，有依指揮中心所公告：「……三、加強員工健康監測：(一)落實工作人員每日體溫量測及健康狀況監測（包括體溫及相關症狀），並確實登錄，有疑似症狀應立即通報採檢。」（見本院卷第49頁），令在院之工作人員每日體溫量測及健康狀況監測，並確實登錄等節，亦據其提出侒侒公司照顧服務員簽到考核表1份在卷可稽（見本院卷第89頁），顯示照服員張O林於110年6月7日上午9時至同年月9日上午9時照顧馬O泰期間，確均有依上開主管機關指示早晚量測體溫及健康監測，是被告此部分所辯，亦可採信。而依系爭函文之指示：「三、……即日起實施以下應變作為：……(三)陪病者加強社區監測通報採檢：1、預定（非緊急）入院陪病者：於入院前3天內採檢，採檢後至入院前待在家中，避免外出。2、緊急需入院陪病者：入院採集檢體進行核酸檢測，可視醫療需求同時加採抗原檢測，等待核酸檢測結果期間與病人共同收治於緩衝病房或單獨病室。」（見本院卷第51至52頁），雖僅指示醫療機構對於預定入院陪病者應於入院前施以採檢，然舉輕以明重，對於已在院陪病者，亦應施以PCR檢測或快篩採檢，始符系爭函文之要旨。是被告既於110年6月7日下午5時35分收受系爭函文並依序簽辦配合辦理，被告自斯時起即有義務對於預定入院與已在院陪病者均施以相關採檢。然考量當時新冠肺炎疫情嚴峻致使醫療量能客觀上容有限制之情況，被告於110年6月7日起，執行新接班照服員需具有陰性篩檢報告者方能提供照顧服務，對於已在院值勤之照服員，則於110年6月7日至6月11日間陸續安排篩檢，其流程與處置尚屬合理適當。而照服員張O
林嗣於110年6月9日上午9時許經原告申請替換而下班，迄至下班之前，雖有未及安排採檢之情況，然考量當時醫療量能有限之客觀條件，應認此係不得已之實然情狀，尚不能因此逕認被告於相關處置與流程上有何遲延或不作為，而認被告有何過失或可歸責之事由。再者，張O林嗣後雖經發現感染新冠肺炎，然當時新冠肺炎疫情嚴峻，每日確診之人數甚多，馬O泰之臨床病人及家屬亦均有確診之情況，而馬O泰入院篩檢結果雖為陰性，亦無法排除其已遭感染但尚在潛伏期的症狀前期可能性，是非當然得認其入院時未受感染，則馬O泰是否確係遭張O林傳染新冠肺炎，尚非無疑，原告就此間之相當因果關係未能舉證證明。是雖有張O林與馬o泰均確診新冠肺炎之客觀情狀，亦不能逕認馬O泰即係遭張O林傳染，原告以此主張被告應就馬O泰感染新冠肺炎致死乙事負損害賠償責任等情，亦不可採。
(三)綜上，被告上開疫情控管流程與處置均係遵循主管機關之規範與指引，並無遲延或不作為而有過失或可歸責之情事，原告亦不能舉證馬永泰罹患新冠肺炎與照服員張桂林間之因果關係。從而，原告依民法第227條、第227之1條準用同法第192條及194條、醫療法第82條第1項及第5項之規定，請求被告給付217萬7,052元，及法定遲延利息，即為無理由。……」中，所指出「不具醫病雙方在醫療專業及證據掌握上並不對等狀態之情況，仍須回到原則性規定」，則應予注意；這也是本案原告敗訴的主因。
[註解]
註一:舉證之所在，敗訴之所在，請參閱[新聞疑義89]召妓敗訴！舉證之所在，敗訴之所在 https://www.lawtw.com/archives/391828 等文。
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楊春吉 |
