從「歐洲人權法院創先例,認引渡台灣人到中國有風險」到「歐洲人權公約國內法化之可能性」

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://udn.com/news/story/6809/6739083

壹、近來,實務裁判上,援用歐洲人權公約之狀況
一、防禦權,及歐洲人權公約第6條第3項
最高法院110年度台上字第5736號刑事判決謂「……
理 由
一、原判決認定上訴人賴O凱有其犯罪事實欄及附表記載之販賣第一、二級毒品之犯罪事實,因而撤銷第一審關於上訴人部分之,改判論處上訴人販賣第一級毒品1 罪、共同販賣第一級毒品2罪、販賣第二級毒品2罪、共同販賣第二級毒品4 罪各罪刑,並定應及諭知相關、追徵,固非無見。
二、惟查:
㈠刑事被告在訴訟上應享有充分之防禦權,為憲法第16條所保障人民之範疇;此防禦權包含辯護倚賴權(即積極受協助之權利)在內,因此,第27條第1 項前段、第31條第1項第1款分別規定:被告得隨時選任辯護人;最輕本刑為三年以上有期徒刑案件,於審判中未經選任辯護人者,審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。而關於被告之辯護人人選,乃以彼此之信賴關係為基礎,自應以被告選任者為主,若被告未選任,始以審判長依法指定者輔之,以維護其訴訟權益。此由後,經選任律師為辯護人者,得將指定之辯護人撤銷,同法第31條第4 項定有明文即可知之,此即學說所謂「義務辯護的補充性」。
再參酌歐洲人權公約第6條第3項關於刑事被告選任辯護人之權利之規定,乃被告之最低限度權利;又依公民與政治權利國際公約利國際公約(下稱兩公約)施行法第2、3條規定,兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律之效力;適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。而公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第14條第3項第2款規定,審判被控刑事罪時,被告一律有權平等享受,給予充分時間及便利,準備答辯並與其選任之辯護人聯絡之最低限度保障;及聯合國人權事務委員會關於公政公約,於西元2007年通過第32號一般性意見第2 點及第32點規定,本款是公平審判及適用「武器平等」原則的一個重要基本保障,是保障法治的一項程序手段等旨,則法院於進行時,自應維護被告選任辯護人之權利,而於程序上給予充分時間及便利,尊重被告欲自行選任辯護人或由法院指定辯護人之。準此,倘審判長於前,因被告未選任辯護人,而依法為被告指定辯護人,然被告於審理期日前或審理當日陳報將自行選任辯護人者,基於維護被告之訴訟權及其辯護倚賴權,自當給予相當時日以選任辯護人,除審理時被告又同意由指定辯護人為其辯護外,不能不予其選任辯護人之機會,即以指定辯護人逕行審理辯論,而與程序正義有間。
當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為者,應依,行使訴訟程序上之權利,不得濫用,亦不得無故拖延,刑事妥速審判法第3 條亦有明文。據此,若被告於選任辯護人之程序,有違反誠信原則,濫用權利而無故拖延訴訟程序之情形,參酌刑事訴訟法第31條第2項及德國刑事訴訟法第145條(按即辯護人無正當理由不到庭、或到庭不為辯護、或到庭後無故退席,法院得指定辯護人)之法理,法院基於主持司法權正當運作之職責,並維護被告之訴訟權,使訴訟程序得以正常進行,當得指定辯護人進行審理及辯論,自不待言。
㈡本件上訴人於原審選任李O杉律師、趙O昊律師、洪O喻律師為辯護人,嗣先後合意解除,其中李O杉律師部分,該律師及上訴人於民國109年7月18、20日分別陳報解除原因為雙方辯護策略不同。上訴人之妹即於同年7 月21日為上訴人選任劉O成律師為辯護人,原審於同年9月10日、12月3日行,上訴人於同年12月31日陳報無法與劉O成律師聯繫,以討論案情,原審於110年1月21日再行準備程序,嗣指定同年4月8日為審理期日,上訴人於同年3月9日自行提出聲請調查暨陳報狀,且於同年月25日提出聲請解除委任狀,陳報解除委任劉O成律師(該狀誤載為劉世鑫)並將重新委任其他律師,原審審判長於該狀首頁批示請通知公辯等旨。於同年4月8日審理期日,審判長告知關於被告之權益後,上訴人即稱我請求法院再給我時間委任律師,但法院沒有同意等語,嗣即進行審理程序,由公設辯護人為被告辯護,而審理辯論終結等情,有各該委任狀、刑事陳報狀、聲請解除委任狀及筆錄在卷可參(見原審卷㈠第49頁、卷㈡第 299頁、第409頁、第442至444頁、第450頁,卷㈢第31、97、120、251、257頁、第379至381頁、第408頁),如果無訛,且如上訴意旨所指摘,上訴人於庭前並無機會與指定辯護人討論案情屬實,則觀諸上開訴訟程序,原審固有指定辯護人為上訴人辯護,但該指定辯護人就上訴人而言,是否只是形式上維持合乎程序之辯論,而造成對有效辯護之阻礙?又上訴人雖先後選任及解除數名辯護人,然關於辯護人選任之總人數,法有明文,而其次數多寡則法無規定,若非故意拖延訴訟程序,似為法所不禁。而本件上訴人於選任辯護人之程序,究有何違反誠信原則,濫用權利而無故拖延訴訟程序之情形?原判決俱未審認說明,即不予上訴人選任辯護人之機會,自有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。……」。

二、沒收得否上訴至第三審,及歐洲人權公約第七議定書第2條第1項
又最高法院108年度台抗字第1585號刑事判決也云「……
理 由
一、按於司法實務運作上,就所受理當事人或其相關人員的請求、聲明或聲請案,概不受其所用詞文拘束,亦即仍應尋繹其意涵,探求真意,而後依法律規定適切處理。當事人雖然表示是「請求」或「聲明」,而實際上該當於「」者,受理的司法機關仍應依「抗告」案件的相關規定,加以處理,並附具准駁的理由。本件抗告人昭O企業股份有限公司所提「刑事請求狀」,核其內容,係不服原審於民國108 年10月14日所為駁回其提起第三審上訴之裁定,性質上即係對原審上開裁定提出抗告,且經原審詢明真意係提起抗告(見本院卷第27頁,原審公務電話查詢紀錄表),本件自依處理,合先敘明。
二、原裁定略以:
刑事訴訟法第455 條之28規定,參與沒收程序之上訴,除本編有特別規定外,準用第三編(上訴)之規定,本案刑事被告張O聲所犯係刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪,及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪,分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款、第4 款所定不得上訴於第三審法院之罪,且第一審亦為被告有罪之判決,而無同條第1 項但書規定之情形,故抗告人不服原審關於沒收諭知之判決,提起第三審上訴,因與前揭規定有違,為法律所不應准許,應予裁定駁回等語。
三、抗告意旨略以:
(一)抗告人就所參與之部分,既係開啟另一沒收程序,並僅有一次判決,自應准許抗告人提起第三審上訴,使抗告人有參與程序之權利,與尋求救濟之機會,此為鈞院l08 年度台上字第2730號刑事判決所肯認。況且,監察院曾就類似本案情形指出:沒收之宣告,依法應至少給予一次救濟機會,若不准上訴疑涉有違失。
(二)原審判決書附註事項記載:抗告人對於所受沒收其財產判決部分,得提起上訴,又以裁定駁回抗告人之上訴,顯然違法云云。
四、惟查:
(一)不得上訴於第三審法院之案件,其第二審法院所為裁定,
不得抗告,刑事訴訟法第405 條定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告,端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。同法第455 條之28規定,於參與沒收程序之抗告,除有特別規定外,準用第四編(抗告)之規定。
(二)關於刑事被告本案不得上訴第三審法院之案件,參與沒收
程序之第三人,對於第二審法院初次沒收其財產之判決,是否得向本院提起第三審上訴?
⒈司法院釋字第725 號解釋敘載「本院就人民聲請解釋憲法,宣告確定終局裁判所適用之法令,於一定期限後失效者,聲請人就聲請釋憲之原因案件,即得據以請求或其他救濟,檢察總長亦得據以提起;法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者,依其諭知;如未諭知,則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第177 號及第185 號解釋應予補充。」已就大釋字之效力起點詳為解釋。依上開解釋意旨,自不得就大法官釋字所為解釋予以任意之擴張範圍,尤以現行法已有相關之規定時,依司法院釋字第371 號解釋,法官對於審理之具體個案,仍應依現行法之規定而為適用,縱若認現行法之規定,存有牴觸憲法疑義,亦祇能訴訟程序,而聲請大法官為解釋,不能任意以與解釋意旨相同之法理為由,認現行法之規定不符合解釋意旨,而不予適用。
刑事訴訟程序中,財產可能被沒收之第三人,依刑事訴訟法第455 條之28規定,參與沒收程序之審判、上訴及抗告,除第七編之二沒收特別程序有特別規定外,準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。依其立法理由明載:「二、本法第二編第一章第三節審判、第三編上訴及第四編抗告之規定,除本編有特別規定外,關於審判期日之進行方式、宣示判決之規定、上訴程序及抗告等均應予準用」,可知上訴程序及抗告均在準用之列。自應認關於在第二審判決中,被諭知沒收之第三人,其提起第三審上訴,現行法已有明文規定準據(本院107 年度台非字第18號判決之法律見解參照)。
⒉關於提起上訴之限制,屬立法形成之範圍:
司法院釋字第396 號、第442 號、第512 號、第574 號、第639 號及第665 號解釋意旨,均已明揭有關訴訟救濟所應遵循之審級、程序及相關要件,係由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能,及司法資源之有效運用等因素,以決定是否予以限制,及如欲限制,應如何以法律為合理之規定,屬立法形成之範圍 。而審酌司法院釋字第752 號解釋,係就本案刑事被告初次受有罪判決,是否得上訴第三審而為解釋,該解釋之範圍,未及於第三人參與沒收程序之救濟。
另外,具有內國法效之公民與政治權利國際公約第14條第5 項規定:「經判定犯罪者,有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」
歐洲人權公約第七議定書第2 條第1 項規定:「被法庭判決為犯有刑罰罪的任何人,均有權要求上一級法院對判決或判刑進行複審。本權利的行使,包括其行使
的依據,將受到法律管轄。」上開請求上級法院覆判之權利,既明白顯示乃針對本案被告「有罪判決」及「所科刑罰」之情形而規範,依「明示其一,排斥其他」之法律原則,自不及於對第三人財產干預之沒收。
⒊從第三人參與沒收制度之進一步探討:
關於第三人參與沒收之相關程序,刑事訴訟法第455 條之27第2 項規定,提起第二審上訴時,除有該條但書(非因過失,未於原審表示意見、聲請;其他上訴權人提起第二審上訴;有420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款)之情形外,為避免裁判矛盾或訴訟延滯,參與人提起第二審上訴時,不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執,可見對於第三人提起第二審上訴,已有明文限制,而關於第三審上訴,別無特別例外之規定;其中,同法第455 條之29以下,關於第三人非因過失未參與沒收程序,而聲請撤銷沒收確定判決程序,依同法第455 條之32第4 項規定,即應準用同法第四編(抗告)程序之規定。於是,在現行規定之下,第三人沒
收之特別程序,是否得「獨立」提起第三審上訴,所涉及之範圍、層面,實不只本案類型一端,而關係到第三人沒收程序整體法律制度之建立,益難逕認現行準用之規定為違憲。
⒋綜上所述,關於刑事被告本案不得上訴第三審法院之案件,參與沒收程序之第三人,對於第二審法院初次沒收其財產之判決,於現行規定法制下,不得向本院提起第三審上訴。
(三)刑事訴訟法第376 條第1項所列各罪之案件,就經第一審判決有罪,而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者,不得上訴第三審法院。參諸該法條規定甚明。案件是否屬於刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之範圍,固不以起訴書所記載之法條為據,亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準,而應以起訴書狀所記載之事實為準,並視
當事人在第二審終結前對於罪名有無提出爭執,以為審斷。至若以不屬於第376 條第1 項所列之罪提起公訴,經第二審法院變更起訴法條,改以第376 條第1 項所列之輕罪判決者,除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪,或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件,否則「被告」仍不得上訴於第三審法院。
⒈本件刑事被告張振O聲因違反貪污治罪條例等案件,經臺灣桃園地方檢察署檢察官,以96年度偵字第18972 號起訴書,認其涉共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額、數量及刑法第213 條、第216 條之行使不實登載文書罪嫌,提起公訴;經第一審以97年度訴字第1080號判決判處犯刑法第216 條、第213 條、第215 條之行使公務員登載不實、業務上登載不實文書、第339 條第1 項之詐欺取財罪刑,張O聲不服提起上訴,經原審103 年度上訴字第1853號判決撤銷仍判處罪刑,張O聲復提起第三審上訴,經本院以105 年度台上字第2038號撤銷發回,原審105 年度重上更㈠字第22號判決改為張O聲無罪諭知,檢察官提起第三審上訴,再經本院106 年度台上字第3707號撤銷發回。原審嗣以107 年度重上更二字第43號判決撤銷第一審關於張O聲之科刑判決,變更起訴
法條,改依刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書及(修正前)刑法第339 條第1 項之(普通)詐欺取財判罪論擬,係分屬刑法第376 條第1 項第1 款、第4款所定不得上訴於第三審法院之罪名,該刑事被告張O聲於原審,係為無罪答辯(見原審更二卷3 第210 頁),而因第一審已為刑事被告有罪之判決,業如前述,即無同條第1 項但書規定之情形。從而,刑事被告本案已不得上訴第三審,並已確定、移送執行。
⒉於原審審理中,原審依檢察官聲請,於108 年6 月28日裁定抗告人參與沒收程序,並通知抗告人於同年8 月1 日參與沒收程序,審理後,併對其為沒收之判決。嗣抗告人對第二審所為之沒收判決,提起第三審上訴,惟有關第三人沒收之上訴程序規定,刑事訴訟法第455 條之28既已明文準用同法第376 條,且其相關之本案刑事被告,係經第一
審及原審均判決有罪,非屬司法院釋字第752 號解釋意旨所指之第一審判決無罪,而第二審改判有罪之情形,亦即原審本案刑事被告所犯之罪,不得上訴於本院。依上開說明,抗告人仍就該不得上訴第三審之判決,提起第三審上訴,既經原審於同年10月14日,以其上訴為法律所不應准許為由,予以裁定駁回,自屬不得抗告於第三審法院。從而,抗告人提起本件抗告,自非適法,應予駁回。
(四)至於抗告人所提本院l08 年度台上字第2730號刑事判決、監察院函文之「基礎事實」,乃係針對本案刑事「被告」沒收之判決而作處理,上揭判決所提附帶說明,依前述理由,仍難比附援引。另外,上開不得上訴,乃法律準用之結果,不因原審本案判決正本末頁誤載「參與人對於所受沒收其財產判決部分,亦得提起上訴」之旨,而受影響,附此敘明。……」。

三、,及歐洲人權公約第6條第1項
就此,臺灣高等法院111年度聲字第622號刑事裁定 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM%2c111%2c%e8%81%b2%2c622%2c20220715%2c1&ot=in 屬之。

四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e6%ad%90%e6%b4%b2%e4%ba%ba%e6%ac%8a%e5%85%ac%e7%b4%84&sys=M&jud_court=

貳、歐洲人權法院創先例,台灣人引渡到中國有風險
可見,台灣雖非兩公約締約國,但透過訂定公布施行之之方式(即國內法化),而使兩公約實體規定具有法律之效力,而得直接為法官適用於各實務個案上,但台灣目前並未使歐洲人權公約國內法化,爰前揭實務裁判雖提及歐洲人權公約相關規定,但實則僅用於說理上(即理由之構成上),尚不得依之審判。
至於本案新聞報導 https://udn.com/news/story/6809/6739083 內所提,歐洲人權法院就有關「台灣人民在波蘭涉詐騙案,得否引渡中國」之判決,雖基於歐洲人權公約第3條及第6條之規定,保障了該台灣人民的權益,值得觀注;而且該判決先例,在台灣個案訴訟上,或為當事人或辯護人或法官所引用,但僅是加強說理而已,應予注意。
另外,目前有關歐洲人權公約,在比較法上的研究與探討,有漸次活絡現象,值得欣慰及注意,但是否足夠達到「歐洲人權公約得國內法化」之程度?則值得期待(其中,其國內法化,與其他已國內法化之國際公約,是否有予盾或衝突之處?如有,其間,是否明訂「優先效力規定」,予以解決?)。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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