文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7321/6674424?from=udn-catelistnews_ch2
壹、違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性
一、之前就此之看法及相關案例
按有關違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性，在【新聞疑義902】違法取得之證據，於民訴程序中的可利用性？https://www.lawtw.com/archives/408989 一文提及：「
[新聞]
懷疑另一半外遇，從臉書、電子信追查具證據力！于姓醫師以妻子懷疑他有小三，開啟私人電子信箱，侵害夫妻間應有的隱私提離婚，醫師妻則出具電子信證實2人確有曖昧。法官認為妨害婚姻案常以隱密方式進行，被害人舉證不易，醫師妻為了解丈夫是否不忠，開啟丈夫電子信合乎比例原則，電子信有證據力，駁回醫師離婚之訴。 于姓醫師在離婚官司說，與妻結婚18年，育有2子1女，身為醫師假日需回醫院處理緊急病人，妻子卻要他假日少回醫院，造成困擾。 于醫師還說，去年10月妻子未經他同意，開啟他私人電子信箱，侵害他的隱私，隔月妻子藏起中國醫師證照，不讓他到中國執業；他指控妻子這些行為已破壞夫妻間感情基礎，讓他精神承受壓力，無法再與妻子共同生活，要求離婚。 醫師之妻說，丈夫從99年進出中國大陸頻繁，對她與家人互動少，去年和丈夫溝通，丈夫說：「我沒有，不信妳可看電子信。」她指出，2人結婚多年，共同使用電腦和電子信箱，她打開電子信發現丈夫與大陸女子到九寨溝旅遊，李女還建議：「記得不可以承認有第三者，否則你就是過失一方。」 雖于姓醫師指電子信為違法取得，不具證據力，但法官說，電子信內容已踰越朋友應有分際，這件離婚官司，醫師之妻為了解丈夫是否對婚姻不忠，侵害丈夫隱私，偷看電子信，取得的內容仍有證據能力。 台中1名資深法官表示，夫妻任何一方不應毫無理由偷看對方的電子信、臉書，但若有合理懷疑，依比例原則「偷看」的內容，可當訴訟的證據（聯合報101年10月29日報導：妻偷看電子信「合理」 外遇醫師訴離不准）。
[疑義]
按臺灣高等法院101年度上易字第171號民事判決謂：「惟查，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，而證 據能力與證明力，則斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，以自由心證判斷之。就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據能力，必須所違背之法規在保護重大法益，其間有無違反比例原則，或該違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗等，始否定其證據能力。次按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，此類案件，本涉及夫妻各自生活上之隱私，此項隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，否則該忠誠義務不免淪為口號，上開民刑事法律之規定，恐亦徒為具文，又通姦、相姦行為在其本質上具有高度隱密性，證據之取得本極其困難，因此，夫妻一方為蒐集取得該等證據，未經同意侵入他方在電腦MSN通聯紀錄， 以取得該紀錄內容等證據資料，在此類案件上具有相當之重要性與必要性，其取得之行為又係以秘密為之，而非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素， 應認非法取得之MSN對話紀錄，在此類案件上，具有證據能力，法院於踐行調查證據之程序及令兩造就調查證據之結果為言詞辯論，即非不得採為裁判基礎之證據。」。
臺灣高等法院98年度上字第1211號、99年度上易字第31號、99年度家上字第84號民事判決亦分云：「按刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」「4.乙○○另辯稱：對造上訴人丙○○偷拍甲○○手機內之上開簡訊照片，係違法取得之證據，並無證據能力云云。經查： (1)違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。 (2)但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量。因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性（參見姜世明教授著，新民事證據法論，第153、166至168頁，93年2版）。」「惟按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」。
可見，刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。
從而本案有關違法證據取捨部分，本案臺灣臺中地方法院101年度婚字第417號民事判決引用臺灣高等法院101年度上易字第171號判決、99年度家上字第84號判決之意旨，謂「綜前可言，縱設若 鈞院審認本件被告取得原告與李○女士間往來之多封電子郵件，乃未經原告同意，違法取得之證據，惟依現今前開實務見解可知，夫妻各自生活上之隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，且被告取得之該等資料於本案中具有相之重要性與必要性，取得之行為亦非以強暴或脅迫等方式為之，則該等證據自仍得為民事法院採為證據，以為認定事實之依據。」，似乎不意外。」。
二、近來實務裁判，就此之見解
又近來實務裁判，就此之見解，臺灣高等法院103年度上易字第74號民事判決係云「…… ㈢次按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。而該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，若加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院94年度台上字第148號判決、72年台上字第1428號判例要旨參照）。本件上訴人雖抗辯其與丙○○係於74年發生性行為，近10年均未再發生性行為，被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，然縱上訴人與丙○○間交往未達通姦程度，渠等於情感上糾葛不清，若已達動搖被上訴人家庭生活之圓滿安全與幸福程度，仍是以背於善良風俗之方法，加損害於其配偶之配偶權，已如前述，而上訴人與丙○○間曖昧交往關係持續至100年底，業經本院認定如前，則被上訴人於102年1月28日對上訴人與丙○○提起本件損害賠償訴訟，即未罹於民法第197條規定之2年時效。再按因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力予以排除，在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。於刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為；但在民事訴訟程序，對立之兩造係立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。況依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，是以侵害隱私權之方式而取得之證據是否應予排除，即應視證據之取得是否符合比例原則而定。上訴人雖抗辯被上訴人據以為證據方法之簡訊內容，係被上訴人窺視其手機簡訊竊取所得，屬違法取得證據，應無證據能力云云，然為被上訴人所否認，主張因伊與上訴人係夫妻關係，在家中不經意閱得簡訊內容等語。而被上訴人提出簡訊內容確係上訴人與丙○○所為，業據渠等自承在卷，則考量該等簡訊內容確係出於上訴人與丙○○自由意志所為，即便被上訴人取得方式涉及不法，然並無礙於上開簡訊內容為上訴人與丙○○間通訊往來事實之認定，且以被上訴人提出該等簡訊內容確有助於證明伊所主張事實，並審酌上開簡訊遭人窺視之上訴人隱私權受侵害情節，與被上訴人所欲維護其身分法益之訴訟權益相較，後者顯較諸不法行為人隱私權法益之保護，更應值得被維護，揆諸上開說明，被上訴人以上開簡訊內容為證據方法，仍符合比例原則，不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。是上訴人抗辯上開簡訊內容係遭被上訴人窺視及竊取手機所得，不具證據能力云云，即無可採。……」；
臺灣橋頭地方法院111年度訴字第232號民事判決也謂「…… ㈡原告主張被告共同侵害原告基於配偶關係之身分法益，且情節重大，請求被告連帶賠償慰撫金200萬元，有無理由？⒈如前所述，甲○○不知乙○○與原告間之婚姻關係，是原告請求甲○○賠償其基於配偶關係之身分法益受侵害之損害賠償一節，核屬無據。本院以下僅就原告對乙○○所為之損害賠償請求，是否有理由部分加以論敘。
⒉按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。次按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無刑事訴訟中兩造不對等可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事不應以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，被害人舉證不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。亦即對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。若依利益權衡，認為證據利用具有正當化基礎者（如正當防衛、緊急避難或真實發現之舉證利益顯然重大），則應認該項證據得以被利用。經查，原告所提出原證2至4號之照片（審訴卷第21至65頁），其蒐證之過程本屬不易，客觀上實難求原告須另採其他方式加以取證，又原告亦未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式，是原告蒐集上開證據之方式，即係合法且必要，自屬正當權利之合法行使。又乙○○對於上開證據形式之真正，亦具狀陳稱不爭執（審訴卷第107頁），本院爰認原告所提上開證據之取得方式，就訴訟權之保障與隱私權之維護，已符比例原則，應堪為本件認定事實之證據。是乙○○抗辯原告所提上開證據皆屬不法取得之證據，應予排除等語，核無足採。
⒊復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項、195條第1項前段、第3項分別定有明文。再者，婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號裁判意旨參照）。申言之，侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間有逾越普通朋友分際之不正常往來，其行為逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之，倘其情節重大，行為人即應依上開規定，對被害人負非財產上即精神慰撫金之損害賠償責任。
⒋查乙○○、甲○○於110年8月14日、15日在臺東縣出遊。審訴卷第29頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○，拍攝日期為110年8月15日，拍攝地點為址設臺東縣○○市○○路○段000號之富悅民宿停車場，同卷第31頁錄影截圖內容為乙○○、甲○○共乘黑色汽車離開位於臺東縣臺東市之富悅民宿。審訴卷第33至47頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○兩人於110年8月15日在位於臺東縣之「旅，那界灣海景咖啡」、多良車站、風景區等地出遊；乙○○、甲○○於110年9月18日、19日在花蓮縣出遊。審訴卷第49至65頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○，兩人於110年9月18日晚上9時40分許入住址設花蓮市○○街00號之白兔先生民宿，同年月19日上午11時27分許由甲○○駕車搭載乙○○離開白兔先生民宿，之後乙○○、甲○○兩人同日於花蓮縣街上、位於花蓮縣壽豐鄉黃金蜆的故鄉等地逛街、出遊等情，為兩造所不爭執，復有原告提出之照片為證(審訴卷29至65頁)。觀諸被告於臺東、花蓮出遊之照片中曾親密牽手、挽手臂，有該等照片在卷可稽（審訴卷第39、41、47、59、61、63、65頁），乙○○固辯稱其與甲○○間之行為舉止亦僅止於一般朋友往來之情況等語，惟衡諸常情，一般異性朋友間之社交禮儀，絕無以十指緊扣、挽手之親密方式為之，上揭情事顯已逾越一般常情可接受之合理程度，客觀上足以使人認定乙○○與甲○○確有相當親密程度之男女交往關係甚明。是乙○○前開所辯，要與常情不符，顯難置信。從而，原告以乙○○之前揭行為，造成原告精神上受有痛苦，對其於配偶關係之身分法益所造成之侵害情節重大，爰依民法第184條第1項後段、第195條第3項規定，請求乙○○賠償其所受非財產上之損害，即屬有理由，應予准許。
⒌至於原告以乙○○於110年8月1日與男性友人出雙入對相約至高爾夫球場後，並一起逛汽車百貨店及寢具店；被告於110年8月14日在富悅民宿過夜及發生性行為，嗣於110年9月18日在白兔先生民宿過夜及發生性行為為由，主張乙○○有侵害原告基於配偶關係之身分法益等節，觀諸原告所提出乙○○於110年8月1日與男性友人互動之照片(審訴卷第21至27頁)，乙○○與該男性友人並無任何肢體上之接觸，縱乙○○曾有將其頭部傾向該男性友人之方向，然乙○○僅係為觀看該男性友人手上之手機畫面而低頭朝向手機，自無從以前揭照片逕認原告上開主張為真實。另原告主張被告於上揭時地過夜及發生性行為一節，被告抗辯其二人在富悅民宿、白兔先生民宿係訂兩個房間，並未同房，亦無發生性行為等語，原告就此部分主張，依其所提出之證據即原證3至4號照片不足以證明被告同在一房過夜，且有發生性行為，是原告此部分主張，難認屬實。
⒍再按非財產上損害賠償之數額是否相當，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。經查，原告自陳係高職夜間部畢業，每月收入約35,000元等語(本院卷第117頁)，名下有房屋、土地及汽車；乙○○自陳係大學畢業，先前曾任職補習班，擔任行政人員及課輔老師，自109年10月起迄今任職保險公司，每月所得約3萬至4萬元，其財產有普通重型機車1部等語（本院卷第61頁），為兩造各自陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（置審訴卷證物存置袋）。本院爰審酌乙○○之加害行為態樣所致原告精神上受有之痛苦程度、兩造之前揭身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告對乙○○所為慰撫金之請求以15萬元為適當，原告逾此部分之請求金額為無理由，不應准許。……」。
再加上，參酌其他實務裁判 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e6%89%8b%e6%a9%9f%26%e9%81%95%e6%b3%95%e5%8f%96%e5%be%97%26%e9%85%8d%e5%81%b6&sys=V&jud_court=，實務上，就「違法取得證據，在民事訴訟上之可利用性」之見解，已有穩定之見解。
貳、偷看手機發現姦情，能做為證據嗎（即甲案 https://www.lawtw.com/archives/1098887）
從而，本案新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E5%81%B7%E7%9C%8B%E6%89%8B%E6%A9%9F%E7%99%BC%E7%8F%BE%E5%A7%A6%E6%83%85-%E8%83%BD%E5%81%9A%E7%82%BA%E8%AD%89%E6%93%9A%E5%97%8E-091709885.html 之内容如為真，台中市陳姓人妻與網友譜出姦情， LINE中有「到後面你一直叫我的時候我就很興奮啊就想繼續」……等鹹濕內容，結果老公偷看妻子手機時發現姦情；人妻雖主張丈夫未經她同意而違法取得的內容不得作為證物，但台中地院法官仍認為「陳妻老公的偷看行為尚不違反比例原則，仍得採為民事訴訟判斷上之證據使用」，就不意外了。
參、妻非法竊錄，人夫偷吃判免賠 (即乙案)
即自「吳宜樺法官在個案中否認配偶權」以來，實務裁判上，僅有少數一審被告主張「配偶權不存在」，但大多傾向「仍承認配偶權或基於配偶身分之人格法益」(詿一)；至於違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性，則傾向穩定之見解，視「取得之手段有無違反比例原則」而論斷，如認未違反比例原則則得做為證據(例如甲案)，反之，則不得做為證據，例如本案(即乙案）臺灣桃園地方法院111年度訴字第366號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TYDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c336%2c20220930%2c1&ot=in。
但乙案中，尚有一處值得思考的是，雖非法竊錄部分為乙案法院認違反比例原則而不得做為證據，但是否有其他「侵害配偶權之相關證據」呢?即在舉證上，是否不以非法竊錄部分為限，例如「在其個人Fb或Line群上自行公開之相關資訊」及「人證」等等。
另臺灣桃園地方法院111年度訴字第336號民事判決：「……
事實及理由
一、本件被告2人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）原告與被告甲○○於民國103年5月20日結婚，婚後共同育有未成年子女1人。被告甲○○於109年10月間從事直銷事業後，與被告乙○○結識並互萌愛意，多次外出過夜，甚於原告與被告甲○○住處、車上發生性行為，原告迄至110年5月間輾轉知悉上情後，不堪忍受被告甲○○在外拈花惹草之惡行，而於110年8月23日與被告甲○○離婚。
（二）被告2人前述行為，已侵害原告基於與被告甲○○間配偶關係之身分法益，達於破壞原告與被告甲○○間婚姻共同生活圓滿安全及幸福之程度，情節重大，原告得依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項及第3項規定，請求被告2人連帶賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）60萬元等語。
（三）並聲明：⑴被告應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告未經被告甲○○同意，擅自於住處及車輛安裝錄音設備，長期監控被告甲○○非公開活動，侵害被告甲○○與其往來之人之隱私權，原告之取證手段有違比例原則，其所取得之錄音及該錄音譯文均無證據能力，不足以證明被告2人有侵害原告基於配偶關係之身分法益之行為。退言之，配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在我國憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之配偶權概念，則原告以被告2人侵害其配偶權為由，請求被告2人負侵權行為損害賠償責任，即屬無據；另原告請求之精神慰撫金過高等語，以資抗辯。
（二）並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項前段、第3項定有明文。
五、得心證之理由：
（一）本件原告與被告甲○○於103年5月20日結婚，婚後育有未成年子女1人，又原告於110年8月23日與被告甲○○離婚等情，有戶籍謄本附卷可證，堪可採認（見本院卷第21、23頁）。
（二）對於原告所提出其配偶權受侵害之主張，被告2人以前詞抗辯，否定法律對於配偶權之保障云云，經查：
1.婚姻是當事人以終身共同生活為目的而締結之身分契約，雙方當事人對於婚姻關係的經營與存續享有利益，這項利益就是民法第195條第3項規定的「基於配偶關係之身分法益」，這項身分法益更進一步地被權利化，一般稱為配偶權，是身分權之一種。配偶權之標的，是權利人及其配偶之間的身分關係，或者也可以說，是權利人及其配偶經營與存續婚姻關係的利益。配偶與他人合意性交，或他人對配偶為強制性交，通常會妨害婚姻關係的經營，原因不言可喻，但在性交之外，良好的婚姻關係往往需要情感與物質的投入，法律對於婚姻關係的保障，也就不是要求有配偶的人無論如何反正就是不要跟配偶以外的人發生性行為就好，婚姻外的不正當交往，無論那個交往關係的本質是什麼，也無論有沒有發生性行為，都可能會干擾婚姻關係的經營，進而造成配偶權的侵害。這種理解下的配偶權，正是通姦除罪化的立論基礎，基於這樣的配偶權，以刑罰為手段而消極禁止通姦行為，非但無助於積極促進婚姻關係的經營，反而會進一步破壞婚姻關係，這其實也是司法院大法官釋字第791號解釋宣告刑法第239條通姦罪違憲的理由之一：國家藉由刑罰嚇阻通姦行為，「雖不無『懲罰』違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響」（請參照該號解釋之解釋理由書；順道一提，解釋文跟解釋理由書才是司法院大法官解釋真正有效的部分，協同意見書並不是）。通姦除罪化並不是要廢除配偶權，反而是要落實法律對於配偶權的保障；不是要廢除，乃是要成全。
2.權利依其標的，得區分為財產權與非財產權，前者以財產上利益為標的，又分為債權、物權、準物權及智慧財產權，後者則以非財產上利益為標的，又可再分為人格權與身分權。人格權以權利人自己的人格為標的，身分權則以權利人與他人之間的關係為標的，這個關係就是一般所謂的身分關係。權利的目的之一，在使權利人享有一定的利益，實現這個目的的方式因權利的種類而異，比方說債權人是透過債務人的給付、物權人是透過對標的物的直接支配而享有依其權利所得享有的利益，身分權的權利人則是透過身分關係的經營與存續，而享有私人生活幸福愉悅（gezelligheid）的利益。身分權是以身分關係為標的，而不是以身分關係當事人的人身為標的，一般來說，身分權的權利人不得基於身分權而支配身分關係相對人的人身，在法律上承認配偶權，並且將配偶權定位為身分權，不會有允許一方配偶支配他方配偶之人身，進而侵害人性尊嚴之虞，即使他方配偶負有貞操義務，也是一樣。其實，人因尊重他人的權利而負有不作為義務，這在法律上、在日常生活中所在多有。比方說，我們的法律承認居住安寧權，為保障居住安寧權，人不可以在半夜彈鋼琴而影響鄰居的睡眠；同樣地，為保障居住安寧權，人不可以在半夜性交而影響鄰居的睡眠。「居住安寧權支配左鄰右舍的人身，法律不該承認並保障這種權利，否則會侵害人性尊嚴」的說法有多荒謬，應該不需要本院多費筆墨說明。同樣地，以配偶權的存在將限制親密關係的當事人發生婚姻外的性行為為由，否認配偶權是民法保障的權利，非但論理不足，更與前揭條文牴觸。
3.指責配偶權的概念內涵有其不明確之處，並不是否定配偶權的有效論據，英國法儒哈特（H.L.A.Hart）就提醒我們，法律體系具有開放結構（open texture），原因之一就在於，法律概念一如其他概念，往往都有模糊的邊界，而這無法證成法律懷疑論，哈特並且指出，法律懷疑論者只在法律體系的模糊邊界、法官必須行使裁量權之處是受歡迎的；侵害配偶權之要件事實的證據調查程序，往往必須將當事人的諸多私密事項搬到法庭上來，這也不是否定配偶權的正當理由，在交通事故所生的侵權行為損害賠償事件中，往往須以病歷及財產所得資料作為證據，才能認定被害人所受損害，肇事者聲請調取病歷或函詢醫療機構，以就損害提出反證者，根本司法日常，應該不會有人因此就主張，生命、身體、健康人格權不是法律所保障的權利；至於一方配偶為證明配偶權侵害之構成要件事實，而有以侵害他人隱私權或其他違法手段蒐集、保存證據者，則應適用民事訴訟法上關於違法取證及證據禁止的相關法理，這也不是否定配偶權的有效論據。
4.據此，本件被告2人抗辯：不應承認隱含配偶一方客體，受一方獨佔、使用之配偶權概念云云，對於配偶權之概念顯有誤會，並無可採。
（三）原告主張被告2人侵害其配偶權云云，並提出錄音光碟及其譯文為證（見本院卷第25至81頁），經查：
1.民事訴訟的目的，在透過和平手段解決紛爭及保障私權，真實發見則是達成這些目的的手段或中間現象，不計代價、不擇手段的真實發見，與民事訴訟法所追求的法和平性具有根本上的牴觸，為法所不許，民事訴訟法上關於和解、調解、捨棄、認諾、拒絕證言及失權效等規定，就體現這一點。
2.關於民事訴訟上違法取證之證據能力，司法實務上一般認為，「應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量」（最高法院110年度台上字第1103號裁定意旨參照）。重要的是，建立各該判斷標準的檢驗順序與方法，避免一口氣就將所有的利益全都擺上證據法的天平，如此一來，法院才能就證據能力的判斷提出充分的論理，而不是一頭栽進所謂的衡量或權衡，企圖比較難以量化的利益，終而流於法官恣意。
3.未經他人同意所竊錄的對話內容，在竊錄者為對話之一方，且確出於維護私權、解決紛爭之必要者，原則上應承認其證據能力，因為對話的當事人本來就必須就其對話內容對竊錄者負責，通訊保障及監察法第29條第3款也規定，監察他人之通訊而有這種情形的話，本非該法所禁，其證據能力自應寬認；在竊錄者並非對話之一方，也就是竊錄他人間對話的情形，已嚴重侵害憲法保障之隱私權，更該當於通訊保障及監察法第24條第1項的違法監察他人通訊罪，應以否定其在財產權訴訟的證據能力為原則。
4.本件原告之訴，不是請求排除或防止對於配偶權之侵害，而是就配偶權之侵害請求損害賠償，屬財產權訴訟；原告主張被告2人侵害其配偶權，主要的證據是錄音光碟及其譯文，錄音內容是被告2人的對話，原告不是對話之一方，其竊錄已違反通訊保障及監察法第24條第1項之規定；原告所提出的，雖然只有被告2人在110年5月23日、25日這兩天對話的錄音，但錄音機不會只有在被告2人出現時啟動，只要有電，不管誰說了什麼都會被錄下來，換句話說，原告是為財產權訴訟勝訴之目的，針對一定空間，長時間、廣泛地不法竊錄他人的對話，對於隱私權的侵害甚為嚴重，所取得之證據，自不具證據能力（最高法院106年度台上字第246號判決亦同此見解）。
5.上開證據既然沒有證據能力，原告也沒有就侵害配偶權之構成要件事實提出其他證據，舉證責任未盡，其事實主張自難遽予採認，其損害賠償之請求即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告2人連帶給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。……」中，有關「肯認配偶權」之論述，有其理，值得參酌。
[註解]
註一：此部分，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/1087608、https://www.lawtw.com/archives/1100060 等文。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
