文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1544395
按刑法第41條第1項前段固規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，惟但書也規定「但易科罰金，難收矯正之效或難以維持秩序者，不在此限。」。
又所謂難收矯正之效或難以維持秩序者，臺灣高等法院111年度抗字第1399號刑事裁定(筆者按：本裁定指出不得易科罰金之同時，也須思考有無易服社會勞動之可能性，及須給予其陳述意見之機會)謂「……
二、原裁定略以：
㈠本案判決確定後，宜蘭地檢署檢察官以111年度執字第1060號指揮執行，傳喚被告於111年5月25日到案執行，並於執行傳票上囑受刑人於111年5月20日前陳報是否有再犯不能安全駕駛致交通危險罪之虞之相關證據及陳述供檢察官審核本案是否准予易科罰金或易服社會勞動，且為受刑人親自收受等情，有該署111年5月6日宜檢嘉律111執1060字第1119008107號函、送達證書等在卷可參，而受刑人於111年5月25日執行報到後，未提出前開相關證據供檢察官審酌，於詢問時表示：「（問：本件係第3次犯不能安全駕駛致公共危險罪，本署前已函文通知你提供證據陳報不會再犯不能安全駕駛致交通危險罪之虞，供本署檢察官審酌，有無證據可提供本署檢察官審酌？)我不知道怎麼提供。我有跟我的小孩承諾不會再喝了。」、「(問：如本件檢察官不准易科罰金或易服社會勞動，今日將發監執行，家裏是否需要社會局協助安置？你本身有無12歲以下之子女需照顧？家裡有無65歲以上老人有生命、身體、健康、自由之危難或生活陷於困境？)沒有。我父母都不在了。(問：還有何意見？)沒有。」可認檢察官審酌是否准受刑人易科罰金、易服社會勞動之前，已給予受刑人陳述意見之機會，是聲明異議意旨認檢察官之指揮執行，未給予受刑人陳述意見之機會等語，難認有據。
㈡本件受刑人前於91年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經原法院以91年度交易字第34號判決判處有期徒刑4月確定，於91年6月21日易科罰金執行完畢；復於105年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經同法院以105年度交簡字第785號判決判處有期徒刑6月確定，於106年3月6日易科罰金執行完畢，再於二犯易科罰金執行完畢後5年內之110年11月15日犯本案，其中僅有91年間所犯及本次案件該當累犯，105年該次並不構成累犯等情，有前揭判決書、本院被告前案紀錄表在卷可查。是檢察官以本次構成累犯，即認與檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8款第1目規定「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」相符，而認受刑人因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，所憑依據已有違誤。
㈢除上述，檢察官僅空泛認本案係受刑人三次犯公共危險罪，足證受刑人歷經前二次偵審科刑之教訓後，仍難以戒除飲酒後駕車，始敢再犯本次公共危險罪，如不送監執行，顯然無從矯正此等惡習等語，其餘未見檢察官提出具體事證或憑據說明何以認定受刑人如易科罰金或易服社會勞動，無法收矯正之效或維持法秩序，是此部分尚存裁量瑕疵，難謂妥適。
㈣綜上，本件檢察官所為否准被告易科罰金及易服社會勞動之執行指揮處分，既有前揭裁量瑕疵，即難予維持，受刑人指摘檢察官之執行指揮處分不當，請求撤銷原處分，為有理由。應將宜蘭地檢署檢察官所為111年度執字第1060號不准受刑人為易科罰金及易服社會勞動而須入監執行之執行指揮處分，予以撤銷，並由檢察官另為適當處分等語。
三、檢察官抗告意旨以：
㈠檢察官因被告具狀聲請易科罰金，於111年5月27日發函通知其於本案所為犯行，如不入監執行，即有難收矯治之效或難以維持法秩序之情形，而不准其易科罰金及易服社會勞動，乃其適用法律所表示之見解，核屬「觀念通知」，並非刑事訴訟法第458條規定之檢察官執行指揮行為；原審裁定誤認係執行處分而予以撤銷，似值商榷。
㈡法務部頒檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8款明列5目情況，為應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之篩除事由；上開規定雖係針對易服社會勞動而為規定，但不論是易科罰金或易服社會勞動，均屬刑法第41條所定易刑處分，兩者既規定於同條，並共用相同要件，當為同一解釋，即上述規定亦可作為本案是否准許易科罰金(若不執行判決所宣告之徒刑，是否難收矯正之效或難以維持法秩序）之判斷標準。又本要點第5點第8款第1目規定「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，其字面文義固指該三次犯罪皆係故意犯且受有期徒刑宣告，所餘「之累犯」則應解為僅指第三犯構成累犯；蓋此「累犯」若解為每次犯罪皆應構成累犯，勢必於此三犯外另有一次前犯（受有期徒刑宣告之故意犯），其後犯始能構成累犯，如此實質上已有「四犯」，恐與本點款第5目所定「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪」混淆；且第二犯如係第一犯執畢後5年內再為之累犯，已符合本點款第2目之情形（前因故意犯罪而受逾六月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者），在立法體例上顯無可能反於第1目設定更嚴苛之要件；故第1目「之累犯」，應解為僅限於第三犯。
㈢臺灣高等檢察署前以102年6月26日檢執甲字第10200075190號函揭示被告5年內3犯酒後駕車之公共危險罪者，應認為核屬刑法第41條第1項但書所定「易科罰金難收矯正之效，或難以維持法秩序」，而不准易科罰金。惟近年來飲酒後駕車肇事致無辜民眾傷亡之案件頻繁發生，顯見上述判斷標準過於寬鬆，已不足以嚇阻心存僥倖者酒後駕車之惡習；行政院蘇院長乃於111年1月6日行政院會裁示從重從嚴審核酒駕案件之易科罰金執行標準，臺灣高等檢察署奉法務部諭令重行研議後，改以111年2月23日檢執甲字第11100017350號函揭示「酒駕案件經查獲三犯（含)以上者」，應審酌是否屬於「難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形而不准易科罰金，即不再限於三犯係五年內所為。
㈣查受刑人①初於91年1月24日飲酒後駕車上路而為警查獲，經原審法院以91年度交易字第34號判決判處有期徒刑4月確定，已於91年6月21日易科罰金執畢；②嗣於105年4月25日酒後駕車上路而為警查獲，經同法院以105年度交簡字第785號判決判處有期徒刑6月確定，已於106年3月6日易科罰金執畢；③再於110年11月15日飲酒後駕車上路而為警查獲，經同法院以111年度交簡字第37號判決判處有期徒刑6月確定(分為該署111年度執字第1060號案已送監執行，於111年7月15日因其他原因出監)；以上事實有全國刑案查註紀錄表、矯正簡表、執行案件資料表、刑事判決在卷可稽。由上開資料可知被告三次酒後駕車上路而故意犯公共危險罪，皆受有期徒刑宣告；且本案判刑之110年11月15日酒後駕車犯行(第三犯)，係於前案執行完畢後5年內再為而構成累犯，即符合檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8款第1目所列篩除事由；而被告歷經前兩次偵審程序之教訓，並就判處之徒刑易科罰金執畢後，竟敢再犯公共危險罪，如不提高為送監執行，顯然無從矯正其飲酒後駕車之惡習。是認受刑人確有如不執行本案所宣告之有期徒刑，即難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，而不准其易科罰金及易服社會勞動，於法即無不合。綜上述，受刑人確有不准易服之法定事由；原審裁定徒以前揭理由撤銷檢察官所為不准易刑之執行通知，其認事用法似有違誤。為此爰依刑事訴訟法第403條第1項規定提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適法之裁判云云。
四、本院按：
㈠刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」即明。又受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。觀其立法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言(最高法院77年度台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照)。本件受刑人犯刑法第185條之3第1項第1款之罪(累犯)，經原審法院判處有期徒刑6月(併諭知易科罰金折算標準)確定，檢察官以111年度執字第1060號指揮執行，傳喚受刑人於111年5月25日到案，並檢附聲請易科罰金、易服社會勞動須知之函文，此有檢察官執行案件進行單、送達回證、宜蘭地檢署111年5月6日宜檢嘉律111執1060字第1119008107號函文在卷可查(見執行卷第11至15頁)，經訊明受刑人並未提出「不會再犯不能安全駕駛致交通危險罪之虞」之相關事證後，經內部簽核後不准易科罰金及易服社會勞動後，於同日核發指揮執行書，並於備註欄註明「⒈受刑人如不服檢察官之執行指揮，得依刑事訴訟法第484條 規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。‥⒊本件業經簽請檢察長核准不得易科罰金及易服社會勞動」，有執行筆錄、簽呈、執行指揮書（見執行卷第16至17、21至23頁)，並於同日將受刑人發送監所執行，此為檢察官執行之指揮命令，受刑人自得為聲明異議之標的，受刑人雖未主動聲請易科罰金或易服社會勞動，但檢察官已審酌上情認受刑人有「難收矯正之效或難以維持法秩序者」而不准易科罰金及易服社會勞動之情，而處分發監執行。至於受刑人於發監執行後，該署檢察官於111年5月27日函受刑人載有「‥台端第三次飲酒後駕車上路而觸犯公共危險罪，核屬刑法第41條第1項但書規定『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之事由，故不准台端易科罰金及易服社會勞動」等語(見執行卷第26至28頁)，亦是檢察官對受刑人聲請易科罰金之聲請再為否准之處分，並非檢察官抗告意旨所稱僅為「適用法律所表示之見解，而屬『觀念通知』」云云，特予指明。是不論執行指揮書及上開否准易刑之函文均屬檢察官執行之指揮，均為聲明異議之標的。
㈡又，刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見的機會，或許受刑人能及時提供一定的答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。查：本件檢察官固於通知執行前，要求受刑人提出無再犯酒駕公共危險罪之虞之相關事證，然受刑人礙於個人學識或經驗，不知如何準備，檢察官似以受刑人未即時提出上開事證，即認法院之宣告刑，若不執行「難收矯正之效，或難以維持法秩序」，而否准受刑人聲請易科罰金之機會，且未令受刑人就是否易服社會勞動予以陳述，徒以前述情狀(受刑人無再犯酒駕公共危險罪之虞之相關事證)，作為否准易科罰金及易服社會勞動之唯一準據，職是，檢察官在上開否准受刑人易刑聲請之事，其踐行之程序尚有未盡週延之處。
㈢再按檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8款第1目規定「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，依其立法理由關於上開規定之說明，略以：規定限於「三犯以上」且「每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，即認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序。所稱「三犯以上」係指本案為第三犯或第三犯以上受刑之執行。「每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」係指每犯（包含第一次犯罪）皆為故意犯，因而將過失犯排除在外，且每犯皆須受徒刑之宣告確定，因而將拘役、罰金等輕罪排除在外，每犯間均須相隔五年以內，始符合所謂「五年以內故意再犯」之累犯要件，故除第一犯無所謂累犯之問題外，其餘各犯皆須為累犯等旨可參。查受刑人所犯91年間之酒駕公共危險罪、105年間再犯同一罪名，各緀法院判處有期徒刑4月、6月，且均執行完畢(均如上述)，本案於110年間三犯同一罪名，經判處有期徒刑6月確定，有上開刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷可稽，而受刑人二犯同一罪名時，並不構成累犯，即與檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8款第1目立法理由明載「除第一犯無所謂累犯之問題外，其餘各犯皆須為累犯」意旨不符，職是本案即不符合上開作業要點第5點第8款第1目規定，而與刑法第41條第1項但書所規定，若不執行所宣告之刑，即「難收矯正之效或難以維持法秩序」事由不合。從而，原裁定以目前卷證所示，尚難認為受刑人如易科罰金或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序之具體理由，認檢察官對受刑人發監執行之執行指揮及否准易科罰金及易服社會勞動之執行處分，其裁量權行使存有瑕疵，因而撤銷檢察官上開執行處分，難認有何違誤或不當之處。抗告意旨所稱上開作業要點第5點第8款第1目規定「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，依其字面文義，固指該三次犯罪皆係故意犯且受有期徒刑宣告，至於「之累犯」應解為僅指第三犯構成累犯，明顯與上開作業要點第5點第8款第1目立法理由不合，此部分抗告意旨即不足取。至於上述高檢署函文，或許在個案執行上，可供地方檢察署檢察官執行同類業務之參考，然就法律位階而言，無從認其超越、甚至認其可取代上開作業要點，併予指明。
五、綜上，本件檢察官指揮執行之處分存有瑕疵可指，受刑人執以向原法院聲明異議，指摘檢察官執行指揮不當，尚非無由，原裁定將檢察官本件執行處分撤銷，核無違法或不當，檢察官猶執上開情詞資為抗告，核無理由，應予駁回。……」。
又臺灣高等法院111年度抗字第1332號刑事裁定(筆者按：本裁定指出，未給予其陳述之意見，與正當法律程序不符)也云「……
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人游O傑因公共危險案件，經原審法院以111年度交簡字第240號判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，嗣於確定後，送交臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢)檢察官以111年度執字第1881號執行，檢察官審酌受刑人共有4次酒後駕車犯行，認受刑人非予入監實難收矯治之效，不應准許易科罰金，受刑人為此提出聲明異議。原審法院審酌後認檢察官已具體說明不准受刑人易科罰金之理由，並對具體個案為判斷，無逾越法律授權或專斷而違反比例原則等濫用權力之情事，法院自應予以尊重。又受刑人所指法務部102年06月19日新聞稿內容不具有法律上之拘束力，至受刑人稱入監服刑致工作不保、生計受損、家人須扶養等均與刑法第41條第1項但書之「難收矯正之效」、「難以維持法秩序」認定無涉，無從認定檢察官之執行指揮有何違法或不當。是本案檢察官於指揮執行時，經審酌本案受刑人個案具體情形，本諸法律賦予之裁量權而為不准易科罰金之執行指揮，並未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠依據法務部102年6月19日發布「統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公」，檢察官就5年內3犯酒駕之行為人原則上不准易科罰金，於例外之條件下有審核裁量權准予易科罰金。然受刑人已逾9年未曾再犯酒駕之行為，不應再就5年前其他酒駕行為列入裁量參考依據；㈡復依據刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，惟本件檢察官未說明受刑人為何無法易服社會勞動，顯有未洽；㈢此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議，然查本件執行檢察官於傳喚受刑人到案執行之前，未給予受刑人陳述意見之機會，即逕行核發執行傳票命令要求受刑人應到案入監執行，全然排除受刑人尚得以具個人特殊事由等提出相關說明或事證供檢察官審酌得否易科罰金或易服社會勞動，已與正當法律程序保障之宗旨相違。
三、按易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑或拘役之判決，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響，故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」，並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，方與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違。
四、經查：
㈠、本案受刑人因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣臺北地方法院於111年3月10日以111年度交簡字第240號判決處有期刑5月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定。嗣經臺北地檢檢察官於執行案件進行單上批示受刑人為酒駕3犯以上，不得易科罰金，有進行單可按(見臺北地檢111年度執字第1881號卷第18頁)，並於執行傳票上記載受刑人不得易科罰金寄予受刑人之旨，傳喚受刑人到案執行，有傳票影本可稽（見原審卷第23頁）。復於111年7月1日由書記官詢問受刑人後由檢察官核發執行指揮書(見臺北地檢111年度執字第1881號卷第19、20頁)發監執行，合先敘明。
㈡、本案檢察官於決定是否准予受刑人聲請易科罰金或准易服社會勞動時，固已審酌本案受刑人前案紀錄等情，認其有不入監執行難收矯正之效，而決定不准受刑人易科罰金及易服社會勞動，此部分雖屬執行檢察官職權之行使，惟檢察官於作處分前，應給予受刑人就自身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形陳述意見之機會，此給予陳述意見並非指被告自行具狀，而係處分機關應主動為此教示程序，方符合刑事訴訟法第469條第1項「受罰金以外主刑之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」規定之刑罰執行前之先行程序。又前開表示意見之時間，應係在作成處分前，方符合受刑人表示意見係為提供檢察官受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌准否易刑處分之參考。查本案檢察官於通知受刑人到案執行前，雖在進行單上批示不准易科罰金，惟此僅屬檢察官內部審核之意見，並非檢察官對外即對受刑人所作之處分。而本案檢察官於通知受刑人到案執行時，已在執行傳票上記載受刑人不得易科罰金等情，是該傳票上所載之不准受刑人易科罰金之內容，應屬檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令。又本案於執行傳票上既已載明不准受刑人易科罰金之旨，顯然剝奪受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，核與正當法律程序未盡相符。再者，執行書記官所為之詢問，僅為受刑人到案執行前之例示詢問，亦非給予受刑人陳述意見之機會。是本案檢察官否准之程序，有明顯瑕疵，屬執行之指揮不當，原審就此未予釐清，即就受刑人之聲明異議為實體上駁回之裁定，自屬於法有違。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院查明後另為適法之裁定。 ……」 。
另臺灣高等法院111年度抗字第1215號刑事裁定(筆者按：本裁定也係因未給予其陳述意見之機會而撤銷原裁定)復謂「……
理 由
一、原裁定意旨略以：本件受刑人周O軒於民國110年10月27日飲酒後，騎乘機車行駛於道路，為警查獲時測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.4毫克，涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，經原審法院以111年度交簡字第331號判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日確定。又受刑人曾於107年12月26日、109年7月30日先後2次犯酒後駕車公共危險罪，經臺灣士林地方法院⒈於108年3月22日以108年度士交簡字第110號判決判處有期徒刑2月確定；⒉於109年9月18日以109年度湖交簡字第304號判決判處有期徒刑3月確定，以上2罪均經法院諭知如易科罰金以1千元折算1日，此有本院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可參，是受刑人於本案前已因2件酒後駕車公共危險罪經法院判刑確定之事實，堪以認定。受刑人本件酒後駕車公共危險案件經判刑確定後，由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮執行，經檢察官審核認受刑人5年內已三犯（含本件）酒後駕車公共危險罪，且均係酒後騎乘機車，又第三犯即本件之酒測值達0.4毫克，如不入監難收矯正之效及維持社會秩序等情，足見檢察官已審酌受刑人之犯罪類型（酒後駕車）、再犯可能性等因素，認不應准許受刑人易科罰金或易服社會勞動，已具體說明不准受刑人易科罰金或易服社會勞動之理由；原審復審酌受刑人明知飲用酒類後，已不能安全駕駛，竟漠視一般往來之公眾及駕駛人之用路安全，且政府各相關機關業就酒醉駕車之危害性以學校教育、媒體傳播等方式一再宣導，為時甚久，受刑人應對於該項誡命知之甚詳，竟仍無視政府再三宣導不得酒後駕車之禁令，仍於受體內酒精濃度之作用，精神狀況不佳，顯達不能安全駕駛之程度下執意上路，已對用路人之生命、身體安全構成威脅，故檢察官對具體個案所為判斷，經核並無逾越法律授權或專斷而違反比例原則等濫用權力之情事，法院自應予以尊重。至受刑人雖以已完全戒酒，生活及工作皆正常等詞請求准予易科罰金或易服社會勞動云云。然受刑人前有2次酒後駕車之公共危險犯行，且執行檢察官曾給予受刑人2次易科罰金機會，受刑人實該記取教訓，儘早就醫接受戒酒治療，縱有飲酒之習慣，更須謹記飲酒之後不得駕車；況受刑人未提出已戒酒之佐證，對於執行檢察官通知受刑人到案執行一節，亦未到庭陳述意見。是受刑人所提上開理由，難認有據，亦無礙於「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」之認定。從而受刑人據此指摘執行檢察官指揮執行不當，洵屬無據。本件檢察官執行之指揮經核未有何逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事，受刑人之聲明異議，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：原裁定指抗告人即受刑人經通知到案執行，未到庭陳述意見部分，抗告人於111年7月15日有致電法院詢問是否需到案，經告知等候聲明異議裁定結果即可，故未到場執行，並非故意為之。抗告人並未找到可以提供戒酒證明的機構，而非故不提供，抗告人確已悔改，希望可以易科罰金或服社會勞動替代刑期等語。
三、按司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一，憲法第8條第1項所規定之「司法機關」，自非僅指同法第77條規定之司法機關而言，而係包括檢察機關在內之廣義司法機關（司法院釋字第392號解釋意旨參照)。又凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件，方符憲法第8條保障人身自由之意旨（司法院釋字第523號解釋意旨參照），參酌檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第14點之規定，易服社會勞動案件，執行科收受新案後，於得易服社會勞動之案件，須易服社會勞動聲請書併同傳票寄送，得易科罰金之案件，並須曉諭先聲請易科罰金或繳納罰金，被告到案後應製作訊問筆錄，訊問是否聲請易科罰金或聲請易服社會勞動。聲請易服社會勞動者，應命提出易服社會勞動聲請書，由執行科檢具文件資料，簽報檢察官准否易服社會勞動，得易科罰金案件，檢察官駁回易服社會勞動之聲請者，尚應曉諭另聲請易科罰金或逕繳納罰金，若未聲請易科罰金或未繳納罰金者，始製作指揮書，發監執行之執行作業流程，無非亦在揭櫫憲法第8條「正當法律程序保障」原則。是參酌前開司法院釋字解釋意旨，及檢察機關辦理易服社會勞動作業要點關於易服社會勞動之執行流程規定，檢察官指揮刑罰之執行，自應遵守對人民「正當法律程序」之保障。又依刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌上述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使，與上述程序瑕疵，為不同層次之問題，最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨同此。
四、經查：
㈠抗告人因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以111年度交簡字第331號判決判處有期徒刑4月，併科罰金5萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日確定。嗣臺北地檢署檢察官審查後，以「受刑人3犯（5年內），且均係酒後騎乘機車，並第3犯酒測值高達0.4毫克；如未入監，顯難收矯正之效並維持社會秩序」為由，在通知抗告人於111年7月15日上午10時到案執行之傳票命令上，備註「本件不得易科罰金」等情，有上開判決、臺北地檢署聲請易科罰金案件審核表、執行案件進行單、本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取上開執行卷宗核閱無誤（臺北地檢署聲請易科罰金案件審核表、執行案件進行單分別影印附本院卷第27頁、原審卷第17頁）。又刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質指揮內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形。又同法第469條第1項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。惟檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已在核發指揮書前，具體為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，即為得易科罰金案件於執行時得否易科之重要決策，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。是本件檢察官雖尚未核發執行指揮書，然該執行傳票命令已具執行指揮之性質，自應准許抗告人就該不准易科罰金之記載向法院提起救濟，以保障抗告人之訴訟權，合先敘明。
㈡檢察官就准否易科罰金固有裁量之權，然其若欲依憑刑法第41條第1項但書之例外規定而否准易科，則其裁量權之行使，自當賦予相當理由與所憑依據；基此，檢察官除須向受刑人告知「本案倘予易科罰金之機會，何以難收矯正之效或難以維持法秩序」之具體內容，尤須針對受刑人之主張說明乃至受刑人提出之釋明資料詳為具體論駁，期使受刑人了解本案不准易科之所來由，確保公權力行使之透明、可受公評，藉以防止自由裁量之流於恣意。惟經核本院上開所調取之執行卷宗，執行檢察官除就承辦書記官於前揭聲請易科罰金案件審核表記載「酒駕三犯（含）以上者：1.107年12月26日，酒測值0.41，累犯，處有期徒刑2月，易科罰金後繳清；2.108年7月30日，酒測值0.36，累犯，處有期徒刑2月，易科罰金後繳清；3.110年10月27日，酒測值0.4，累犯，處有期徒刑4月、併科罰金5萬元。」之意見審查後，於該審核表之「檢察官審查意見」欄及前引之執行案件進行單分別註記「受刑人3犯（5年內），且均係酒後騎乘機車，並第3犯酒測值高達0.4毫克；如未入監，顯難收矯正之效並維持社會秩序」、「本件不得易科罰金」後，於111年6月24日核發執行傳票，通知抗告人應於111年7月15日上午10時到案執行，此外並無抗告人易科罰金聲請書、抗告人到案執行之筆錄或抗告人經傳喚未到案之報到單等相關資料，可知檢察官並未給予抗告人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，亦未將所認不得易科罰金之理由通知抗告人，而未確實給予抗告人陳述意見之機會，揆諸開說明，檢察官所為否准抗告人易科罰金之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當。抗告人指稱其未於111年7月15日到案，係因經詢問後覆以待聲明異議裁定結果即可乙節，非不可採信，原裁定未審酌上情，復以抗告人對於執行檢察官通知到案執行亦未到庭陳述意見佐證檢察官之執行指揮並無不當一情，自難謂屬允恰。
㈢綜上，執行檢察官裁量本件應否准予易科罰金時，其裁量程序不無瑕疵。原裁定未審酌上開各節，即認抗告人聲明異議為無理由，非無可議之處。抗告人指摘原裁定不當，尚非全無理由，自應由本院將原裁定予以撤銷，發回原審法院再行斟酌，另為適法之裁定。……」。
從而，本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1544395 中，檢察官雖拒「松山之亂主嫌」易科罰金，或「大快人心」，但本案主嫌仍得依刑事訴訟法第484條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?media=print&PCODE=C0010001&FLNO=484&ty=J 聲明異議；而前揭三則裁定中所提「有無易服社會勞動之可能性」「有無給予其陳述意見之機會」等等，或成為聲明異議之論述重點。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
