文 / 楊春吉
從「新竹棒球場違法先行使用疑義」「新竹兒童探索館履約爭議」到「八德運動中心天花板倒塌事件」~政府採購驗收、債務不履行及停權處分
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/4079282
壹、政府採購法之法律原則及兩階段理論
就此，在桃園八德運動中心天花板改造工程剛完工，918地震後就倒塌！https://www.lawtw.com/archives/1102149 一文提及：「
一、政府採購法之法律原則
(一)政府採購法第6條第1項及第2項，共明定了「公平合理原則」「公益原則」「平等原則(合理差别待遇)」及「適正裁量原則」。
(二)此四項法律原則，因位於總則，故不論採購金額、採購類别、決標前後，只要係機關辦理採購，均有適用。
(三)與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」；而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。
(四)惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
(五)所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。
(六)換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
二、違約金、終止(解除)契約、[wiki]損害賠償[/wiki]及保固責任等法律效果之約定
(一)按政府採購，係採兩階段理論，決標前係公法性質，走異議、申訴、行政訴訟之救濟途徑，决標後，除停權處分外，係私法性質，循仲裁、民事訴訟之救濟管道。
(二)故有關政府採購契約之法律性質，大部分均為民事契約，在該政府採購契約內，未約定或有約定但因違反公平合理原則、公益原則、平等原則、誠信原則、公序良俗等因而無效時，除依政府採購法所明定之法律原則等相關規定去補充外，依政府採購法第3條後段之規定，應依民法相關規定補充之。
(三)即有關違反當事人間所約定義務之法律效果，例如懲罰性違約金(註一)、終止(解除)契約、損害賠償等，均得在公平合理原則、誠信原則等下，基於契約自由原則為約定。保固責任條款之約定也同。
(四)又政府採購驗收合格前，定作物之危險及負擔（民法第508條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=508），除「當事人間另有約定」外，應由承攬人負擔。但驗收合格後，當事人間如有保固責任之約定，除該約定違反公序良俗等因而無效外，自應從其約定。
三、桃園八德運動中心天花板剛完工，就因918地震倒塌
而此，從本案新聞報導 https://udn.com/news/story/122682/6622853?from=udn-catelistnews_ch2 之內容觀之，此天花板如剛完工尚未驗收合格，除「當事人間另有約定」外，該定作物因918地震倒塌後之修復，自應由承攬人負擔；但如已驗收合格，則須先釐清「此倒塌之原因」，係「設計或施工有瑕疵」或「僅因918地震此不可抗力」所致?始得再依保固責任相關約定(其中，是否係該保固責任之範圍之釐清，至為重要)或其他相關約定與規定為之。
至於本案有無人謀不臧情事，自應依法詳查。」。
貳、決標後履約與債務不履行
又決標後之採購契約，因係民事契約，爰如履約有債務不履行情事，自得依債務不履行之相關約定及規定為之；又債務不履行之事項，在「世基生醫」控「中研院」違反「專屬授權契約」，已提「債務不履行」損害賠償？https://www.lawtw.com/archives/1094540 一文也提及：「
壹、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
貳、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則、公序良俗、強行規定之效力規定等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就」或「有情事變更情事」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之），向債務人請求之。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://finance.ettoday.net/news/2303363，世基生醫控中研院違反「專屬授權契約」，雖提債務不履行損害賠償訴訟；惟得否如願，恐仍須面臨下列問題。
一、系爭專屬授權契約是否成立?是否有效?如已成立且生效，須給付之條件是否已滿足，而須給付?是否已依約或依法解除?有無情事變更情形?
二、契約內之約定條款，是否因違反公序良俗、誠信原則、強行規定之效力等因而無效?
三、中研院有無可歸責之事由，因而未依債之本旨向世基生醫給付?
四、債務不履行損害賠償之範圍，民法並未明定，目前實務上，仍依民法第216條為之。是世基生醫所請求之損害賠償金額，有無依約、其他法律規定及民法第216條為之?
五、世基生醫如也有依約請求違約金，請求之違約金數額有無過高?是否因而須酌減至相當金額?
六、舉證之所在，敗訴之所在；世基生醫得否依民事訴訟法第277條等有關規定，舉證之並為法院所採，而實現其利益?
七、中研院有如反訴，世基生醫也須面臨「反訴之戰」。
八、其他問題。」。
參、停權處分與債務不履行
至於屬公法性質之停權處分，則明定於政府採購法第101條：「(第一項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。(第二項)廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項規定。(第三項)機關為第一項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。(第四項)機關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」、第102條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=102、第103條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=103 及政府採購法施行細則第109-1條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030058&flno=109-1 至第112-1條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030058&flno=112-1。
其中，政府採購法第101條第1項第12款有關「情節重大」之認定，則須從第101條第4項之規定。
又因從前揭規定可知，債務不履約情事也會成為停權處分之事由，爰停權處分究係行政處分或行政罰或其他不利益處分?有了此爭議。就此，筆者自94年以來均係認為「須分依政府採購法第101條第1項各款所定事由及個案性質，而各别認定之」。
肆、新竹兒童探索館債務不履行及停權處分
而此案，從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/4079282 之內容觀之，本案招標機關即認「本案得標履約廠商有債務不履行及政府採購法第101條第1項第12款所定情事」，則本案招標機關自應依債務不履行相關約定及相關規定，「解除契約或終止契約」「請求違約金、損害賠償」及「給付已完工部分之報酬或價金」，並依政府採購法第101條第1項第12款、第102條、第103條及其施行細則第109-1條至第112-1條之規定，對該廠商為停權處分。
如該廠商對招標機關前揭債務不履行情事之處理，有所爭議(此項為履約爭議)，得依仲裁法相關規定提付仲裁或依政府採購法第85-1條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=85-1 及採購履約爭議調解規則 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030108 聲請調解，於調解不成立後，再訴請民事庭裁判；如對前揭停權處分有爭議，則須依政府採購法第102條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=102 提起異議及申訴，之後再依行政訴訟法提起行政訴訟。
伍、新竹棒球球違法先行使用疑義及八德運動中心天花板倒塌事件
至於「新竹棒球場違法先行使用疑義 https://www.lawtw.com/archives/1093759」及「八德運動中心天花板倒塌事件」，不知新竹市政府、桃園市政府、檢調及監察院，處理了如何?
[註解]
註一:違約金相關問題
(一)按涉違約金者，有「違約金種類（註二）」、「違約金是否相當（註三）」、「違約金是否過高（註四）」、「違約金過高之闡明（註五）」以及「違約金支付之前提（註六）」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註七）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註八）。
註二：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註三：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註四：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註五：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註六：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註七：最高法院51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註八：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
