廖老大不知解僱「懷孕婦女」有所不對?

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://tw.news.yahoo.com/%E5%BB%96%E8%80%81%E5%A4%A7%E8%B3%87%E9%81%A3%E5%AD%95%E5%A9%A6%E9%8C%AF%E5%9C%A8%E5%93%AA-%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E5%88%9710ng-014713977.html

壹、平等原則()與歧視禁止
一、明定於憲法第7條之平等原則,對照人民之利與自由,就是平等權,故在大會議解釋中,違憲審查時,除平等原則外,也常提到平等權之用語。

二、又平等原則,其内涵,大致上,包含下列四項:
(一)其精義為「等者,等之;不等者,不等之」。
(二)所謂「等者,等之」,即事物本質相同者,要做相同之處理。
(三)「不等者,不等之」,乃指事物本質不同者,要做不同之處理。
即容許合理;所謂合理差别待遇,須同時符合1.差别理由須合理2.差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
(四)禁止歧視。

三、另外,平等原則下之合理差别待遇,也是明定之法律原則;禁止岐視,則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於法律實務中。
四、其中,有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者,規定在第5條:「(第一項)為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。(第二項)雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取金。四、指派求職人或員工從事違背之工作。五、辦理聘僱之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
又有關性別歧視禁止,則明定性别工作平等法第7條以下之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=N0030014&flno=7

五、至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果,則規定在第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者,不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者,處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰;必要時,並得限期令其改善,屆期未改善者,按次處罰之:一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。

六、又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=4,行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=6 明定之法律原則。而道路交通裁罰,乃行政處分中的,也是行政行為,如違反平等原則,即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為,非有正當理由,不得為差别待遇,行政程序法第6條定有明文,此即行政法上之平等原則,然行政機關若怠於行使權限,致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時,該利益並非法律所應保護之利益,因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益,亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我,不處罰他」之由,逕謂違反平等原則,則無理由。

七、又各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視,乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038;且國際上,已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042;故平等原則及禁止歧視乃普世價值。

貳、業性質變更、不能勝任工作之終止及懲戒等事項
按有關勞工不能勝任工作之終止等事項,在留美碩士被指「自我感覺良好」,試用期間終止,怒告銀行?https://www.lawtw.com/archives/655422 一文提及:「

壹、業務性質變更及不能勝任工作之終止
按依第11條第4款、第5款之規定,「業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」時,雇主固得預告勞工
惟業務性質變更,有減少勞工之必要,須「又無適當工作可供安置時」,始得為之。
另勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動。揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過所欲達成客觀合理之目的,雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內,惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段,仍無法改善之情況下,始得終止勞動契約,庶符「解僱最後手段性原則」。

貳、試用期間内之終止
一、試用期間内得否隨時終止
(一)否定見解
1.行政院勞工委員會86年09月03日(86)台勞資二字第 035588號函指出:
(1)查勞動基準法本 (八十六) 年六月十二日修正前,原「試用期間不得超過四十日」之規定,是時,對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工,應否發給,法無明文,而得由勞資雙方自由約定。
(2)至該法施行細則修正後,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容,惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。
(3)勞工如於本次勞動基準法施行細則修正通過前受僱,是時有關試用期間之約定仍應依當時法令之規定,不得超過四十日。
相同見解,臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決:「無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間,……即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約……。因此,原告主張就繼續性工作,得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者,稱在試用期間為勞動契約之前階段,雙方當事人均應得隨時終止契約,無須具備勞基法所規定之法定終止事由,亦無資遣費相關規定之適用者,為不可採。」等可兹参照。

(二)肯定見解
惟實務裁判上,臺灣新北地方法院106年度勞訴字第226號判決:「……試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約……。至最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制,當須視實際個案之狀況,由司法機關判斷之……。」、
臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號民事判決:「……在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,藉以評價新進勞工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量,基於,倘若勞工與雇主間有試用期間之合意,且依該勞工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自應承認試用期間之約定為合法有效,尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。除非雇主有權利濫用之情事,否則,即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性,以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。……」、臺灣高等法院106年度勞上易字第77號民事判決:「……試用期間之約定,主要在於勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務等。勞工既有不能適任工作之情形,而無法達到雇主之需求,雇主依約終止勞動契約,即無不合。……」、
臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決:「……我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範,而一般企業雇主僱用新進員工,亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查,未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作,因此,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,藉以評價新進勞工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量,基於原則,倘若勞工與雇主間有試用期間之合意,且依該勞工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的,既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否正式僱用,即應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階(試驗、審查)階段,是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由,且亦無資遣費相關規定之適用。準此,除非雇主有權利濫用之情事,否則,法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性,以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」等,持不同之見解,即「在試用期間內,只要不是權利濫用,雇主得隨時終止契約」。
另外,臺灣新北地方法院106年度勞訴字第226號判決也指出「最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制,當須視實際個案之狀況,由司法機關判斷之。」。

二、懲戒相當性原則、解僱最後手段性原則及之認定
(一)勞動法當中的「懲戒」,除有「懲戒相當性原則」之適用外,「」也有「解僱最後手段性原則」之適用
1.按勞動基準法第12條第1項第6款、第2項、第18條第1項第1款固規定,勞工有無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者,雇主得自知悉其情形之日起,三十日內,不經預告終止契約,勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費,惟勞動法當中的「懲戒」,除有「懲戒相當性原則」之適用外,「懲戒解僱」也有「解僱最後手段性原則」之適用。
2.實務上,最高法院99年度台上字第1480號民事判決:「原審審理結果,以:…被上訴人於原解僱處分遭法院判決確定認不合法後,隨即於相當期日內再對上訴人上開行為另為異於原解僱之處分,基於懲戒制度在於維持企業運作所需客觀秩序之目的,且相關勞動法規及被上訴人之工作規則均未如勞基法第十二條第二項規定應於知悉三十日除斥期間內為之,被上訴人所為變更處分難認不得為之。又上訴人系爭會議中突然不高興發脾氣,先摔雷射筆、掀翻投影機等情,業經詹○茂、周○哲、曾○庚分別證述屬實。依被上訴人工作規則第六十四條第二款規定,係屬擅離職守、故意損害機器、物品,情節難謂不重大,被上訴人衡量上開情節及其工作規則之規定,而以工作規則第六十五條第一款規定處上訴人二大過、二小過,該懲戒方法與上訴人之行為難謂不相當。被上訴人原為之解僱處分既經法院認定不合法,則被上訴人就上訴人同一行為重新評價,而另以其他適當之工作規則作為懲戒之依據,難謂不法,上訴人以被上訴人就同一行為依不同工作規則處罰係不合法,亦屬無據。另前開工作規則亦未規定被上訴人就員工每一不當行為僅能處以一大過,且被上訴人懲戒上訴人二大過、二小過應為其行使懲戒權之裁量範圍,不足為上訴人主張該懲戒結果與工作規則規定不符之依據。再依被上訴人工作規則第七十二條前段規定,被上訴人員工之工作表現可為其升遷憑據。而上訴人於九十五年八月二十九日原任情報課課長之主管職務,上訴人於系爭會議中之行為,即情緒失控、擅離職守,則其擔任主管職務之適當性於客觀上顯屬存疑,被上訴人處分免除上訴人課長職務,難謂不當。」、101年度台上字第366號民事判決:「原審斟酌及調查之結果,以:…又同法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定,為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動,雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務,並基於保護勞工之意旨,雇主不得隨意改列其解僱事由,始符「解僱最後手段性原則」。」、100年度台上字第800號民事判決:「按判決書理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見,第二百二十六條第三項定有明文,法院為原告敗訴之判決,而其關於之意見有未記載於判決理由項下者,自為同法第四百六十九條第六款所謂之判決不備理由。又勞基法第十一條第五款規定,勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動契約,揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,雇主始得解僱勞工,其造成此項合理經濟目的不能達成之原因,應兼括勞工客觀行為及主觀意志,是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內,且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符「解僱最後手段性原則」。本件兩造間原有關係存在,而被上訴人係以上訴人自承之英國防火泡棉欠料一事,依上揭規定終止勞動契約等情,為原審所確定之事實。果爾,則上訴人既一再主張其無重大違規情形,被上訴人之終止勞動契約為不合法,就「英國防火泡棉欠料」一事,詳情究為如何?如何而得謂該當於解僱最後手段性原則?均未見原審調查審酌,並記載其認上訴人上揭主張為不可取之判斷理由於判決,已有判決不備理由之違法。」、95年度台上字第1449號民事判決:「按第四百八十九條第一項規定,當事人之一方,遇有重大事由,其僱傭契約,縱定有期限,仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」,係屬不確定之法律概念,應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴,如使繼續,對當事人之一方,已屬不可期待,而有害於當事人之利益,並時,固非不得認為重大。惟查被上訴人派駐外技術團人員考核及獎懲要點第五點第(二)目已規定,駐外人員有該目所列各種情形時,應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分(見一審卷(一)第二九三~二九四頁),似寓有用比例原則衡量以符合懲戒相當性之含意。」、95年度台上字第392號民事判決:「原審既認(一)(二)(四)項之解聘均無理由,僅第(三)項解聘事由為合法,則參考太麻里地區農會員工獎懲要點第六點:(二)貽誤要公或擅離職守、(六)態度傲慢,行為粗暴不服調遣之一,而情節重大者,予以記過,第七條並規定,得視事實發生之原因、動機及影響程度,分別核予一次或二次之獎懲之規定,則上訴人上開擅離職守或不服調遣之程度,是否與被上訴人逕予解僱之懲戒相當,原審未遑詳予審酌說明,遽以上開情詞,為上訴人不利之判決,非無研求之餘地。上訴論旨,指摘原判決不當,求予廢棄,為有理由。」等可資參照。

(二)雇主以勞動基準法第12條第1項第4款規定,不經預告終止契約,惟以此款終止契約者,須以違反情節達重大者,始得為之
1.又其間若存有勞動契約,雇主也可能以勞動基準法第12條第1項第4款:「勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:四、違反勞動契約或工作規則,情節重大者。」規定,不經預告終止契約,惟以此款終止契約者,須以違反情節達重大者,始得為之;
2.而上開所謂「情節重大」,最高法院97年度台上字第920號民事判決謂:「上開所謂「情節重大」,應以勞工違反工作規則之具體事項,客觀上是否已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係,亦即雇主所為之與勞工之違規行為在程度上是否相當作為判斷標準」;臺灣高等法院100年度勞上字第84號民事判決也云:「惟按勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」,屬不確定之法律概念,不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準,須勞工違反工作規則之具體事項,客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係,且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當,方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等,均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準(最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照)。申言之,情節重大與否之認定,非屬雇主之,而應依客觀情事判斷認定之。法院審酌時除應評估勞工是否有可歸責事由外,其判斷標準,應以勞工違反工作規則之事由,是否已達到非將之解僱為最後之手段,否則不能防免之嚴重程度,始克當之;且尚應審酌雇主之解僱處分,依通念是否符合必要性、相當性及比例原則,以平衡。」。

參、本案分析
本案新聞報導內容如為真,本案法院所認如無誤 https://udn.com/news/story/7321/6061615,本案滕姓男子應徵第一銀行數位銀行處大數據分析暨建模中級專員,約定月薪6萬5千餘元,但半年試用期屆滿後遭資遣,他不滿提確認僱傭關係存在訴訟,一、二審都認為試用契約已合法終止,判滕敗訴;滕不服上訴,最高法院駁回,全案確定。
滕是美國某大學數據分析碩士,2018年6月應徵一銀職缺,但同年12月14日被告知不能勝任工作而不聘用。滕認為試用期過長、排除勞基法第11條規定,對勞工不公平,且一銀濫用權力,提告請求確認僱傭關係存在,並要求按月給付月薪至復職。
一銀表示,僱傭契約為試用契約,雙方可隨時終止,無須具備勞基法的法定終止事由;甄選簡章、滕簽署的同意書都明確記載試用期為6個月,滕在試用期間因專業能力、團隊合作和溝通能力未達考核標準,「不能勝任」,已多次與他討論並建議改善,沒違反解僱最後手段性或權利濫用。
二審認為,滕有3次遲到、3次未依規定刷卡的紀錄,被一銀要求改善,滕才入職就多次出勤不正常,且理由是「不熟公車路線、坐錯車」,可見一銀要求他應提升自我管理並非虛妄。
工作表現方面,一銀記載滕與同仁於討論中常因認知落差造成溝通不良,給人無法適時接受其他人的經驗或建議的印象,討論過程中因認知不同,多次情緒較為激動,造成堅持己見,不易接受他人意見,影響溝通效率及團隊共識。
女副理作證指出,滕任職後,陸續有同事反應他在討論事情的時候很堅持他的想法,很難有效的進行下去。二審認為,滕在面談紀錄表上簽名並自行寫上「事後將依上述改善方式,積極配合改善」,足見工作表現的記載是真的。
女副理說,和滕討論工作內容時,公司顧問說模型有一些問題,但滕很堅持他的設計沒有問題,幾度口氣激動,還對著顧問說,「我在美國也有指導教授,要不要寫信問我的指導教授這樣做可不可以」,她覺得舉動太過分,很不禮貌。
試用期滿前,滕在「核心職能」的5個考核項目都只拿到「需要改善」的3分;另「自訂關鍵績效指標(KPI)」也不合格。一銀在考評上記載「與同事相處尚稱和善,自我感覺良好堅持己見,不易接受建議,專業技能有待提昇。」二審認為一銀以此具體事由終止僱傭契約合法。
二審認為一銀以此具體事由終止僱傭契約合法,判滕敗訴;案件上訴,最高法院認為二審判決認事用法沒有違誤,駁回滕的上訴,全案確定。
就此,本文認為,從本案新聞報導內容觀之,本案主要爭點在於「試用期間終止之,是否權利濫用或違反解僱最後手段性原則」?就此,本案二審所判,初看,於法,尚無不合。」。

參、廖老大不知解僱「懷孕婦女」有什麼不對
本案新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E5%BB%96%E8%80%81%E5%A4%A7%E8%B3%87%E9%81%A3%E5%AD%95%E5%A9%A6%E9%8C%AF%E5%9C%A8%E5%93%AA-%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E5%88%9710ng-014713977.html 之內容如為真,如無其他合法之解僱「該懷孕婦女」之事由,僅因「其懷孕」就解僱,自是違反性別工作平等法第11條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=N0030014&flno=11 及勞動基準法相關終止勞動契約之規定。
如確係違法解僱,本案懷孕婦女除向相關單位外,也得提起確認僱傭關係存在之訴(相關案例,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/474924https://www.lawtw.com/archives/446635 等文)。

(廖老大 臺灣賽車教父)




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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