一字10萬!徵才「限女性」,小店罰30萬確定~行政罰法第8條但書之適用

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4068850

一、平等原則()與歧視禁止
(一)明定於憲法第7條之平等原則,對照人民之利與自由,就是平等權,故在大會議解釋中,違憲審查時,除平等原則外,也常提到平等權之用語。
(二)又平等原則,其内涵,大致上,包含下列四項:
1.其精義為「等者,等之;不等者,不等之」。
2.所謂「等者,等之」,即事物本質相同者,要做相同之處理。
3.「不等者,不等之」,乃指事物本質不同者,要做不同之處理。
即容許合理;所謂合理差别待遇,須同時符合(1)差别理由須合理(2)差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
4.禁止歧視。
(三)另外,平等原則下之合理差别待遇,也是明定之法律原則;禁止岐視,則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於法律實務中。
(四)其中,有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者,規定在第5條:「(第一項)為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。(第二項)雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取金。四、指派求職人或員工從事違背之工作。五、辦理聘僱之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
(五)至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果,則規定在第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者,不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者,處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰;必要時,並得限期令其改善,屆期未改善者,按次處罰之:一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
(六)又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=4,行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=6 明定之法律原則。而道路交通裁罰,乃行政處分中的,也是行政行為,如違反平等原則,即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為,非有正當理由,不得為差别待遇,行政程序法第6條定有明文,此即行政法上之平等原則,然行政機關若怠於行使權限,致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時,該利益並非法律所應保護之利益,因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益,亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我,不處罰他」之由,逕謂違反平等原則,則無理由。
(七)又各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視,乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038;且國際上,已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042;故平等原則及禁止歧視乃普世價值。

二、第8條規定
又行政罰法第8條規定「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。」。
而就前開規定所為函釋,法務部109年04月8日法律字第10903506200號函係云「要  旨:行政罰法第8條規定,係指行為人不知法規所「禁止」或「要求應為」之行為或不行為義務為何而言;該條但書所稱「按其情節」,則係指行為人不知法規之可責性高低而言。有關民眾違反就業服務法受裁處時,是否適用行政罰法第8條,應由貴府依具體個案予以審認及裁罰
主 旨:有關民眾違反就業服務法受裁處時,適用行政罰法第 8 條等疑義一案,復如說明二,請查照。
說 明:一、復貴府 109 年 2 月 10 日基府社勞參字第 1090203020 號函。
二、按行政罰法(以下簡稱本法)第 8 條規定:「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。」該條本文所稱「不知法規」,係指行為人不知法規所「禁止」或「要求應為」之行為或不行為義務為何而言,並非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規之規定有所認知(本部 107 年 8 月29日法律字第 10703512520 號函參照)。又該條但書所稱「按其情節」,係指行為人不知法規之可責性高低而言,例如依行為人之地位及個人能力,於可期待運用其認識能力,是否能意識到該行為係屬不法,並於對該行為之合法性產生懷疑時,負有查詢義務,而應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量;倘行為人並非「不知法規 」,縱屬初犯或欠缺經驗,仍無前開但書有關減輕或免除處罰規定之適用(臺北高等行政法院 108 年度簡上字第164號判決、臺灣臺南地方法院106年度簡更(一)字第2號判決、本部 106年11月22日法律字第 10603512750號函參照)。至於是否符合本法第8條但書情形,與本法第9條之規定、第10條不作為之責任規定、第11條至第13條關於依法令及依職務命令之行為、緊急避難行為之等規定無涉。本件貴府來函所詢因涉及個案事實認定事項,仍應由貴府依具體個案予以審認及裁罰(最高行政法院96年度判字第00376 號行政判決參照)。」。
前開規定於近來實務裁判上之適用,臺灣高雄地方法院110年度簡更一字第2號行政訴訟判決也謂「……五、本院之判斷:
㈠按「雇主聘僱外國人不得有下列情事:一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」、「違反第44條、第57條第1款、第2款規定者,處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」就業服務法第57條第1款、第63條第1項定有明文。次按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8條亦定有明文。該條但書所稱「按其情節」,則係指行為人不知法規之可責性高低而言,合先敘明。
㈡原告對於聘僱T君是否具有過失?
⒈按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者,不予處罰。行政罰法第 7 條定有明文。所謂過失,係指行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者(),或行為人對於構成違規之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者()而言。且所謂「違反行政法上義務行為應受責難程度」,除於主觀上區分之外,並應對於客觀上造成違反行政法上義務結果的原因,分別其可以歸責之程度 (最高行政法院 105 年度判字第 514 號判決參照)。是本件應審究者為原告對於聘僱非法外勞 T 君是否有應注意而不注意或確定其不發生之情節。
⒉經查,原告於本院審理時,自承知道聘僱非法外勞會被處罰,以及T君有越南口音,看得出來是外國人,當時沒有去查驗T君的身分是因為沒有想那麼多,覺得T君是透過「福O長庚體系專業看護」介紹,雇用時支付之薪資與雇用台傭價格無異,且T君自稱是外配,有學過中文,會講中文,會用中文寫LINE與原告聯絡,因而未向仲介公司或向T君查詢是否為非法外勞等情,有本院110年8月11日筆錄一份在卷可,而查,福O長庚體系專業看護並非合法立案之人力仲介公司,T君亦經前雇主通報自108年4月18日起行蹤不明,並經勞動部同年4月25日廢止聘僱許可之非法外勞,渠等非法營業情形,原告可向部查詢公司立案登記情形,以及或T君,並要求渠等提供登記資料或在台居留資料以供查證,且以上查證事項並非困難情事,乃原告均未加以查證,即連口頭詢問之類等輕易舉手可為之事均予省略,顯見原告明知法令禁止國人雇用非法外勞,猶未予任何查證,依前揭過失行為之注意義務說明,原告縱非故意,亦有應注意能注意而未注意T君為非法外勞而予雇用之過失行為。
⒊原告雖主張T君對其稱係外籍配偶,且能以中文交談,有在台灣上過小學,並提出通訊軟體Line訊息截圖表示T君有以中文訊息與其對談,惟查,外國人能操簡單中文者不在少數,不能以能使用中文即信任T君所述為真,再者觀之原告所陳之手機訊息畫面截圖,原告先問「你是阿緣嗎?」、「我好像還欠你倆天的錢」,T君回以「是我我是」,T君回覆之兩句話之間有一段空白,此乃手機語音輸出文字訊息常見之現象,是T君之回覆究係以注音輸入或語音輸入,仍難論斷,原告欲以此證明T君確實能寫中文進而相信T君為上過小學之外籍配偶,舉證仍有不足,不足採信。原告另主張雇用當時因母病,尋無台籍外勞願意看護始雇用T君云云。惟查,原告僱用T君期間長達20餘日,已有足夠之時間供其尋覓相關管道查證,是以實難認原告已盡查證義務。故原告上開主張亦不足採信。
㈢原告是否有行政罰法第8條之適用?
⒈按行政罰法第 8 條規定:「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。」其立法理由為:「一、本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用,進而不知其行為違反行政法上義務時,仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低,故規定得按其情節減輕或免除其處罰。二、……此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量,加以裁斷。三、參考刑法第 16 條。」由此可知,欲適用行政罰法第 8 條但書規定對違反行政法上義務之行為人予以減輕或免除其處罰時,須以行為人有「不知法規」存在為前提。而所謂「不知法規」,是指行為人不知法規所「禁止」或「要求應為」的行為或不行為義務為何而言,亦即學說上所稱之「禁止錯誤」或「欠缺認識」,而非指違反行政法上義務行為人必須要對自己之行為究竟是違反哪一法規規定有所認知。因此,行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務為何,就該違反行政法上義務的行為而言,行為人即已具備不法意識(違法性認識),應無行政罰法第8條但書規定適用之餘地(臺北高等行政法院 108 年度訴字第 881 號判決意旨參照)。
⒉經查,原告於本院審理時自承:知道不可以僱用非法外勞,一般人應該都知道等語,另於原審中自承:我之前有請外籍的,他有身分證,也是仲介公司介紹的等語,是以原告縱未知悉就業服務法第57條第1款禁止雇用非法外勞之詳細規定,但已明知雇用非法外勞一節,為現行法令所禁,是以原告對於本件違反行政法上不作為義務之行為,並無不知法令之情形,邏輯上即無適用行政罰法第8條但書「按其情節,得減輕或免除其處罰。」,審究其可責性高低之餘地。是以原告主張適用行政罰法第8條但書規定,亦無理由。……」(其他相關實務裁判,請參閱下列連結 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e8%a1%8c%e6%94%bf%e7%bd%b0%e6%b3%95%e7%ac%ac8%e6%a2%9d%26%e9%81%95%e6%b3%95%e6%80%a7%e8%aa%8d%e8%ad%98%26%e5%b0%b1%e6%a5%ad%e6%9c%8d%e5%8b%99%e6%b3%95&judtype=JUDBOOK)。

三、1字10萬!徵才「限女性」,小店罰30萬確定
而此案,從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4068850 之內容及本案最高行政法院111年度上字第590號裁定 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c111%2c%e4%b8%8a%2c590%2c20220915%2c1&ot=in:「……
二、被上訴人接獲民眾檢舉,於民國110年3月1日前往上訴人位於高雄市○○區○○路00號咖啡店之營業場所(下稱系爭營業場所)檢查,發現張貼招募廣告(下稱系爭廣告),內容登載「誠徵工作伙伴(限女性)」等字樣。被上訴人調查後,認上訴人涉有違反性別工作平等法第7條規定之情事,乃於110年3月17日發函舉發並通知上訴人陳述意見。被上訴人審酌相關及上訴人陳述意見後,提請高雄市就業歧視評議會110年9月23日第6屆第3次會議審議,經決議本案性別歧視成立,被上訴人依此核認上訴人違反性別工作平等法第7條規定之事實明確,遂依同法第38條之1第1項及第3項規定,以110年10月19日高市勞就字第11038477000號裁處書(下稱原處分)裁處新臺幣(下同)30萬元罰鍰,並公布上訴人姓名。上訴人不服,提起訴願遭駁回,循序提起行政訴訟,求為判決撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴,主張略以:
㈠參酌臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)110年度簡字第49號及107年度簡字第56號判決,類似之性別工作平等法案件,處分機關均衡酌受處分人之營業規模及資力,核其應受責難程度尚非重大,而援引行政罰法第8條規定減輕該部分處罰,基於行政自我拘束原則,被上訴人就本件應為相同處理,方為適法。遑論臺南地院107年度簡字第56號判決中之受處分人為碩士學歷,卻仍得以適用行政罰法第8條規定,顯見學歷並非認定違法性之唯一標準。
㈡上訴人非大型企業,自難深諳法律規範,縱被上訴人已裁處最低之30萬元罰鍰,對上訴人已造成嚴重負擔,此於疫情期間對上訴人影響甚鉅,若無衡酌上訴人經營型態等事實而為上訴人有利之認定,實與比例原則有違。
㈢上訴人所經營之咖啡店非大型連鎖企業,並無參加開業相關講座訓練,實無法得知刊登「限女性」之徵才廣告,已違反性別工作平等法之規定,上訴人對違法性認知極為薄弱,且違章情事屬極輕微之損害,應受責難程度甚低,且所生影響輕微,應符合行政罰法第8條但書規定。原審僅以上訴人具大學學歷無法諉為不知,即認定無行政罰法第8條但書規定適用,卻未審酌上訴人經營型態等一切客觀情狀,顯有違反比例原則、判決不備理由、適用法規錯誤之違誤。
四、本院按:
㈠上訴人雖以原判決為由提起本件上訴,惟查原判決已論明:上訴人為經營咖啡店之雇主,於僱用員工前,應注意了解性別工作平等法、法等相關法令,俾能確實遵守,以避免觸法。上訴人違反性別工作平等法第7條規定,依其情形有能注意、未注意之過失,依行政罰法第7條第1項規定,自應受罰。從而,被上訴人審酌上訴人違章之個案情節、行政罰法第18條之各項事由,依性別工作平等法第7條、第38條之1第1項及第3項規定,裁處上訴人法定罰鍰最低額30萬元罰鍰,並公布上訴人姓名,未逾越法定裁量範圍,並無裁量濫用或裁量怠惰情事,實已考量上訴人違章程度所為之適切裁罰,於法並無違誤。上訴人雖主張其有應適用行政罰法第8條但書規定得減輕或免除處罰之例外情形云云。惟依行政罰法第8條規定意旨,行為人因不瞭解法規之存在或適用,進而不知其行為違反行政法上義務時,原則上仍不得免除行政處罰責任。倘其可非難程度較低,依但書規定,例外得由裁處機關為之行使,按其情節減輕或免除其處罰,可知該條但書規定之適用,仍須以行為人「不知法規存在」為前提,裁罰機關始得依同條但書規定,參酌其具體特殊情節而發動裁量之行使。又該條規定「不知法規」之規範意旨,係指行為人不知其行為係法規所禁止(不得作為)或誡命(要求作為)而欠缺違法性認識,倘已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何,即屬具有違法性認識,自無行政罰法第8條但書規定適用之餘地,而非必須瞭解法規範內容或對自己所為究係違反何法規有所認知始為「知有法規存在」。觀之性別工作平等法、性別平等教育法已實施多年,且經政府機關、學校單位及民間大力宣導,基於人性之平等與及尊重,對其他人不得為差別對待之性別平等權,業已落實為國民遵循之共同價值。衡諸上訴人係受有大學教育之智識程度的成年人,縱然無法明確知曉法律之規定內容,但對性別工作平等法規所禁止之行為義務大致為何,應有相當之瞭解,其就雇主不得對勞工有性別歧視行為,應具有違法性認識,核與行政罰法第8條規定「不知法規存在」之前提要件不合,自無該條但書規定之適用。從而,被上訴人未依行政罰法第8條但書規定行使裁量權予以減輕或免除裁罰,即無裁量怠惰之違法。……」觀之;初看,本案法院所判,於法上尚無不合。

只是大家在徵才時,真的要小心!勿有違反就業服務法第5條所定情事,因而被罰,那就得不償失!




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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