文 / 楊春吉
「女主播主」為乾爹刺屁屁「OOO之奴」，綠帽夫怒告乾爹「碰壁」?
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4067133
壹、侵權行為[wiki]損害賠償[/wiki]及侵害配偶權之精神損害賠償
一、侵權行為損害賠償及其審究重點
按侵害行為損害賠償及其審究重點，在照顧疏失「害阿嬤摔撞」後腦退化失能，長照機構與居服員共賠97萬元？https://www.lawtw.com/archives/1089085 一文提及：「
壹、侵權行為之損害賠償
一、依民法第184條第1項前項之規定，向加害人求償，法院可能審查之重點
(一)按被害人以民法第184條：「（第一項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第二項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」第1項前段之規定，請求損害賠償者，除「被害人有無受有損害」（若絕無損害亦即無賠償之可言）外，加害人有無故意或過失？有無不法？損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有無相當因果關係？被害人得否舉證以實其說？等，均是審查之重點。
(二)換言之，1.若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，而且過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。
2.損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，無相當因果關係（該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之，最高法院一○二年度台上字第三一二號民事判決等參照），或除有依法舉證轉置或免除舉證責任外，被害人無法就其權利被侵害之事實舉證之，自無法以民法第184條第1項前段之規定，請求損害賠償。
3.又損害賠償，依民法第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。…」、第214條：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、第197條：「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」之規定，(1)雖以回復原狀為原則、金錢賠償為其例外，惟不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限。(2)至於侵權行為所生之損害賠償請求權，其消滅時效，則從民法第197條之規定。
(四)從而，被害人以民法第184條第1項前段等相關規定，請求損害賠償者，通常主張及審查之重點為
1.被害人有無受有損害？如有，可否回復原狀或回復有無顯有重大困難？如無法回復原狀或回復顯有重大困難，實際損害或所失利益為何？
2.加害人有無故意或過失？有無不法？
3.損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有無相當因果關係？
4.侵權行為所生之損害賠償請求權，有無逾民法第197條所定期間？等。
二、法定代理人與僱用人主之連帶賠償責任
(一)法定代理人之連帶賠償責任
民法第187條規定「(第一項)無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。(第二項)前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。(第三項)如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。(第四項)前項規定，於其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。」。
又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院28年渝上字第497號判例:「上訴人之子甲年十六歲，侵占被上訴人款項時已有識別能力，上訴人為甲
之法定代理人，又無民法第一百八十七條第二項所定之免責事由，自應與其子甲就被上訴人之損害，負連帶賠償責任。」，可資参照。
另外，民法第12 條、第13條也分别規定「滿十八歲為成年。」「未滿七歲之未成年人，無行為能力。滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。」，也應注意。
(二)僱用人之連帶賠償責任
民法第188條規定「(第一項)受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。(第二項)如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。(第三項)僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」。
又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院76年台上字第1908號判例：「受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第一百九十四條及第一百八十八條第一項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。」、67年台上字第2032號判例：「民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用，本件受僱人黃某所犯與何女相姦及誹謗等罪責，均由於其私生活不檢所致，顯與其執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，上訴人據以訴請被上訴人與其負連帶賠償責任，於法無據。」、57年台上字第1633號判例：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。」、56年台上字第1612號判例：「僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任。」、45年台上字第1599號判例：「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」、42年台上字第1224號判例：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」之意旨，也得參酌。
貳、本案分析
本案新聞報導内容如為真，本案二審所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3964990&h=AT2JR74FwAo654p7aN4rZek2tV-5f7JaNj597UvcJTuNSvtf1lo1L9eY8Z81NrHCM4BjjMBqoecAm5iI5sWSW2OW0A-nDAcNYTrDh_uX40Paf1w6-8Sd90Fl7O_PFScrP-aJjJmuFo9LJTMcps44，本案陳婦主張，2018年9月間，長照機構某發展協會指派領有照顧服務員訓練結業的謝女照顧病母，卻疏忽未讓病母坐下等防摔措施，獨自使用助行器站立，進入廁所倒尿，陳母不支倒地後腦著地，引起頭部外傷併腦挫傷、雙側硬腦膜和右後側蜘蛛網膜下出血、顱內出血。
家屬主張，事發後導致母親病情惡化，怒告機構和謝女，求償精神慰撫、住院及出院後看護費共159萬餘元。長照機構則主張，僅介紹謝女進行居家看護，否認僱傭關係，未從中收取報酬，一、二審查證高雄市衛生局回覆，謝女確實於2018年6月受僱於該長照機構。
長照機構指稱，當時已督促謝姓居服員儘速將病患陳母送醫，選任、監督等都已盡責，無須負損害賠償責任。長照機構也主張，陳母原本就需要看護，無關此次摔倒意外。但法官認為看護需求因這一摔，而有程度不同，依醫院病歷鑑定書認定陳母因該事故受傷影響，增加看護需求，包括生活及行動下降，無法行走，全日臥床及須靠輪椅協助活動，病患所需增為全日看護。
法官裁定家屬主張住院期間及出院後5年的看護費，以及精神賠償40萬元，2名被告需賠償陳母和其代理人97萬1500元，一、二審法官見解相同，判決定讞。
就此，本文認為，本案新聞報導内所言，尚有不明之處，爰仍須查閱本案判決書，始得論斷；對本案有興趣者，得先自行上法學資料檢索系統查詢、下載、列印，並參考前揭壹之說明及内容，研究之。
另外，從事長照之機構與居服員等相關人員，真正要細心及專業，免得發生罕事，並涉刑事及遭求償；有長照需求者及其家屬，也須慎選長照機構；而各級政府機關，在長照此事項上(例如長照補助、喘息服務及其他事項等)之立法(含修法)及相關措施之實施，也須更積極。」。
二、侵害配偶權之精神損害賠償及所謂相當之金額
又侵害配偶權之精神損害賠償及所謂相當之金額(含「知或可得而知對造是否已婚」之差異)等事項，在2寶爸裝單身，小三傻傻產1女，還挨告？https://www.lawtw.com/archives/1094370 一文提及：「按有關侵害配偶權請求相當金額精神損害賠償之新聞及案例，與拆屋還地之訴一樣，非常多，尤其是通姦除罪化後；而其所涉問題，主為要「有無逾越一般人在社會通常交往程度，而侵害配偶權」「侵權者是否知或可得而知另一半已有配偶，而得免除該侵害配偶權之責任」「所謂相當金額，雖有尚有效力之判例意旨，例示有酙量之因素得為依據，但在個案上又如何依之而為判決」「得否舉證以實其說」及「是否承認配偶權不存在」等等問題；而就這些問題，在最美博士「許藍方」爆與人夫外遇「挨告」，今「試行調解」？https://www.lawtw.com/archives/656313 一文提及：「
壹、侵害配偶權之精神損害賠償（本案之前看法及建議如下 https://www.lawtw.com/archives/477777）
一、按經釋字第791號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791 後，通姦雖已經除罪化，但配偶權被侵害，被害人仍得依民法第195條之規定，向加害人請求相當金額之精神損害賠償(註一)。
二、又民法第195條之規定，尚未因通姦除罪化而有所修正，而且有裁判全文可資查考之最高法院判例，其效力仍與未經選編為判例之最高法院裁判相同，故最高法院47年台上字第1221號判例:「……所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。」及51年台上字第223號判例:「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之金額……」之意旨，仍有參酌之餘地。
三、臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第5號民事判決也云:「……近年我國司法實務就所謂「侵害配偶關係之身分法益之行為」，多有不以通姦行為為限之見解，惟仍須有直接、間接證據足以證明夫妻一方與他人間有逾越一般朋友交遊之不正常往來，且其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，始足構成。……黃O婷所提林O廷等2人日本旅遊期間於公眾場所之照片，經送法務部調查局鑑定結果，並非原始攝錄檔案，惟並無修飾塗抹痕跡或像素大小差異，本院認定尚非偽造、變造。惟照片所呈圖像內容，並無表達情愛之肢體接觸，亦未予人特別親暱之感，其中疑似2人手部距離甚近之情狀，屬遠距及由側面、背面取鏡，而晃動、模糊，無法確切看出有所謂牽手同行、舉止親暱之情事，且徵諸事理、常情，有可能係手部擺動至同一水平或相對位置產生之視覺效果。……林O廷等2人並不否認同團赴日並同住一房，惟辯稱其等原規劃與遲O治同遊，嗣遲O治因漢光演習未能前往，且旅行社人員告知已滿團、改單人房需補差價，經遲O治同意，其2人始接受此一安排。本院審酌林O廷等2人各自已婚而與他方同團旅遊且同住一房，確非常態，惟由證人遲O治及陳姓旅行社業務員之證述，勾稽比對徐O馨行前與陳姓業務員之line通訊軟體對話列印資料，足認林O廷等2人所辯上述情節尚非虛偽。而婚外不正往來通常有其發展軌跡，男女雙方互動曖昩一段期間終至覓闢私密空間遂行姦情，不時見諸報章媒體，惟黃O婷並未能說明或舉證林O廷等2人於赴日旅遊之前已有逾越一般友人交往之異常行止，林O廷等2人赴日旅遊期間於公眾場所之互動亦未予人特殊親暱感，且遲O治於林O廷等2人赴日前、赴日期間及返台後，始終未曾質疑其2人有逾矩行徑。故認林O廷等2人就此違常事實已為合理說明及舉證，無從將之與社會常見之婚外不正常往來為相同評價。……黃O婷所舉直接、間接證據無法證明林O廷等2人共同侵害其基於配偶關係之身分法益且情節重大，其請求林O廷等2人連帶賠償精神慰撫金，自無理由。……」。
貳、舉證、民事證據及ADR
一、舉證之所在，敗訴之所在
在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
二、民事證據之種類及聲明證據、法院依職權調查
民事證據之種類，初分書證、物證及人證等三種。
其中，如能有書面契約等書證，自是更佳;在無書證時，只好以物證或人證佐證之。
另外，依民事訴訟法第285條以下之規定，得聲明證據;第288條也規定「(第1項)法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。(第2項)依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」。
三、換言之，與(有利於已)待證事實有關之書證與物證，均得在民事糾紛中依法舉證之，不論是書面契約書、存證信函、往來之公文書或私文書或書信、臉書、報紙、Line或其他通訊軟體、e-mai1、錄影機與行車紀錄器等所得影片磁帶或記錄、電話錄音、地形圖、航空圖、都市計畫圖、多目標地籍圖、舊地籍圖、舊土地登記簿、土地(建物)登記謄本、建物測量成果圖、地籍調查表、土地(建物)分割等土地(建物)複丈圖、税籍資料、匯款單等往來匯款資訊、廣告，或其他書證與物證;街景時光機，也不例外。
故為未來舉證之用，實現自己之利益，並杜絕糾紛，每個人實有必要就「可能發生之訴訟與糾紛有關的書證與物證」妥為保存。
而且在法定除斥期間、消滅時效內及其他法定期間內，儘速「先依ADR(註二)，再行訴訟程序」方式，處理已發生之民事糾紛或爭議，以免保存之證據，因日久、火災、地震、搬家、法定期間經過等原因，而毀損、滅失、遺失、不勘使用，或不能達到使用之目的。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3834191&h=AT2GbYh1lGMPnW8I1_pS5HMy7A0sBqUio-9q-EqBubd4vzlfdTn5lr7fai1CXu0_rVwLyDrjT9Rfij-mq8jvXEpJ7GRZ1nGNSJ7iL-u6rgo4D9zC1ctjvan_cRzaQZdOY09rK3vzNTp3DvZ8ufJf，本案今天(2022年2月18日)乃「試行調解」，雙方均有親自或委任律師到場，雖然目前雙方歧異仍大，但本文仍建議再次試行調解(即ADR之一種)看看。
至於本案原告得否實現其利益?雖與「前揭舉證、民事證據、相關規定及相關判例、判決之意旨」息息相關。
惟本案就證據及事實部分，仍是各說各話，除「調解成立」外，有待透過法院之審理，並在判決書內依法敍明判決結果、事實、理由及依據，始得論斷之。」。
而今，根據2022年6月17日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3963667，「最美性學博士」許藍方，遭已婚醫師康鈞尉之妻指控介入家庭，被求償300萬元，台北地院下午開庭，並採不公開方式審理，令人意外的是，許在沒有律師陪同下親自應戰，她庭前受訪自揭戶頭剩下7千多元，請不起律師，只好解除委任。法官庭末諭知全案辯論終結，定7月6日宣判。
就此，本文認為，從其自稱户頭只剩7000元及民法第549條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=549 觀之，許藍方解除其與委任律師間的委任契約，尚得理解。
又本案於2022年6月17日言論辯論終結，定於7月6日宣布，尚未逾三星期，如為合議審判，初看，尚符民事訴訟法第223條第2項、第3項之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010001&flno=223。
至於本案一審判決是否合理?是否於法有無不合?均須俟7月6日宣判後，始得依其判決內容論斷之。」。
而本案，從本案新聞報導之內容 https://www.chinatimes.com/realtimenews/20220727002121-260402 及本案臺灣台中地方法院111年訴字第3100號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c110%2c%e8%a8%b4%2c3100%2c20220722%2c1&ot=in 觀之，也是圍繞在前揭問題中。
惟本案，尚值得注意的是，有關「可得而知(不只是知而已，尚提及可得而知，也不得免除該侵害配偶權之損害賠償責任)」之問題。」。
貳、女主播主為乾爹刺屁屁，綠帽夫怒告乾爹「碰壁」
而此案，從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4067133 之內容及本案臺灣臺北地方法院111年度訴字第1526號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c1526%2c20220916%2c1&ot=in 觀之，本案原告雖認本案乾爹有侵害其配偶權，惟本案乾爹已舉證其在與原告之妻交往時，並不知原告之妻已婚，並為本案法院所採，加上，本案原告復又未能在「本案乾爹有何侵權行為、有何故意或過失」等事項為舉證，爰本案法院判其敗訴，自不意外。
註二:民事糾紛之處理，首用ADR，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/476551 等。
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