文 / 楊春吉
後悔給服務生「3000美元小費」，想討回被拒，鬧上法院？
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/world/breakingnews/4065147
按有關小費究是否為工資?在陳宜民、蔣乃辛等所提「勞動基準法」第2條條文修正草案(2016 年3月17日院總第1121號第20312號委員提案)中，曾提及：「案 由：本院委員陳宜民、蔣乃辛等 20 人，有鑑於我國現行部分商家針對消費者收取服務費現象浮濫，儼然淪為商品售價之一環，成為商家額外收入與變相加價之手段，與現場服務員之服務態度、精神毫不相干，無法達到獎勵服務之效。為規範現行市場商品售價加計服務費為總額之經營方式，並促進服務業之勞動權益，爰擬具「勞動基準法第二條」新增服務費為工資之一部分。是否有當？敬請公決。
說 明：
一、服務費或稱小費，於古代中國稱賞錢，也叫小帳，在粵語地區另稱作茶錢、日本說茶代，歐洲傳言自 16 世紀開始，酒館會放一個罐子，供酒客給小費，給了小費的酒客將會得到更好更快的服務，罐子上書 寫 To insure promptitude（為保證及時），現代小費英文單字 TIP即為這詞組的字母縮寫，我國服務費往往亦被消費者視為小費之一。
二、部分商家於銷售商品、提供餐飲服務時，均會加計 5～10％不等之服務費，然卻從未給予工作人員分成，當然更沒有為員工之服務精神、態度、整體服務品質好壞額外進行加薪，造成服務費成為整體消費價格下之一種額外加收的名目費用，無法對員工構成實質獎勵。
三、依據行政院勞工委員會 83 年 7 月 9 日（83）台勞動 2 字第43729號函釋，查勞動基準法第二條第三款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，且係由雇主發給者。依此，勞工直接受自顧客之服務費，非屬工資範疇，惟雇主以固定比率向顧客收取服務費再分給勞工，與前開「直接受自顧客之服務費」性質不同，應屬工資範疇。而現行餐廳、商家均為「以固定比率向顧客收取服務費再分給勞工」應屬前函釋之工資範疇無誤。
四、綜上所述，為符法制，改善現行商家要求消費者固定繳交服務費，但服務業勞工分文未分，無從獎勵服務精神之變相漲價之亂象，明確將「服務費」、「清潔費」定義為工資之一環，雇主應全數發還給勞工 。爰此，提案修訂勞動基準法第二條修正案。
第 2 條 本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金、服務費、清潔費及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。
又目前現行之勞動基準法第2條係規定「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。五、事業單位：指適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。七、派遣事業單位：指從事勞動派遣業務之事業單位。八、要派單位：指依據要派契約，實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者。九、派遣勞工：指受派遣事業單位僱用，並向要派單位提供勞務者。十、要派契約：指要派單位與派遣事業單位就勞動派遣事項所訂立之契約。」，並未依前提案有所修正，爰目前有關小費是否為工資之爭議仍會發生，蓋「縱使有勞動部前揭解釋函，但因此解釋性行政規則，並無拘束法官之效力，法官仍得拒絕援用」之故也。
但此案，從本新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/world/breakingnews/4065147 之內容觀之，並非係「小費是否為工資之爭議」，而是顧客給了小費，事後向店家或服務生請求返還?
就此，本文認為，此種案例如發生在台灣，如係系爭小費已明載於該店家之定型化契約條款(註一)內，而且該定型化契約條款已標示於明顯處，則該系争小費之法律性質應為餐費之一部分，並非是無償之贈與；但逾「此定型化契約條款所載範圍」外或其他無償贈與之小費，則原則上，應為無償之贈與(個案上仍須依該個案客觀事實及相關證據判斷之)。
爰此種顧客與店家或服務生間小費糾紛之處理，除「當事人間之約定，並未因違反公序良俗、誠信原則及强行規定之效力規定等因而無效時，從其約定」外，自應依其不同之法律性質或契約定性及民法第1條之規定(註二)，適用不同法律內相關規定(例如，如為贈與，則其撤銷，須適用民法各債「贈與」中，有關撤銷之相關規定；但如為餐費之一部分，則先適用消費者保護法及其相關之應記載及不得記載事項內相關規定，次再依其契約定性適用民法內相關規定)。
[註解]
註一：有關定型化契約條款之定義，消費者保護法第2條第7款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=j0170001&flno=2 參照。
註二：民法第1條之重要性
(一)憲法第80條規定，法官依據法律獨立審判，故延伸出法官不得拒絕審判。
(二)既然法官不得拒絕審判，如在民事，「當事人間未就某事項有所約定」或「該約定因違反公序良俗、誠信原則、强行規定等因而無效」時，又依據何種法律予以審判?
(三)此時，民法第1條就有適用的餘地。即此時，須依「法律相關規定」「習慣法」及「法理」之順序為之。
(四)所謂法律相關規定，
1.例如租賃，目前有消費性租賃、非消費租賃之分，
(1)如是消費性租賃，則須先去思考「消費者保護法及其相關應記載及不得記載事項」之適用問題，之後才是依「土地法相關規定」「民法債編各債中租賃相關規定」「民法債編總則相關規定」「民法總則相關規定(例如民法第148條等)」「習慣法」及「法理」之順序;
(2)若是非消費者租賃，則須先思考「租賃條例及其應約定及不得約定事項」之適用問題，之後才是依「士地法相關規定」「民法債編各債中租賃相關現定」「民法債編總則相關規定」「民法總則相關規定(例如民法第148條等)」「習慣法」及「法理」之順序;
(3)反之，均非前兩者，例如耕地租賃，則須先探究「耕地三七五减租條例」「農業發展條例」相關規定之適用問題，之後才是依「土地法相關規定」「民法債編各債中，租賃有關耕地相關規定」「民法債編總則相關規定」「民法總則相關規定」「習慣法」及「法理」之順序。
2.又如在進行民事訴訟時，所謂的倫理法則及經驗法則，也是。
3.再如山坡地保育利用條例及其子法、建築法及其子法、公寓大廈管理條例及其子法等，如有相關規定(尤其是效力規定)也同。
(五)故民法第1條規定之重要性，極為重要，其補足「當事人間之約定，掛萬漏一或太過簡略」之缺漏，更能使法官有所依據予以審判，保障人民權益，杜絕糾紛。
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楊春吉 |
