欠八千遭虐還被「草梗」性侵,最高法院不解,發回更審仍重判?

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本篇新聞報導內容:https://udn.com/news/story/7321/6613503?from=udn-catelistnews_ch2

按有關强制罪及其構成要件,在《今日看新聞學法律第2則~與未成年性交罪》https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/316477842785872/ 一文提及:「此新聞事件 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fwww.ettoday.net%2Fnews%2F20200916%2F1809808.htm&h=AT3OIwWEEzUf51-hRyP97Tjz4_92fp0qhPJqH1hIPsCJKtXY30nD_df5VWmdQtJ9bRACM91iyKs8tmI8ZaDgbCoBOp4NX1cuqN4Z4fkbFEEcN58OTwYeNv0HaFm2oQeDfruSqBgDVXmYNHbmTC2B,雖僅涉與未成年性交罪,但其與强制性交罪間的差異,也有必要說明,故敍明如下:

一、與未成年性交罪等罪相關規定
(一)按刑法分則第一六章雖稱,惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
(二)其中,刑法第221條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「」,雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限;
(三)惟刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項:「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。」、第227-1條:「十八歲以下之人犯前條之罪者,減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」,並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件,只要與未成年性交,即得以論予該罪,臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂「刑法第227條第1、2項之罪,旨在保護幼女健康,只須有對未滿14歲女子為性交或行為之故意者,即可成立該罪」。
(四)反之,僅與與未成年性交,而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交,自不得以刑法第221條強制性交罪論處之;最高法院99年度台上字第77號刑事判決:「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與A女性交,尚未違背A女之意願,並有A女供述案發當時情節及B男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定,核其與未滿十六歲之人為性交易,係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪,應依該項規定,按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌,尚有未洽,應變更起訴法條」可資參照。
(五)另刑法第10條第5項也規定「稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。」。

二、本案分析
(一)本案新聞報導内容如為真,與十五歲之少女,發生刑法第10條第5項所稱性交者,如未違反該少女之意願,也未有脅迫等其他强制性交行為,雖不得以强制性交罪論處,但仍得以與未成年性交罪(刑法第277條第3項)論處之。
(二)另尚須說明的是,刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」所定「與未成年性交罪」,其刑責係三年以上十年以下有期徒刑,與刑法第221條第1項:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」所定強制性交罪之刑責相同;所以,縱非犯刑法第221條第1項強制性交罪,只要犯刑法第227條第1項與未成年性交罪,非不得依法量刑,處三年以上十年以下之有期徒刑,是人云亦云之「恐龍法官」,是否僅在量刑上,有所違誤或不符期待而已;叫一個年輕識淺的法官,去處理此等問題,本就司法制度上有所欠缺,如果改變法官進用方式,讓達一定年齡具有相當識見的法官,去處理相當於神的審判工作,或許「恐龍判決」將減少,但「」制定公布實施後,您可依法提出救濟及評鑑,但請尊重其人格及工作,不要再叫「恐龍法官」了。」。
即所謂性交,乃從刑法第10條第5項之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=10,故如無刑法第10條第5項所定「進入」之事實,自難以強制性交罪論處之,爰本案最高法院刑事111年度台上字第323號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c323%2c20220210%2c1&ot=in:「……
㈣審理事實之法院,對於案內一切,除認為不必要者外,均應詳為調查,然後基於調查所得之心證,以為判斷事實之基礎,如有應行調查之證據未經依法調查,或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,即屬第379條第10款所稱之當然
1.原判決就事實一部分,認定徐○尚有將草梗插入A 男肛門,甲○○、丙○○、丁○均有加重強制性交及拍攝性交電子訊號等犯行,係依憑A 男於第一審審理時證稱:那個樹枝或者是草梗的東西有插入我的肛門,我有感覺到等語(見第一審卷一第404至405頁),及第一審當庭事實一的相關影片並製作,內容明確記載「草梗插入A 男之肛門」,與原審再度勘驗上開錄影紀錄顯示,徐○尚持草梗在A 男肛門處前後抽動等情相符,顯見草梗與A 男肛門已然接合,否則草梗如何在肛門處前後抽動?認為A 男及徐○尚於少年法庭訊問時所稱,樹枝未插入A 男肛門云云,不足為甲○○、丙○○、丁○有利之認定(見原判決第11至12頁)。惟原審勘驗「IMG-4314」號光碟結果,僅記載「畫面中一名男子拿草梗要求被害人把屁股掰開,該名男子拿草梗插被害人的肛門,草梗在肛門處前後抽動。」甲○○之原審辯護人則表示:自影片可看出,草梗相當軟,可以彎曲,該名男子(按即徐○尚)雖然來回戳,但究係戳到肛門或肛門外圍並不明確,且該名男子在影片最後亦有提及「為何塞不進去?」A 男於少年法庭法官多次向其確認草梗有無插入時,均表示沒有插入等語(見原審卷二第140至141頁)。若果無訛,衡情 A男與徐○尚就草梗是否有插入A男肛門應係最清楚,A男就草梗有無插入其肛門前後所述不一,而徐○尚是否確有如甲○○之原審辯護人所言,在影片最後提及「為何塞不進去?」等語之形式上有利於甲○○、丙○○、丁○之情狀,是否已足以影響本件強制性交既遂之事實認定,原審未再行勘驗確認,詳予釐清,自難認已盡之責。……」此部分之指摘,有其理。




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