文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7321/6612558?from=udn-catelistnews_ch2
按最高行政法院111年度抗字第223號裁定謂「……四、本院按：
(一)按提起任何訴訟請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，亦即尋求權利保護者，得以經由向法院請求裁判的方式，以實現其法律所保護之利益。此乃基於誠實信用原則，主要在維護法院訴訟功能不被濫用。是如請求人之請求於法律上並無實益時，其訴即無值得保護之利益，即屬欠缺權利保護必要。
(二)臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第10條之1規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者，應接受面談、按捺指紋並建檔管理之；未接受面談、按捺指紋者，不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法，由主管機關定之。」第17條規定：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。……(第9項）前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」依兩岸人民關係條例第17條第9項授權訂定之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第12條第1項第12款規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證：……十二、未通過面談或無正當理由不接受面談或不按捺指紋。」第14條第4項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區事由或目的消失，除另有規定外，應自消失之日起10日內離境；屆期未離境者，視為逾期停留。」第25條規定：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，申請進入臺灣地區團聚，主管機關審查後得核給1個月停留期間之許可；通過面談准予延期後，得再核給5個月停留期間之許可。（第2項）前項通過面談之大陸地區人民申請再次入境或依第4條第2項規定申請轉換為臺灣地區人民之配偶身分並通過面談，經主管機關認為無婚姻異常之虞，且無依法不予許可之情形者，得核給團聚許可，其期間不得逾6個月。」
(三)經查，抗告人於110年3月16日申請來臺團聚，前經相對人所屬移民署准許並於110年5月6日核發系爭許可證。抗告人於111年5月2日入境接受面談，因其說詞有瑕疵尚待釐清；相對人所屬移民署北區事務大隊臺北市專勤隊於同年5月17日實地查察後，再於111年5月31日進行面談。相對人以抗告人與依親對象即祝君於111年5月31日接受面談之說詞有重大瑕疵，及無積極事證足認其婚姻為真實等因素，遂於111年6月10日以原處分廢止抗告人團聚許可，並註銷系爭許可證，並應自廢止之日起10日內離境。抗告人雖依行政訴訟法第116條第3項規定，就前開限期離境部分向原審聲請停止執行，惟系爭許可證之有效期限僅至111年5月6日，而其許可停留期限自入境翌日起1個月內有效（見原審卷第17頁），則抗告人許可來臺團聚之系爭許可證已逾有效期限，且抗告人於111年5月2日入境亦已逾1個月，本即無從繼續在臺灣地區停留。故抗告人不服廢止團聚許可、註銷系爭許可證，並限期離境之原處分，日後提起行政訴訟，縱獲勝訴判決，惟因前述系爭許可證已失效，且許可停留期限亦屆至，已無法繼續停留臺灣地區，其就原處分有關限期離境部分聲請停止執行，即欠缺權利保護的必要，而不應准許。原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，理由敘述雖未盡周延，惟結論並無不合，仍應予維持。
(四)綜上所述，本件抗告人就原處分關於限期離境部分聲請停止執行，與行政訴訟法第116條第3項規定之法定要件不合，而無從准許。從而，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。……」。
又實務裁判上 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%ac%8a%e5%88%a9%e4%bf%9d%e8%ad%b7%e5%bf%85%e8%a6%81&judtype=JUDBOOK&sys=A&page=3，以無權利保護必要駁回者，也不少。
而此案，從本新聞報導 https://udn.com/news/story/7321/6612558?from=udn-catelistnews_ch2 之內容及本案臺北高等行政法院109年度訴字第39號判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPBA%2c109%2c%e8%a8%b4%2c39%2c20220818%2c3&ot=in：「……
二、原告主張要旨及聲明：
（一）臺北市政府捷運工程局（下稱「捷運局」）以原處分否准系爭投資申請為理由，駁回原告申請展延投資契約的簽約期限，而原告對捷運局駁回展延簽約期限申請的處分（下稱「系爭駁回展延處分」）已提起行政救濟，現於本院審理中。依違法性承繼理論，若本件原告勝訴，原處分為違法，則捷運局系爭駁回展延處分也同屬違法而應予撤銷，原告最優申請人地位溯及回復，原次優申請人藍天電腦股份有限公司（下稱「藍天公司」）及宏匯股份有限公司（下稱「宏匯公司」）與臺北市政府簽署的投資契約，其適法性將失所依據，原告有與臺北市政府重行簽約的可能性，故本件仍有提起課予義務訴訟的權利保護必要。
（二）外國人於我國投資自由，是源自憲法對工作權與財產權之保障，屬憲法第22條規定所保障的基本權利。縱認外國人資金進入我國投資事業並非憲法所保障之基本權，也應認外資條例已賦予外國人在一定條件下，有請求得於我國投資事業的權利。由外資條例第1條、第7條規定，及第7條修法歷史可知，若無該條例第7條負面表列的要件事實，外國人就享有在我國境內投資的自由。簡言之，外資條例第7條、第8條規定，有賦予外國人在我國境內投資之法律上「主觀公權利」的含意。而外資條例第8條只規定外國人投資申請應填具申請書檢附投資計畫及有關證件，並授權被告訂定投資申請書之格式，及定明被告審核投資申請的期限，未授權被告得以訂定審核的標準，且外資條例第8條規定也欠缺足夠明確的准駁標準，違反法律明確性原則。是故，對於有意投資我國且適用外資條例的外國人而言，應依外資條例第7條規定判斷應否准許。
（三）行政院已依外資條例第7條第3項規定，訂定「僑外投資負面表列-禁止及限制僑外人投資業別項目」（下稱「外資禁止業別項目」），對禁止或限制外國人投資的事業類別，已有完整規範，無法律漏洞；況縱認外資條例第8條有法律漏洞，也僅能補充有關形式或程序條款內容，不得類推其他實體要件或其他不利於外國人投資的要件。本件原告投資之系爭開發案，並非外資禁止業別項目所禁止或限制投資的事業，系爭開發案也不符合國家安全法、要塞堡壘地帶法、都市計畫法及相關交通法規所涉及國家安全相關構成要件，性質上類似合建，經營管理又須受臺北市政府監督，捷運局也審認系爭開發案無國家安全疑慮，藉由經營管理契約確保營運管理的必要與合理性，不致有國家安全問題。但投審會卻恣意以系爭開發案「位處首都重要交通樞紐範圍」為由，逕認原告系爭投資的結果，事涉國家安全疑慮，卻不提出國家安全局或國防部等權責單位審認本案有國家安全疑慮的具體審查意見，被告就以原處分駁回系爭投資申請，有判斷或裁量濫用的瑕疵，違反法律保留原則、法律明確性原則、理由不備、標準不明，顯有違誤。
（四）被告已依大陸地區人民來臺投資許可辦法（下稱「陸資許可辦法」）第3條第2項第2款規定，審認香港南海公司不具陸資身分，排除大陸地區人民實質控制系爭投資的因素，基於行政處分構成要件效力、明確性原則、信賴保護原則或行政自我拘束原則，不得再將其餘「涉陸因素」解為控制力或影響力。但投審會卻認定大陸地區政府或人民有經由香港南海公司掌握或影響臺灣南海公司營運的疑慮，實質上援引陸資許可辦法第8條第2項規定進行審查，推翻前揭依陸資許可辦法的審查結果，對應適用外國人投資條例的外國人投資，適用陸資許可辦法規範密度審查，違反比例原則及平等原則，也違反明確性原則。
（五）投審會認定大陸地區政府或人民有經由香港南海公司掌握或影響臺灣南海公司營運之疑慮云云，有認定事實及適用法令之違誤。蓋南海控股公司財務報表附註中文顯示百慕達註冊成立，英文原文則指「企業所在國家」，揭露目的乃為將收入、非流動資產之地區位置進行劃分歸類，被告憑此認定該集團與中國大陸市場淵源及關聯極深，易受中國大陸政策影響，殊屬率斷。又南海控股公司執行委員會雖有過半成員為大陸地區人民，惟真正具決策權的董事會，其組成則無過半成員為大陸地區人民的情事。另大陸地區人民劉榮是受公司絕對控股股東委派擔任董事，107年2月起才受指派擔任行政總裁，其他委員會大陸籍成員也是因工作需要而由公司聘用的專業經理人，受股東會或董事會指揮監督，被告不應以專業經理人所屬國籍認定公司運作將受該國影響。至於中國數碼公司為南海控股公司絕對控股之子公司，股份質押只為擔保債務，中國數碼公司僅有擔保權益，無從干涉南海控股公司營運，且該公司股東結構超過8成為香港籍股東，南海控股公司對該公司有絕對控制力，該公司並非陸資公司；何況原處分作成前，已無大陸地區人民擔任中國數碼公司董事過半的情事，中國數碼公司108年5月31日上市公告內容，也揭露該公司願將與南海控股公司間貸款協議項的抵押品，更改為Listar公司（下稱「L公司」）股份，原處分仍執意認定大陸地區投資人對該公司具控制力，有認定事實不憑證據的違誤，也違反不當聯結禁止原則、有利不利一體注意原則。又本件課予義務訴訟裁判基準時點前，中國數碼公司已於108年8月29日舉行股東大會批准上述以L公司股權抵押取代，被告已不得再依此指摘陸人對香港南海公司有掌控或影響力。再者，香港南海公司及其母公司南海控股公司股東會或董事會並無陸籍成員過半數之情，行政總裁劉榮也需受股東會或董事會之指揮監督，不會有大陸地區政府或人民透過南海控股集團直接影響臺灣經營團隊在文化傳播領域決策方針之情事。而臺灣南海公司登記營業項目包括藝文服務業及演藝活動等文化事業，均非外資禁止業別項目所禁止或限制投資的業別，且被告多次要求原告說明及補正，未就「藝文服務業」及「演藝活動業」通知原告釋疑，或給予時間修正預定營業內容，驟然全面對系爭投資申請予以否准，違反比例原則。另原處分駁回系爭投資申請未曾予原告補正的機會，違反正當法律程序，並因此導致投審會認定事實違誤，其程序瑕疵無從補正而違法。
（六）依「兩岸投資促進協議」、「中馬投資保證協定」以及「服務貿易總協定」，原告至中華民國境內從事經濟活動或貿易等投資，基於「最惠國待遇」及「國民待遇」原則，被告就系爭投資申請之審查，應以對於其他外國人及中華民國國民相同標準為之。依服務貿易總協定及承諾表之市場開放要求，被告更有開放市場的義務，准予原告於中華民國境內以商業據點（即臺灣南海公司）形式從事「住宅及大樓開發租售業」與「不動產租賃業」。被告先前有核准外國投資人香港商NOBLEWORTH LIMITED參與C1 /D1案第5次招標案之投資申請，國內投資人藍天宏匯團隊亦可投資C1/D1開發案，足見本件原告所獲投資待遇顯低於中華民國國民或其他國外同類服務提供者，於法違誤。
（七）聲明：
⒈先位訴訟部分：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依系爭投資申請作成准予投資之行政處分。
⒉備位訴訟部分：確認原處分為違法。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）系爭開發案於原告喪失最優申請人資格後，捷運局於108年10月18日已通知藍天公司團隊遞補為最優申請人，並於藍天公司團隊經核准設立「臺北雙星股份有限公司」（下稱「臺北雙星公司」）後，隨即於108年12月17日由臺北市政府與該公司簽署投資契約書在案，目前由臺北雙星公司依約履行中。縱本件原告先位課予義務訴訟勝訴，依投資人須知第12條（四）規定，縱有不可歸責最優申請人之情事，導致未能於期限前完成簽約程序，捷運局亦僅得適度延長完成簽約期限，並非必須予以延長，捷運局必會基於整體公共利益考量，以其與藍天公司已簽約並依法有履約義務等考量，不准展延原告設立新專案公司的期限。且原處分並非系爭駁回展延處分的準備行為，二者間不具「一個連貫性手續」關係，不符合所謂「違法性承繼理論」的適用要件。原告喪失最優申請人資格是因投資人須知規定所致，並非捷運局行政處分所為。故縱系爭駁回展延處分遭撤銷而溯及失效，原告最優申請人也不因此溯及回復。是故，即使被告作成准予系爭投資申請的處分，原告仍無法再就系爭開發案與臺北市政府簽、履約，先位課予義務訴訟欠缺權利保護必要。
（二）外國人在我國投資，非屬憲法保障的基本權利，屬立法者形成空間，僅於符合外資條例的要件，經主管機關即被告審查核准後，始得依法律規定取得在我國投資的權利，並於核准範圍內受法律保障。本件系爭投資屬高度商業化及經濟利益導向，不涉及憲法就財產權及工作權的保障。參照外資條例第1條、第3條、第7條規定及其立法歷程，對照臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱「兩岸人民關係條例」）第72條規定等，均無法證明外國人有請求被告核准投資的主觀公權利。外資條例第8條採「核准主義」，參照立法理由是由主管機關為准駁實體審查，非僅程序性規範。關於外國人投資的實體事項，除外資條例第7條對投資事業設有負面表列外，未明定其他具體的核准要件，乃委由主管機關依法律規定及個案具體情形，綜合衡量該投資案對我國經濟建設發展的利益，及對我國國家安全、公共秩序、公共利益、善良風俗或國民健康可能造成之風險或不利影響，而為核准與否的裁量，外國人無從向被告請求為特定行為，外資條例第7條、第8條規定，對有意投資我國之外國人而言，並非賦予主觀公權利的保護規範。
（三）參酌司法院釋字第636號解釋理由意旨，若無「以法律限制人民之權利」者，就無法律明確性原則的適用。外資條例第8條第1項規定主管機關就外國人投資之申請有審核及否准之權限，無須探究「該條項作為審查依據，是否符合法律明確性原則」的問題。縱認外資條例上開規定構成「以法律限制外國人權利」之情形，也應採寬鬆審查標準，檢視是否符合法律明確性原則，因立法者刻意賦予主管機關裁量權，且先前司法判決已明確闡釋，依外資條例進行投資申請或轉讓審查時，應依法律規定及個案具體情形，衡酌國家安全、公共利益等因素，而為核准與否的決定，可證明以上外國人投資的裁量審查標準為一般受規範者所能預見，並得經由司法審查加以確認，並未違反法律明確性原則，被告自得援引外資條例第8條第1項規定，作為核准與否的依據。況縱認外資條例第8條第1項未明文將「國家安全」列為審核要件有所不足，也應容許被告可類推適用同條例第7條第1項第1款規定，以外國人「投資事業整體而言」有影響國家安全為由，即得否准外國人投資。
（四）原處分是依外資條例第8條第1項規定，綜合系爭投資申請諸般具體情形，依同條例第7條第1項第1款評估是否有對國家安全、公共秩序、善良風俗或國民健康有不利影響等情形進行審查，非以原告擬投資的「事業」本身屬外資條例第7條第1項第1款所列禁止或限制之業別，或屬所謂「負面表列」投資項目，而駁回其申請，並無所謂違反法律保留原則、法律明確性原則、理由不備、標準不明或判斷濫用的問題。又外資條例第8條第1項規定得審核的事項，本可包含涉陸因素在內，此與陸資許可辦法規定無涉，並無原告所指原處分前後矛盾、違反明確性原則、預見可能性原則、依法行政原則、比例原則、平等原則及有判斷濫用的問題。陸人投資許可辦法第3條雖就「大陸地區投資人」即所謂「陸資」有所定義，但並非不符合上開辦法所定「大陸地區投資人」定義，就當然與大陸地區人民或政府全然無涉，只是應回歸適用外資條例規定為審查而已。倘外國投資人因牽涉大陸地區較深，而有不利於我國國家安全或公共利益之虞，被告自得依外資條例第8條第1項規定否准投資的申請，此與有無陸資許可辦法第3條所稱控制能力，核屬二事。
（五）原處分認定大陸地區政府或人民有經由香港南海公司掌握或影響臺灣南海公司營運之疑慮，且有不利於國家安全，洵屬有據，並無香港南海公司所謂無審查權限、超法規之解釋、違反有利不利一體注意原則、違反正當法律程序、突襲性處分、違反不當連結禁止原則、違反比例原則等情形。
（六）原處分針對系爭投資申請消極地不予核准，並未積極地對原告的自由或既存權利為限制或剝奪，故即使未予原告陳述意見的機會，仍未違背行政程序法第102條規定的正當法律程序，且外資條例第8條第1項未規定主管機關作成核准與否處分前，須先予申請人補正機會，主管機關依法本可依申請內容，於審查後直接作成處分。本件被告有數次要求原告補充說明，均關係南海控股公司涉陸因素之疑慮。且原處分所憑南海控股公司年報、中國數碼公司年報等，均由香港南海公司所屬南海集團自行製作，由其所記載內容，顯現南海控股公司與中國大陸市場淵源及關聯極深，該公司行政總裁及執行委員會之其他中國大陸籍成員，確實足以影響南海控股公司之營運、政策方向，並無原告所稱違反正當法律程序，或基於錯誤事實或不完全資訊作成處分的問題。
（七）國際條約所稱「國民待遇」，指外國人或外國產品進入我國後，享有與我國國民或產品相同的待遇或地位，不包括尚未進入我國的階段。我國加入ＷＴＯ後，曾大幅修訂既有法律有關貿易限制的規定，其中未包括外資條例第7條、第8條規定，也足證外資條例第7條、第8條實際上並未違反服務貿易總協定第17條「國民待遇」的規定。至原告所援引服務貿易總協定第2條最惠國待遇規定、第16條市場開放規定等，均無關於「外國人資金可否進入我國投資事業之合法性審查」。……
五、爭點：
（一）本件原告所提先位訴訟有無權利保護必要？
（二）被告是否得依外資條例第8條規定，對系爭申請進行實體審查並為裁量決定？
（三）若被告依外資條例第8條規定得為實體審查並裁量決定者，原處分是否適法？
六、本院的判斷：
（一）先位課予義務訴訟已無權利保護必要：
系爭投資是為參與系爭開發案而合資成立專責處理該開發案之建設開發與事業經營的專案公司。而系爭開發案在被告作成原處分後，因原告未於期限內依法成立專案公司與臺北市政府簽訂投資契約，臺北市政府已依系爭開發案投資人須知之規定，於108年12月17日與訴外人藍天公司、宏匯公司共同組成團隊所成立之專案公司，即臺北雙星公司簽訂系爭開發案之投資契約書，臺北雙星公司也已進行系爭開發案之都市設計及土地使用開發許可審議與建築設計規劃，並依投資契約書約定事項辦理各項業務，此經捷運局以110年5月27日北市捷授一區字第1103010703號函復本院說明在卷（見本院卷三第423-425頁）。故即使被告所為否准原告系爭投資申請之原處分為違法，因系爭開發案之投資現已訴外人臺北雙星公司所取代進行，無回復再由原告系爭投資申請成立之專案公司即臺灣南海公司續為開發事業之可能，否則將對公益造成重大危害。從而，原告先位提起課予義務訴訟，已經無法達成其獲核准成立專案公司參與系爭開發案之目的，而欠缺權利保護必要，應予判決駁回。
(二）備位訴訟部分，原處分經核於法並無違誤：
⒈應適用的法條及法理的說明：
⑴本件備位訴訟關於確認原處分為違法之訴，因原告提起本件確認利益在於原處分認定其有受大陸地區政府或人民經由香港南海公司掌控或影響臺灣南海公司營運之疑慮，因而否准系爭投資之申請。原處分上開否准投資理由，對香港南海公司商譽有所影響，故而有即受確認判決的法律上利益。就此而言，關於原處分事實認事用法是否有誤，其裁判基準時應以原處分作成時為斷，合先敘明。
⑵按外國人在憲法上一般而言得作為基本權之主體，就如同法人相對於自然人而言也得為基本權主體一般，並無疑義。但外國人在不同類別基本權受憲法保障範圍與強度如何，仍得本於事理而有正當合理的差異。亦即在什麼條件下外國人得享有憲法對何等基本權的保障，不一而論。……」觀之，本案一審以無權利保護必要，判決駁回原告先位提起課予義務訴訟，尚不意外。
又本案也涉及「違法性承繼理論」之問題；此部分，得參閱王貴松著，論行政行為的違法性繼承 http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=250638 等。
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楊春吉 |
