文 / 楊春吉
壹、契約成立與債務不履行
按有關債務不履行之事項，在「世基生醫」控「中研院」違反「專屬授權契約」，已提「債務不履行」[wiki]損害賠償[/wiki]？https://www.lawtw.com/archives/1094540 一文提及：「
壹、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
貳、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://finance.ettoday.net/news/2303363，世基生醫控中研院違反「專屬授權契約」，雖提債務不履行損害賠償訴訟；惟得否如願，恐仍須面臨下列問題。
一、系爭專屬授權契約是否成立?是否有效?如已成立且生效，須給付之條件是否已滿足，而須給付?是否已依約或依法解除?有無情事變更情形?
二、契約內之約定條款，是否因違反公序良俗、誠信原則、強行規定之效力等因而無效?
三、中研院有無可歸責之事由，因而未依債之本旨向世基生醫給付?
四、債務不履行損害賠償之範圍，民法並未明定，目前實務上，仍依民法第216條為之。是世基生醫所請求之損害賠償金額，有無依約、其他法律規定及民法第216條為之?
五、世基生醫如也有依約請求違約金，請求之違約金數額有無過高?是否因而須酌減至相當金額?
六、舉證之所在，敗訴之所在；世基生醫得否依民事訴訟法第277條等有關規定，舉證之並為法院所採，而實現其利益?
七、中研院有如反訴，世基生醫也須面臨「反訴之戰」。
八、其他問題。」。
貳、物之瑕疵擔保責任及請求另行交付無瑕疵之物
又有關動產買賣所生物之瑕疵擔保責任及請求另行交付無瑕疵之物等事項，在【新聞疑義1575】新主機，一個月壞三次?一文 https://www.lawtw.com/archives/433404 提及：「
【新聞】
消費者在燦坤門市購買的技嘉科技桌上型電腦主機，購入後短短一個月內就發生三次故障，且送修過程冗長，抱怨電腦品質不佳。對此，技嘉科技表示，不清楚故障發生情形，會負責保固維修。桃園謝先生表示，去年十二月七日他在燦坤桃園永安店，以一萬七千九百元購入一部技嘉「雷霆之虎電競超值」桌上型主機，但僅使用七天就因ＵＳＢ接孔無法正常讀取，送回購買門市進行系統重整，當天取件後不到十天，又無法正常開機，此問題連續送原廠維修兩次，維修時間共耗時約兩周，等於購入後第一個月有一半時間都在維修，抱怨「感覺很差」。對此，燦坤公關部表示，在門市購買的商品若出現問題，可先拿回門市進行檢測，若無法現場排除，就會送回原廠進行保固維修。技嘉科技表示，此屬個案，待查故障原因，該電腦仍在保固期內，不會收取維修費用。桃園市消保官廖維敏表示，此案若屢修不復、影響實際使用權益，消費者可申訴，主張延長保固、解約退款、要求更換無瑕疵商品，若仍未達成共識，建議可循法律途徑處理 (蘋果日報105年1月26日報導：新電腦主機 一個月壞三次)。
【疑義】
一、本案報導如屬實，若屢修不復、影響實際使用權益，得否解約退款?實涉「依情形，解除契約是否顯失公平」之問題，有待釐清
按民法第359條固規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、第355條：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」、第356條：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、第357條：「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」、第358條：「買受人對於由他地送到之物，主張有瑕疵，不願受領者，如出賣人於受領地無代理人，買受人有暫為保管之責。前項情形，如買受人不即依相當方法證明其瑕疵之存在者，推定於受領時為無瑕疵。送到之物易於敗壞者，買受人經依相當方法之證明，得照市價變賣之。如為出賣人之利益，有必要時，並有變賣之義務。買受人依前項規定為變賣者，應即通知出賣人，如怠於通知，應負損害賠償之責。」之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。惟依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。
又所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言，最高法院九十六年度台上字第二四九八號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條之規定自明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言。」、九十三年度台上字第八０號民事判決：「惟所謂「顯失公平」，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平。原審未詳加調查審認系爭房地物之瑕疵及權利瑕疵，上訴人受有若何損害？其解除契約於兩造之損害比例為何？徒以被上訴人築牆內縮結果，僅地下層室內面積停車空間稍小，即謂此項瑕疵輕微，上訴人買受系爭房屋之居住目的無不能達到情事，認解除契約有失平衡，而為上訴人敗訴之判決，亦屬可議。」、八十九年度台上字第二九二五號民事判決：「末按民法第三百五十九條固規定，買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。惟該條所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。原審未就上訴人主張之系爭房屋之其他瑕疵逐一予以調查審認，及斟酌其瑕疵對於上訴人所生之損害與解除契約對於被上訴人所生之損害，是否有失平衡﹖即認上訴人解除契約係顯失公平，亦嫌速斷。」等可資參照。
從而，本案報導如屬實，若屢修不復、影響實際使用權益，得否解約退款?實涉「依情形，解除契約是否顯失公平」之問題，有待釐清。
二、最高法院一○四年度台上字第二四三七號民事判決之意旨，雖值得注意，惟與本案尚無涉
至於最高法院一○四年度台上字第二四三七號民事判決：「按民法第三百五十四條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要。」、九十五年度台上字第一六○八號民事判決：「又原審謂：按民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金。查本件系爭裝置既存有上述之瑕疵，亦於光0公司起訴時，經光0公司多次試車及調整，均無法補正，農0公司爰解除系爭買賣契約云云，惟查本件系爭機器縱存有瑕疵，其經光泓公司多次試車及調整，是否已達客觀上不能補正之程度，尚非無疑。原審未遑詳查，即為不利於光0公司之判斷，洵有未當。」之意旨，雖值得注意，惟與本案尚無涉。
三、最高法院九十四年度台上字第二三五二號民事判決所揭示意旨，也應注意
另外，最高法院九十四年度台上字第二三五二號民事判決：「按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第三百六十五條除斥期間之限制，後者則無民法第三百六十五條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用。」所揭示意旨，也應注意。
四、從前開最高法院九十四年度台上字第二三五二號民事判決之意旨，縱有逾民法第365條所定期間之保固約定，而擴大及強化出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，惟出賣人因物之瑕疵而解除契約，如非依情形顥失公平，自得逕行依民法第354條以下規定，解除契約，不須先通知出賣人補正又從臺灣高等法院101年度上易字第1268號民事判決：「所謂保固責任，依一般常情，係指被上訴人交付系爭儲槽後1年，尚能具備正常之品質與效用而言。亦即該保固責任僅在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭儲槽通常效用之責任。」、最高法院九十六年度台上字第七四三號民事判決原審：「惟依上開保固約定，非結構體之保固期間為交屋後一年，上訴人並未舉證證明在交屋後一年內發生；縱認在保固期間內發生，所謂保固責任依一般社會通念，係指將物之瑕疵修補完好或恢復其應有之效用而言，上訴人拒絕被上訴人修補，逕行請求金錢賠償，尚難認符合保固之約定。」之意見觀之，所謂保固責任依一般社會通念，係指將物之瑕疵修補完好或恢復其應有之效用而言，該保固責任僅在擴大及強化出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長出租人在保固期間內亦有維護買賣標的通常效用及預定效用之責任。
至於前開最高法院九十六年度台上字第七四三號民事判決原審：「上訴人拒絕被上訴人修補，逕行請求金錢賠償，尚難認符合保固之約定」之見解，或與「該個案約定」相符，惟從最高法院九十四年度台上字第二三五二號民事判決：「按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第三百六十五條除斥期間之限制，後者則無民法第三百六十五條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用。」所揭示意旨觀之，則持相反之見解。
即如從前開最高法院九十四年度台上字第二三五二號民事判決之意旨，縱有逾民法第365條所定期間之保固約定，而擴大及強化出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，惟出賣人因物之瑕疵而解除契約，如非依情形顥失公平，自得逕行依民法第354條以下規定，解除契約，不須先通知出賣人補正。
五、本案報導如屬實，若屢修不復、影響實際使用權益，自得依民法第364條之規定，請求另行交付無瑕疵之物
按民法第364條規定「買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。出賣人就前項另行交付之物，仍負擔保責任。」。
又最高法院八十八年度台上字第九一七號、八十七年度台上字第一二五號民事判決也分云：「按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，民法第三百六十四條第一項定有明文。依該條規定，買受人因買賣標的物有瑕疵，得就契約解除權、價金減少請求權或另行交付請求權，擇一行使，其選擇權人為買受人。又為買賣標的之數物中，如僅一物有瑕疵者，除其性質不可分離外，買受人僅得就有瑕疵之物解除契約，此觀第三百六十三條規定即明。」「按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。民法第三百六十四條第一項定有明文。是種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。此際，出賣人應負之責任係屬併存，買受人得選擇行使。給付物品質上有瑕疵，如買受人已受領者，得返還有瑕疵之物而請求更換。惟出賣人因買受人之請求同意另交付無瑕疵之物時，買受人之選擇因已確定不得撤回，而同時喪失其他瑕疵擔保請求權。」。
從而，本案報導如屬實，若屢修不復、影響實際使用權益，自得依民法第364條之規定，請求另行交付無瑕疵之物。」之規定為之。」。
參、賣二手機，還要開箱費一千元
而此案，從本案新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E8%B3%A3%E4%BA%8C%E6%89%8B%E8%B2%A8%E9%82%84%E6%94%B6%E5%8D%83%E5%85%83-%E9%96%8B%E7%AE%B1%E8%B2%BB-%E5%85%89%E8%8F%AF%E5%95%86%E5%A0%B4%E8%B2%B7%E7%AD%86%E9%9B%BB%E8%B8%A9%E9%9B%B7-104620067.html 之內容觀之，本案買賣物如有物之瑕疵，於買賣標的物交付後，本案買受人自得依民法第364條等相關規定及前揭兩文之說明為之。
至於本案新聞報導內所言「手機開箱費1000元」，本案店家(出賣人)雖事後解釋「乃訂金」，但在顧客(消費者)購買前(即參觀時)，須由負責介紹之店員向消費者就此項說明清楚為宜。
另以二手機謊稱新機，並出賣予消費者(買受人)，恐涉刑法詐欺嫌（未遂犯也罰之須注意）https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=339，自是不宜。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
