女大生校舍藏15歲情男,七週狂戰28回,判10個月緩刑三年?

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文 / 楊春吉

壹、與未成年罪及其構成要件
按有關與未成年性交罪及其構成要件,在《今日看新聞學法律第2則~與未成年性交罪》https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/316477842785872/ 一文提及:「此新聞事件 https://lm.facebook.com/l.php……,雖僅涉與未成年性交罪,但其與强制性交罪間的差異,也有必要說明,故敍明如下:
一、與未成年性交罪等罪相關規定
(一)按刑法分則第一六章雖稱,惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
(二)其中,刑法第221條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「」,雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限;
(三)惟刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項:「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。」、第227-1條:「十八歲以下之人犯前條之罪者,減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」,並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件,只要與未成年性交,即得以論予該罪,臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂「刑法第227條第1、2項之罪,旨在保護幼女健康,只須有對未滿14歲女子為性交或行為之故意者,即可成立該罪」。
(四)反之,僅與與未成年性交,而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交,自不得以刑法第221條強制性交罪論處之;最高法院99年度台上字第77號刑事判決:「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與A女性交,尚未違背A女之意願,並有A女供述案發當時情節及B男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定,核其與未滿十六歲之人為性交易,係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪,應依該項規定,按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌,尚有未洽,應變更起訴法條」可資參照。
(五)另刑法第10條第5項也規定「稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。」。
二、本案分析
(一)本案新聞報導内容如為真,與十五歲之少女,發生刑法第10條第5項所稱性交者,如未違反該少女之意願,也未有脅迫等其他强制性交行為,雖不得以强制性交罪論處,但仍得以與未成年性交罪(刑法第277條第3項)論處之。
(二)另尚須說明的是,刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」所定「與未成年性交罪」,其刑責係三年以上十年以下有期徒刑,與刑法第221條第1項:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」所定強制性交罪之刑責相同;所以,縱非犯刑法第221條第1項強制性交罪,只要犯刑法第227條第1項與未成年性交罪,非不得依法量刑,處三年以上十年以下之有期徒刑,是人云亦云之「恐龍法官」,是否僅在量刑上,有所違誤或不符期待而已;叫一個年輕識淺的法官,去處理此等問題,本就司法制度上有所欠缺,如果改變法官進用方式,讓達一定年齡具有相當識見的法官,去處理相當於神的審判工作,或許「恐龍判決」將減少,但「」制定公布實施後,您可依法提出救濟及評鑑,但請尊重其人格及工作,不要再叫「恐龍法官」了。」。
又有關緩刑與緩起訴之差異,在緩起訴與緩刑分不清,訴訟遭法院打臉?https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/568037070963280/ 一文也提及:「
壹、緩起訴後再罰緩,不違反一罪不二罰(釋字第751號解釋~命應履行負擔之緩起訴處分確定後再處罰鍰案)
[解釋爭點]
一、法第26條第2項規定命應履行負擔之緩起訴處分確定後,得再處罰鍰,是否違憲?同法第45條第3項得扣抵負擔之規定適用於100年修正前尚未裁處之事件,是否牴觸法律不原則及信賴保護原則
二、經緩起訴處分確定者,是否有95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項之適用?
[解釋文]
行政罰法第26條第2項規定:「前項行為如經……緩起訴處分確定……者,得依違反行政法上義務規定裁處之。」及財政部中華民國96年3月6日台財稅字第09600090440號函,就緩起訴處分確定後,仍得依違反行政法上義務規定裁處之釋示,其中關於經命被告履行第253條之2第1項第4款及第5款所定事項之緩起訴處分部分,尚未牴觸憲法第23條,與憲法第15條保障人民之意旨無違。
同法第45條第3項規定:「本法中華民國100年11月8日修正之第26條第3項至第5項規定,於修正施行前違反行政法上義務之行為同時觸犯刑事法律,經緩起訴處分確定,應受行政罰之處罰而未經裁處者,亦適用之……。」其中關於適用行政罰法第26條第3項及第4項部分,未牴觸法治國之法律及信賴保護原則,與憲法第15條保障人民財產權之意旨無違。
統一解釋部分,95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項雖未將「緩起訴處分確定」明列其中,惟緩起訴處分實屬附條件之便宜,故經緩起訴處分確定者,解釋上自得適用95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項規定,依違反行政法上義務規定裁處之。
[理由書]
附表編號1至7聲請人承審各該法院違反道路交通管理處罰條例(下稱道交條例)案件、及違反事件(聲請人聲請解釋憲法及統一解釋之原因案件、確定終局裁判及聲請釋憲客體,詳如附表;下同),因各案件之行為人均經檢察官為緩起訴處分並命履行刑事訴訟法第253條之2第1項第4款或第5款所定事項(下稱應履行之負擔)後,復遭主管機關依行政罰法第26條第2項關於經檢察官命被告(,下同)為應履行之負擔之緩起訴處分部分(下稱系爭規定一)及同法第45條第3項規定,就關於適用行政罰法第26條第3項及第4項部分(下稱系爭規定二),於扣抵應履行之負擔後,命補繳罰鍰。前開聲請人認系爭規定一及二,牴觸一行為不二罰原則及違反信賴保護原則,依其合理確信有違憲疑義,於後,向本院聲請解釋憲法,均核與本院釋字第371號、第572號及第590號解釋所示法官聲請釋憲之要件相符,爰予受理。
附表編號8聲請人何裕蓁因違反道交條例聲明異議事件,附表編號9聲請人羅喆強、龎玉華及黃紹業因私立學校法事件,經檢察官為緩起訴處分並命為應履行之負擔,復遭主管機關於扣抵應履行之負擔後,命補繳罰鍰。聲請人不服,提起行政救濟遭駁回,認確定終局裁判所適用之法規有違憲疑義,聲請解釋,核其聲請就系爭規定一及二部分,均與司法院大法官審理案件法(下稱大審法)第5條第1項第2款所定要件相符,爰予受理。
附表編號10聲請人黃麗兒及附表編號11聲請人黃玉鳳因綜合所得稅事件,附表編號12聲請人林世惟及附表編號13聲請人徐萬興因事件,經檢察官為緩起訴處分並命為應履行之負擔後,主管機關又據財政部96年3月6日台財稅字第09600090440號函(下稱系爭函一),適用95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項對聲請人裁罰。聲請人不服,經行政救濟遭駁回,認確定終局裁判所適用之法規,有違憲疑義,聲請解釋,核其聲請關於系爭函一部分,均與大審法第5條第1項第2款所定要件相符,爰予受理。
附表編號12聲請人林世惟、附表編號13聲請人徐萬興因所得稅法事件,認確定終局裁判就緩起訴處分確定,有無95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項之適用所表示之見解,與臺灣高等法院97年度交抗字第607號交通事件裁定(下稱系爭裁定一)及98年度交抗字第2209號刑事裁定(下稱系爭裁定二)適用同一法律所表示之見解發生歧異,聲請統一解釋,核其聲請均符合大審法第7條第1項第2款規定,應予受理。
按上述聲請案均涉及檢察官命被告為應履行之負擔而作成緩起訴處分後,主管機關得否再依違反行政法上義務規定處以罰鍰之爭議,有其共通性,爰併案審理,作成本解釋,理由如下:
一、系爭規定一未牴觸比例原則,與財產權之保障無違
憲法第15條規定人民之財產權應予保障。然國家為維持社會秩序、增進公共利益之必要,於不違反憲法第23條比例原則之範圍內,非不得以法律對人民之財產權予以限制(本院釋字第596號及第672號解釋參照)。
行政罰法第26條第1項、第2項規定:「(第1項)一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者,依刑事法律處罰之。……(第2項)前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者,得依違反行政法上義務規定裁處之。」其中第2項關於緩起訴處分部分(即系爭規定一),係行政罰法於100年修正時,為杜實務上關於緩起訴處分是否有該條項適用之爭議所增訂(立法院公報第100卷第70期第185頁以下參照)。
查緩起訴處分之制度係為發揮篩檢案件之功能,以作為刑事訴訟制度採行當事人進行主義應有之配套措施,並基於填補被害人之損害、發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的而設(立法院公報第91卷第10期第943頁及第948頁以下參照)。故緩起訴處分之本質,係法律授權檢察官為終結偵查所為之處分,其作用並非確認刑罰權之存在,反係終止刑罰權實現之程序性處理方式。就此而言,緩起訴處分既屬對被告不予追訴之決定,亦以聲請程序作為告訴人之救濟手段(刑事訴訟法第256條第1項、第258條之1參照),故實係附條件之便宜不起訴處分。
又檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項規定,作成緩起訴處分時,得命被告於一定期間內遵守或履行該條項各款所規定之事項,其中第4款規定,於一定期間內支付一額予國庫、公益團體或(103年6月4日第4款修正為僅向公庫支付);第5款規定向指定之政府機關、政府機構、行政、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一定時數之義務勞務(上開二款所規定內容即應履行之負擔)。
應履行之負擔,並非刑法所定之刑罰種類,而係檢察官本於終結偵查之權限,為發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的,審酌個案情節與公共利益之維護,經被告同意後,命其履行之事項,性質上究非審判機關依刑事審判程序所科處之刑罰。惟應履行之負擔,課予被告配合為一定之財產給付或勞務給付,致其財產或將受拘束,對人民而言,均屬對其之限制,具有類似處罰之不利益效果。從而國家對於人民一行為先後課以應履行之負擔及行政法之罰鍰,其對人民基本權造成不利益之整體效果,亦不應過度,以符比例原則之要求。
系爭規定一允許作成緩起訴處分並命被告履行負擔後,仍得依違反行政法上義務規定另裁處罰鍰,係立法者考量應履行之負擔,其目的及性質與刑罰不同,如逕予排除行政罰鍰之裁處,對應科處罰鍰之言,其應受責難之評價即有不足,為法治秩序及促進公共利益,允許另得裁處罰鍰,其目的洵屬正當。其所採另得裁處罰鍰之手段,連同應履行之負擔,就整體效果而言,對人民造成之不利益,尚非顯失均衡之過度評價,與目的間具合理關聯性,並未違反比例原則,亦不涉及一行為二罰之問題。尤以立法者為減輕對人民財產所造成之整體不利益效果,以避免過度負擔,於100年修正行政罰法時,同時增訂第26條第3項及第4項,規定應履行之負擔得扣抵罰鍰,系爭規定一更與憲法第15條保障人民財產權之意旨無違。
為避免被告對緩起訴處分應履行負擔效果之誤解,檢察官擬作成應履行負擔之緩起訴處分,而徵求被告同意時,應併向被告說明,該同一行為如違反行政法上義務規定,行政機關仍可能依法裁處,併此指明。
二、系爭規定二未牴觸法律不溯及既往及信賴保護原則
為憲法之基本原則,首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此,法律一旦發生變動,除法律有溯及適用之特別規定者外,原則上係自法律公布生效日起,向將來發生效力(本院釋字第574號及第629號解釋參照)。又如法律有溯及適用之特別規定,且溯及適用之結果有利於人民者,即無違信賴保護原則,非法律不溯及既往原則所禁止。
行政罰法第45條第3項規定:「本法中華民國100年11月8日修正之第26條第3項至第5項規定,於修正施行前違反行政法上義務之行為同時觸犯刑事法律,經緩起訴處分確定,應受行政罰之處罰而未經裁處者,亦適用之……。」查系爭規定二係將100年11月8日修正增訂之行政罰法第26條第3項及第4項規定之效力,溯及於修正施行前,應受行政罰之行為而尚未裁處者,亦有適用,屬法律有溯及適用之特別規定。又查行政罰法第26條第3項及第4項,有關應履行之負擔得扣抵罰鍰之規定,減少人民財產上之不利益,核屬有利於行為人之新規定,自無違法律不溯及既往原則及信賴保護原則。
至部分聲請人主張若干地方法院關於緩起訴處分附帶履行負擔後不得再處罰鍰,已形成該院轄區內一致之見解,足為該院轄區內人民信賴基礎等語,按部分地區之法院,適用特定法規所表示之見解,縱有持續一致之情形,惟基於法官獨立審判原則,該見解對其他法官並無,尚難以之為信賴基礎,主張信賴保護,併予敘明。
三、系爭函一與法律保留原則無違
系爭函一謂:「主旨:關於一行為同時觸犯刑事法律及違反稅法上義務規定,經檢察官依刑事訴訟法第253條之1為緩起訴處分後,稅捐稽徵機關得否就該違反稅法上義務再處以行政罰疑義乙案。說明:二、案經洽據法務部96年2月16日法律決字第0960005671號函(下稱系爭函二)意見略以:『緩起訴者乃附條件的不起訴處分,亦即是不起訴的一種,此觀諸刑事訴訟法第256條規定自明,既為不起訴即依不起訴處理。檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第253條之2第1項規定對被告所為之指示及課予之負擔,係一種特殊的處遇措施,並非刑罰。因此,刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後,宜視同不起訴處分確定,依行政罰法第26條第2項規定,得依違反行政法上義務規定裁處之。』」關於經檢察官命被告履行刑事訴訟法第253條之2第1項第4款及第5款所定事項之緩起訴處分部分,按緩起訴處分實屬附條件之便宜不起訴處分,而其所附之應履行負擔,雖具有類似處罰之不利益效果,但並非經刑事審判程序依刑事實體法律所為之刑罰,如逕予排除罰鍰之裁處,對應科處罰鍰之違法行為之評價即有不足,為重建法治秩序與促進公共利益,得依違反行政法上義務規定另裁處罰鍰,俾對行為人之一行為進行充分評價。是上開函乃稅捐主管機關基於法定職權洽據法務部意見,說明95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項規定之適用原則,合於一般法律解釋方法,並未增加法律所無之限制或負擔,與法律保留原則無違。
四、95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項解釋上包括緩起訴處分
有關統一解釋部分,95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項規定:「前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者,得依違反行政法上義務規定裁處之。」並未明文規定「緩起訴處分確定」是否有該規定之適用。下列裁判就此確有見解歧異:(一)附表編號12及13之確定終局裁判認為緩起訴處分,與不起訴處分之救濟途徑均係聲請再議,且均發生禁止之效力,足見緩起訴處分實具有附條件不起訴處分之性質。應履行之負擔非得被告同意,檢察官亦無從強制其負擔,尤不能認具刑罰之性質。故緩起訴處分確定後,應視同不起訴處分確定,得依違反行政法上義務規定裁罰之。(二)系爭裁定一及二則認為緩起訴處分基本上係認被告有犯罪嫌疑而暫緩起訴,此與不起訴處分係因犯罪嫌疑不足而作成,顯有不同。應履行之負擔係基於刑事法律之處罰,仍有財產減少及負擔一定義務之影響,性質上具實質制裁之效果。故緩起訴處分自不應適用95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項。
查95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項雖未將「緩起訴處分確定」明列於條文中,惟應履行之負擔既僅具有類似處罰之不利益效果,並非刑罰,緩起訴處分實屬附條件之便宜不起訴處分,故經緩起訴處分確定者,解釋上自得適用95年2月5日施行之行政罰法第26條第2項規定,依違反行政法上義務規定裁處之。
五、不受理部分
附表編號1、3及4聲請人聲請解釋行政罰法第26條第2項中關於緩刑之裁判確定部分,經查前開聲請案之原因案件,均屬人民之行為經緩起訴處分再受行政罰之情形,並未涉及緩刑之問題;又附表編號1至7聲請人聲請解釋行政罰法第45條第3項關於適用行政罰法第26條第5項部分,經查前開聲請案之原因案件,並無緩起訴處分或緩刑裁判確定後復經撤銷之情事,故該等部分並非前開聲請人審理原因案件應適用之規定,核與本院釋字第371號、第572號及第590號解釋意旨不符;另附表編號1聲請人以健全法官聲請釋憲制度為由,主張應公開法官聲請書全文,並開放其他法官加入聲請或表示其他意見,據以聲請補充解釋本院釋字第371號解釋部分,查釋字第371號解釋並無文字晦澀或論證遺漏之情形,應無補充解釋之必要,俱應不受理。
附表編號3至6聲請人指摘道交條例第35條第8項規定違憲部分,經查前開聲請案之原因案件,均屬人民之酒駕行為經檢察官緩起訴處分而命為應履行之負擔,並無同條第8項規定:「經裁判確定處以罰金低於本條例第92條第4項所定最低罰鍰基準規定者,應依本條例裁決繳納不足最低罰鍰之部分」之經裁判確定處以罰金之情形,故道交條例第35條第8項非前開聲請人審理原因案件應適用之規定。另附表編號3至7聲請人指摘100年11月23日增訂施行之行政罰法第26條第3項及第4項規定違憲部分,核其所陳,並未提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。是此等部分,均與本院釋字第371號、第572號及第590號解釋所闡釋法官聲請解釋憲法之要件不符,俱應不受理。
附表編號8聲請人指摘行政罰法第26條及同法第45條第3項除系爭規定一及二以外之規定違憲部分,附表編號10聲請人指摘所得稅法第17條第1項第2款第2目第1小目、第110條第1項規定違憲部分,及附表編號11聲請人指摘財政部92年6月3日台財稅字第0920452464號令(下稱系爭令)違憲部分,均未具體敘明前開規定於客觀上究有何牴觸憲法之處,而使其憲法上權利因此受有如何之侵害。另附表編號12及13聲請人指摘系爭函二違憲部分,核該函內容係法務部對財政部洽詢法律問題所為之函復,非屬法律或命令,不得執以聲請解釋憲法。至附表編號12聲請人指摘最高行政法院102年度1月份第1次庭長法官聯席會議決議(下稱系爭決議)違憲部分,聲請人主張第48條之3屬行政罰法之特別規定,系爭決議卻優先適用普通規定之行政罰法,實有違法律優位原則,而生牴觸憲法第172條之疑義等語,核其所陳,僅係法律適用之爭執,尚難謂已針對系爭決議如何違憲,為客觀具體之敘明。是上開聲請,核與大審法第5條第1項第2款規定不符,依同條第3項規定,俱應不受理。
貳、釋字第808號解釋
一、雖均涉及一罪不二罰之問題,但兩者解釋客體不同,前者為行政罰法第26條等相關規定,後者為社會秩序法第38條之規定。
二、兩者解釋結果不同,前者合憲,後者「部分」違憲。
三、爰兩者雖得比較,但不得等同視之。
參、如何判斷一罪兩罰
社會秩序維護法第38條係規定「違反本法之行為,涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者,應移送檢察官或少年法庭依刑事法律或少年事件處理法規定辦理。但其行為應處停止營業、勒令歇業、罰鍰或之部分,仍依本法規定處罰。」。
其中,但書所列舉者為停止營業、勒令歇業、罰鍰及沒入,而犯罪被處罰後又被「罰鍰」,確實是違反一罪不二罰原則而違憲;但其餘依釋字第808號解釋並未違憲,其差異在於「同一行為之前後兩罰是否均為刑罰,而構成重覆處罰」,如均為刑罰(例如有期徒期二年,又被罰鍰),就違反一罪二罰原則,反之,如一為刑罰一非刑罰(例如緩起訴依釋字第751號解釋理由書係非刑罰,則再處以罰緩),就未違反一罪兩罰原則。
但又如何判斷系爭標的是否為刑罰?須綜合該系爭標的之「整體規定」「立法沿革」「立法理由與目的」及「制度功能」等因素判斷之(請參釋字第751號解釋就緩起訴之判斷)。
另外,應履行之負擔等類似處罰之不利益效果,雖非刑罰,但已就人民財產或人身自由等予以限制,仍須符台憲法第23條、第7條及其他憲法上法律原則之要求,也應注意。
肆、緩刑與緩起訴不同
緩刑,乃檢察官有起訴,並經法院認定被告構成該罪之要件而得依該罪之法律效果論處之,只因符合刑法第74條所定要件 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx……,而予以緩刑。
但緩起訴,檢察官根本尚未起訴,法院也無從「緩刑」,其依據為刑事訴訟法第253-1條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 等相關規定。
故兩者明顯不同。
伍、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php……,本案呂男乃獲「緩起訴」確定,並非「緩刑」,而且依釋字第751解釋之意旨,緩起訴後再罰緩或吊銷執照,也未違反一罪不二罰原則,加上,本案法院認為「監理單位吊銷呂男駕照並無違誤,呂男1年後便能重新考領駕照,在這段期間還是可以從事其他工作,呂男訴求無據」,本案法院因而予以駁回,尚不意外。」。
參、女大生女舍藏15歲情男,七週狂戰28回
而此案,從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4040394 之內容觀之,本案在中部讀大學的女大生,雖在2020年間與年僅15歲的少男交往,兩人並於暑假期間,偷偷入住學校的女生宿舍約7週,累計做愛28次,因而觸犯與未成年性交罪,惟因犯罪後態度良好,且其因有疾病影響其判斷,再加上兩人也未再交往連絡且已獲原告原諒,爰本案法院依刑法第57條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 及第227條第3項之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……,判處10個月有期徒刑,並依刑法第74條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……,予以緩刑三年;本文認為,初看,於法尚無不合,法院所判也尚合理。




作者簡介

楊春吉
Double House共享工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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