文 / 楊春吉
壹、違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性
一、之前就此之看法及相關案例
按有關違法取得之證據，在民事訴訟上之可利用性，在【新聞疑義902】違法取得之證據，於民訴程序中的可利用性？https://www.lawtw.com/archives/408989 一文提及：「
[新聞]
懷疑另一半外遇，從臉書、電子信追查具證據力！于姓醫師以妻子懷疑他有小三，開啟私人電子信箱，侵害夫妻間應有的隱私提離婚，醫師妻則出具電子信證實2人確有曖昧。法官認為妨害婚姻案常以隱密方式進行，被害人舉證不易，醫師妻為了解丈夫是否不忠，開啟丈夫電子信合乎比例原則，電子信有證據力，駁回醫師離婚之訴。 于姓醫師在離婚官司說，與妻結婚18年，育有2子1女，身為醫師假日需回醫院處理緊急病人，妻子卻要他假日少回醫院，造成困擾。 于醫師還說，去年10月妻子未經他同意，開啟他私人電子信箱，侵害他的隱私，隔月妻子藏起中國醫師證照，不讓他到中國執業；他指控妻子這些行為已破壞夫妻間感情基礎，讓他精神承受壓力，無法再與妻子共同生活，要求離婚。 醫師之妻說，丈夫從99年進出中國大陸頻繁，對她與家人互動少，去年和丈夫溝通，丈夫說：「我沒有，不信妳可看電子信。」她指出，2人結婚多年，共同使用電腦和電子信箱，她打開電子信發現丈夫與大陸女子到九寨溝旅遊，李女還建議：「記得不可以承認有第三者，否則你就是過失一方。」 雖于姓醫師指電子信為違法取得，不具證據力，但法官說，電子信內容已踰越朋友應有分際，這件離婚官司，醫師之妻為了解丈夫是否對婚姻不忠，侵害丈夫隱私，偷看電子信，取得的內容仍有證據能力。 台中1名資深法官表示，夫妻任何一方不應毫無理由偷看對方的電子信、臉書，但若有合理懷疑，依比例原則「偷看」的內容，可當訴訟的證據（聯合報101年10月29日報導：妻偷看電子信「合理」 外遇醫師訴離不准）。
[疑義]
按臺灣高等法院101年度上易字第171號民事判決謂：「惟查，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，而證 據能力與證明力，則斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，以自由心證判斷之。就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據能力，必須所違背之法規在保護重大法益，其間有無違反比例原則，或該違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗等，始否定其證據能力。次按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，此類案件，本涉及夫妻各自生活上之隱私，此項隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，否則該忠誠義務不免淪為口號，上開民刑事法律之規定，恐亦徒為具文，又通姦、相姦行為在其本質上具有高度隱密性，證據之取得本極其困難，因此，夫妻一方為蒐集取得該等證據，未經同意侵入他方在電腦MSN通聯紀錄， 以取得該紀錄內容等證據資料，在此類案件上具有相當之重要性與必要性，其取得之行為又係以秘密為之，而非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素， 應認非法取得之MSN對話紀錄，在此類案件上，具有證據能力，法院於踐行調查證據之程序及令兩造就調查證據之結果為言詞辯論，即非不得採為裁判基礎之證據。」。
臺灣高等法院98年度上字第1211號、99年度上易字第31號、99年度家上字第84號民事判決亦分云：「按刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」「4.乙○○另辯稱：對造上訴人丙○○偷拍甲○○手機內之上開簡訊照片，係違法取得之證據，並無證據能力云云。經查： (1)違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。 (2)但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量。因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性（參見姜世明教授著，新民事證據法論，第153、166至168頁，93年2版）。」「惟按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」。
可見，刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。
從而本案有關違法證據取捨部分，本案臺灣臺中地方法院101年度婚字第417號民事判決引用臺灣高等法院101年度上易字第171號判決、99年度家上字第84號判決之意旨，謂「綜前可言，縱設若 鈞院審認本件被告取得原告與李○女士間往來之多封電子郵件，乃未經原告同意，違法取得之證據，惟依現今前開實務見解可知，夫妻各自生活上之隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，且被告取得之該等資料於本案中具有相之重要性與必要性，取得之行為亦非以強暴或脅迫等方式為之，則該等證據自仍得為民事法院採為證據，以為認定事實之依據。」，似乎不意外。」。
二、近來實務裁判，就此之見解
又近來實務裁判，就此之見解，臺灣高等法院103年度上易字第74號民事判決係云「…… ㈢次按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。而該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，若加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院94年度台上字第148號判決、72年台上字第1428號判例要旨參照）。本件上訴人雖抗辯其與丙○○係於74年發生性行為，近10年均未再發生性行為，被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，然縱上訴人與丙○○間交往未達通姦程度，渠等於情感上糾葛不清，若已達動搖被上訴人家庭生活之圓滿安全與幸福程度，仍是以背於善良風俗之方法，加損害於其配偶之配偶權，已如前述，而上訴人與丙○○間曖昧交往關係持續至100年底，業經本院認定如前，則被上訴人於102年1月28日對上訴人與丙○○提起本件損害賠償訴訟，即未罹於民法第197條規定之2年時效。再按因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力予以排除，在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。於刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為；但在民事訴訟程序，對立之兩造係立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。況依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，是以侵害隱私權之方式而取得之證據是否應予排除，即應視證據之取得是否符合比例原則而定。上訴人雖抗辯被上訴人據以為證據方法之簡訊內容，係被上訴人窺視其手機簡訊竊取所得，屬違法取得證據，應無證據能力云云，然為被上訴人所否認，主張因伊與上訴人係夫妻關係，在家中不經意閱得簡訊內容等語。而被上訴人提出簡訊內容確係上訴人與丙○○所為，業據渠等自承在卷，則考量該等簡訊內容確係出於上訴人與丙○○自由意志所為，即便被上訴人取得方式涉及不法，然並無礙於上開簡訊內容為上訴人與丙○○間通訊往來事實之認定，且以被上訴人提出該等簡訊內容確有助於證明伊所主張事實，並審酌上開簡訊遭人窺視之上訴人隱私權受侵害情節，與被上訴人所欲維護其身分法益之訴訟權益相較，後者顯較諸不法行為人隱私權法益之保護，更應值得被維護，揆諸上開說明，被上訴人以上開簡訊內容為證據方法，仍符合比例原則，不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。是上訴人抗辯上開簡訊內容係遭被上訴人窺視及竊取手機所得，不具證據能力云云，即無可採。……」；臺灣橋頭地方法院111年度訴字第232號民事判決也謂「…… ㈡原告主張被告共同侵害原告基於配偶關係之身分法益，且情節重大，請求被告連帶賠償慰撫金200萬元，有無理由？
１.如前所述，甲○○不知乙○○與原告間之婚姻關係，是原告請求甲○○賠償其基於配偶關係之身分法益受侵害之損害賠償一節，核屬無據。本院以下僅就原告對乙○○所為之損害賠償請求，是否有理由部分加以論敘。
２.按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。次按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無刑事訴訟中兩造不對等可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事不應以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，被害人舉證不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。亦即對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。若依利益權衡，認為證據利用具有正當化基礎者（如正當防衛、緊急避難或真實發現之舉證利益顯然重大），則應認該項證據得以被利用。經查，原告所提出原證2至4號之照片（審訴卷第21至65頁），其蒐證之過程本屬不易，客觀上實難求原告須另採其他方式加以取證，又原告亦未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式，是原告蒐集上開證據之方式，即係合法且必要，自屬正當權利之合法行使。又乙○○對於上開證據形式之真正，亦具狀陳稱不爭執（審訴卷第107頁），本院爰認原告所提上開證據之取得方式，就訴訟權之保障與隱私權之維護，已符比例原則，應堪為本件認定事實之證據。是乙○○抗辯原告所提上開證據皆屬不法取得之證據，應予排除等語，核無足採。
３.復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項、195條第1項前段、第3項分別定有明文。再者，婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號裁判意旨參照）。申言之，侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間有逾越普通朋友分際之不正常往來，其行為逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之，倘其情節重大，行為人即應依上開規定，對被害人負非財產上即精神慰撫金之損害賠償責任。
４.查乙○○、甲○○於110年8月14日、15日在臺東縣出遊。審訴卷第29頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○，拍攝日期為110年8月15日，拍攝地點為址設臺東縣○○市○○路○段000號之富悅民宿停車場，同卷第31頁錄影截圖內容為乙○○、甲○○共乘黑色汽車離開位於臺東縣臺東市之富悅民宿。審訴卷第33至47頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○兩人於110年8月15日在位於臺東縣之「旅，那界灣海景咖啡」、多良車站、風景區等地出遊；乙○○、甲○○於110年9月18日、19日在花蓮縣出遊。審訴卷第49至65頁錄影截圖所示之人分別為乙○○、甲○○，兩人於110年9月18日晚上9時40分許入住址設花蓮市○○街00號之白兔先生民宿，同年月19日上午11時27分許由甲○○駕車搭載乙○○離開白兔先生民宿，之後乙○○、甲○○兩人同日於花蓮縣街上、位於花蓮縣壽豐鄉黃金蜆的故鄉等地逛街、出遊等情，為兩造所不爭執，復有原告提出之照片為證(審訴卷29至65頁)。觀諸被告於臺東、花蓮出遊之照片中曾親密牽手、挽手臂，有該等照片在卷可稽（審訴卷第39、41、47、59、61、63、65頁），乙○○固辯稱其與甲○○間之行為舉止亦僅止於一般朋友往來之情況等語，惟衡諸常情，一般異性朋友間之社交禮儀，絕無以十指緊扣、挽手之親密方式為之，上揭情事顯已逾越一般常情可接受之合理程度，客觀上足以使人認定乙○○與甲○○確有相當親密程度之男女交往關係甚明。是乙○○前開所辯，要與常情不符，顯難置信。從而，原告以乙○○之前揭行為，造成原告精神上受有痛苦，對其於配偶關係之身分法益所造成之侵害情節重大，爰依民法第184條第1項後段、第195條第3項規定，請求乙○○賠償其所受非財產上之損害，即屬有理由，應予准許。
５.至於原告以乙○○於110年8月1日與男性友人出雙入對相約至高爾夫球場後，並一起逛汽車百貨店及寢具店；被告於110年8月14日在富悅民宿過夜及發生性行為，嗣於110年9月18日在白兔先生民宿過夜及發生性行為為由，主張乙○○有侵害原告基於配偶關係之身分法益等節，觀諸原告所提出乙○○於110年8月1日與男性友人互動之照片(審訴卷第21至27頁)，乙○○與該男性友人並無任何肢體上之接觸，縱乙○○曾有將其頭部傾向該男性友人之方向，然乙○○僅係為觀看該男性友人手上之手機畫面而低頭朝向手機，自無從以前揭照片逕認原告上開主張為真實。另原告主張被告於上揭時地過夜及發生性行為一節，被告抗辯其二人在富悅民宿、白兔先生民宿係訂兩個房間，並未同房，亦無發生性行為等語，原告就此部分主張，依其所提出之證據即原證3至4號照片不足以證明被告同在一房過夜，且有發生性行為，是原告此部分主張，難認屬實。
６.再按非財產上損害賠償之數額是否相當，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。經查，原告自陳係高職夜間部畢業，每月收入約35,000元等語(本院卷第117頁)，名下有房屋、土地及汽車；乙○○自陳係大學畢業，先前曾任職補習班，擔任行政人員及課輔老師，自109年10月起迄今任職保險公司，每月所得約3萬至4萬元，其財產有普通重型機車1部等語（本院卷第61頁），為兩造各自陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（置審訴卷證物存置袋）。本院爰審酌乙○○之加害行為態樣所致原告精神上受有之痛苦程度、兩造之前揭身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告對乙○○所為慰撫金之請求以15萬元為適當，原告逾此部分之請求金額為無理由，不應准許。……」。
再加上，參酌其他實務裁判 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e6%89%8b%e6%a9%9f%26%e9%81%95%e6%b3%95%e5%8f%96%e5%be%97%26%e9%85%8d%e5%81%b6&sys=V&jud_court=，實務上，就「違法取得證據，在民事訴訟上之可利用性」之見解，已有穩定之見解。
貳、本案分析
從而，本案新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E5%81%B7%E7%9C%8B%E6%89%8B%E6%A9%9F%E7%99%BC%E7%8F%BE%E5%A7%A6%E6%83%85-%E8%83%BD%E5%81%9A%E7%82%BA%E8%AD%89%E6%93%9A%E5%97%8E-091709885.html 之内容如為真，台中市陳姓人妻與網友譜出姦情， LINE中有「到後面你一直叫我的時候我就很興奮啊就想繼續」……等鹹濕內容，結果老公偷看妻子手機時發現姦情；人妻雖主張丈夫未經她同意而違法取得的內容不得作為證物，但台中地院法官仍認為「陳妻老公的偷看行為尚不違反比例原則，仍得採為民事訴訟判斷上之證據使用」，就不意外了。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
