文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4033586
一、國家對營業自由之限制，須同時符合比例原則、法律保留原則等憲法上法律原則之要求
按營業自由、言論自由、財產權、工作權、身體自由、通訊自由、遷徒自由、契約自由等人民基本權利與自由，固為憲法第7條至第22條所保障；惟這些人民基本權利與自由之保障，並非是絕對的，而是相對的，國家是得限制的。
只是須符合憲法第23條所明定之「公益原則」「比例原則(目的正當性、適當性原則、必要性原則及狹義之比例原則)」「法律保留原則(請參釋字第443號解釋所揭示之層級化保留)」「憲法第7條所明定平等原則」以及「權力分立原則」「不溯及既往原則」及「法秩序安定性」等憲法上法律原則之要求。
二、法律保留原則等之要求
(一)即依憲法第23條及第7條之規定，國家固得限制人民之營業自由，惟須符合公益原則、比例原則、法律保留原則、平等原則之要求。
(二)又除公益原則外，前揭各法律原則之要求如下:
1.法律保留原則之要求
(1)釋字第443號解釋層級化保留
又法律保留原則，係以釋字第443號解釋「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令:予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」所揭示之層級化保留為基準。
(2)法律明確性原則
又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念而為相應之規定。在罪刑法定之原則下，處罰犯罪必須依據法律為之，犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性密不可分。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。
2.比例原則與平等原則之要求
(1)比例原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
(2)平等原則之要求
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定。
(3)平等原則與體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查(註一)。
三、釋字第738號解釋
另釋字第738號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310919&rn=28231，雖肯認「各地方自治團體就電子遊戲業營業場所的設立，須在距離學校等一定距離外之限制規定」是符合中央與地方權限劃分原則、法律保留原則及比例原則，但也提醒「允宜配合容觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整，以免產生實質阻絕之效果」。
又依中央法規標準法第20條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030133&flno=20 第1項第1款之規定，基於事實之需要而有增減內容之必要，也得依中央法規標準法第20條以下之規定，修正相關法令規定。
四、新北夾娃娃機自治條例二讀通過，提交管理計畫可夜間營業
根據2022年8月22日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4033586，新北市議會今天二讀通過《新北市自助選物販賣事業管理自治條例》，當時引起業者反彈的住宅區夾娃娃機店於晚間十點到早上八點不能營業的條款，調整為只要由新北市經濟發展局審核通過，才能營運。新北市經濟發展局表示，待三讀通過後，預計2023年9月1日施行。
新北市經濟發展局長何怡明表示，新北市學校或社區周邊設置，目前列管有1852家，為全國家數最多。
她說，這次自治條例通過後，自助選物販賣事業營業場所位置，其主要出入口應臨接寬度6公尺以上道路，並應距離國民中小學、高級中等學校100公尺以上。違反規定者，經發局會要求停止經營，如果仍繼續營業者，處3萬元以上、10萬元以下罰鍰，並得按次處罰。
當初較為爭議的住宅區業者，在晚間十點到早上八點不得營業規定，也調整為業者提出夜間管理維護計畫報經發局核准後，就能營業；如果違反規定者，將處6千元以上、3萬元以下罰鍰。
另外，機台內不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置或其他影響取物可能的設施，違反規定者，可處1萬元以上、10萬元以下罰鍰。
經發局補充，待自治條例經議會審議三讀通過後，將函報行政院核定後公布，並從2023年9月1日施行，後續將加強輔導業者，正向導引娃娃機業者經營，兼顧消費與娛樂需求。
就此，本文認為，前揭新北市有條件的放寬「電子遊戲業之夜間營業時間」，乃隨著客觀環境之變遷，在得達到預定之規範效果下，「適度鬆綁」對電子遊戲業「營業自由限制」之舉，甚合「人權保障之思維(國家及各地方自治團體，不只是只想更加納管，而不思考適度鬆綁，註二)」，極為良善；其他地方政府，是否比照為之呢?
又各縣(市)此類自治條例，是否也應依釋字第738號解釋之意旨，進行適度調整(尤其是距離部分)呢?恐須思考。
[註解]
註一:請參 https://www.lawtw.com/archives/478349 等。
註二：相對之下，NCC推出的數位服務中介法草案，乃間接透過平台審查人民之發言、意見及陳述，反而與「應介入平台定型化契約條款之審查，進而保障人民(使用者)之言論自由、表意自由及新聞自由」之義務，完全背離，實是不可思議，而且完全不符人權保障之該有的思維。
縱謠言、流言及假訊息，須要處理，也已有相對應之法令可資適用，作為處理依據，真的也不需要多此一舉在此草案中明定；另請參閱NCC暫緩8月25日中介法草案公聽會後之數點提醒 https://www.lawtw.com/archives/1097710 一文。
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