文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7323/6544730?from=udn_mobile_indexrecommend
按有關大巨蛋案此議題之發展及其相對應新聞時事之法律分析（也曾受邀依大巨蛋案為題至台北大學演講 https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=550162101852967&id=100005775463525），筆者一直有注意並陸續為文；其中，有關大巨蛋國賠與議約乙事，在「大巨蛋國賠」與「大巨蛋議約」https://www.lawtw.com/archives/1088853 一文提及：「
壹、大巨蛋權利金議約 (請參閱北市議員批「大巨蛋權利金包底抽成太低」，酸「連遠雄的房子都買不起」https://www.lawtw.com/archives/1086675 一文)
在《今日看新聞學法律第2則~大巨蛋》https://www.lawtw.com/archives/469286 一文提及：「此新聞事件，所提台北大巨蛋案，已延燒很久，筆者在之前的新聞疑義專欄中，就此案所延伸之法律問題，也依時事之發展，陸續為文釐清與建議。而今，大巨蛋終於快完工，但今日新聞事件內之法律問題，除「零權金及回饋，仍在爭議」外，更涉「委託服務標案，得否增加價金」之問題，爰一併說明如下:
一、大巨蛋案，應如何思考
(一)按促進民間參與公共建設法第12條係規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」，是有關大巨蛋之爭議，究竟零權金等事項之約定，可不可以?除依兩造ＢＯＴ契約外，非不得先思考兩造ＢＯＴ契約條款，是否違反誠信原則?是否違反公平合理原則?是否有違公益原則?
(二)又本案固可依約解除契約，惟因工程延宕而解除契約，己施作完成部分，在誠信原則下，台北市政府得否不支付相關款項，恐有疑義。
(三)另當事人間非不得約定「比法令所定最低標準高」之標準，但約定之變更，似乎也應依法令及約定內容而為，而非單方姿意為之。
(四)至於得否接管?除依兩造ＢＯＴ契約條款外，台北市或得依行政執行法第36條：「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置。」之規定為之，惟台北市政府或其所屬行政機關須同時符合「為阻止危害之發生或避免急迫危險」及「有即時處置之必要」，始得就大巨蛋即時強制。
(五)從而，台北市政府或其所屬行政機關處理大巨蛋爭議時，除公安相關客觀事實須釐清外，也須釐清並思考下列事項：
1.究竟零權金等事項之約定，可不可以?除依兩造ＢＯＴ契約外，先思考兩造ＢＯＴ契約條款，是否違反誠信原則?是否違反公平合理原則?是否有違公益原則?
2.如因工程延宕而解除契約，己施作完全部分，在誠信原則下，台北市政府是否須支付相關款項(要求支付逾期違約金及請求債務不履行之[wiki]損害賠償[/wiki]，是另一回事)?
3.如想變更高之公安標準，應依法令及約定內容而為，而非單方姿意為之。
4.想就大巨蛋即時強制，須同時符合「為阻止危害之發生或避免急迫危險」及「有即時處置之必要」等二項要件，始得為之。
二、大巨蛋委託專案管理技術服務契約標案，得否加價金?
(一)政府採購法之法律原則
1.政府採購法第6條第1項及第2項，共明定了「公平合理原則」「公益原則」「平等原則(合理差别待遇)」及「適正裁量原則」。
2.此四項法律原則，因位於總則，故不論採購金額、採購類别、決標前後，只要係機關辦理採購，均有適用。
3.與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」；而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。
4.惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
5.所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。
6.換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合(1)須為契約成立後(2)須有情事變更(3)須非當時所得預料(4)須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
(二)本案技術服務標案，如是機關辦理採購，就有前揭公平合理原則之適用。而在此標案契約中，雖明定「若大巨蛋工程延期，中興不得要求增加價金」，但此大巨蛋工程之延宕，乃可歸責於台北市政府(就雙方契約當事人而言)，而且延宕期間過久，如依該約定走，恐違反公平合理原則。」。
從而，本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Flife%2Fbreakingnews%2F3945024&h=AT3hhiUdPYnyq9povehejvFim_7oxW6cWQ6MGP-IiK4sBc3pYGEYzea8ZMNqNFi1j6TkKF67eYHwOSgVqgw0owdEw-osoABn92y1GJBYD1SIKAcNKUlzp1ltjYzBMM04I2aSfqk3uy68cXjGZRqc，北市與遠雄間，此次調整大巨蛋權利金，從零權金到0.6%，雖不多 https://tw.news.yahoo.com/%E7%B5%82%E7%B5%90%E9%9B%B6%E6%AC%8A%E5%88%A9%E9%87%91%E4%B8%8D%E5%B9%B3%E7%AD%89%E5%90%88%E7%B4%84-%E6%9F%AF%E6%96%87%E5%93%B2%E5%AE%A3%E5%B8%83%E5%A4%A7%E5%B7%A8%E8%9B%8B%E7%87%9F%E6%94%B6%E5%88%86%E6%BD%A4%E6%8E%A1-%E5%8C%85%E5%BA%95%E6%8A%BD%E6%88%90-%E6%A8%A1%E5%BC%8F-043417255.html，但如「原本投資契約」內「該零權利金」之約定，並未違反誠信原則、公平合理原則或强行規定之效力規定等因而無效，則北市只得與遠雄「合意變更」原本該權利金之約定，北市尚不得「單方逕為變更」，爰北市此次得與遠雄「合意變更」原本零權金之約定，已比提起訴訟仍不能實現預計之利益，好太多。
貳、大巨蛋國賠與大巨蛋議約
一、國家賠償法第2條第2項前段之要件及國家賠償之舉證責任
(一)國家賠償法第2條第2項前段之要件
1.按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。」「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」「損害賠償之請求，應以書面載明左列各款事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關。一、請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所。二、有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。三、請求賠償之事實、理由及證據。四、請求損害賠償之金額或回復原狀之內容。五、賠償義務機關。六、年、月、日。損害賠償之請求，不合前項所定程式者，賠償義務機關應即通知請求權人或其代理人於相當期間內補正。」分別為國家賠償法第2條第2項、第8條、第10條、國家賠償法施行細則第2條、第17條定有明文。
2.是人民之自由或權利，因公務員（註一）執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害者，自得於知有損害時（註二）起二年內（自損害發生時起五年內），以書面載明「請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所」、「有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所」、「請求賠償之事實、理由及證據」、「請求損害賠償之金額或回復原狀之內容」、「賠償義務機關」、「年、月、日」等6項事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章後，向賠償義務機關（註三）請求賠償因公務員不法行所生之損害。
3.換言之，國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，為「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件（註四）。
4.至於所謂公權力，又是何指？臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決：「公立學校教師係上開規定所稱依法令從事於公務之人員，屬國家賠償法所稱之公務員，殆無疑義。又公權力之範圍宜採廣義解釋，較能保護被害人權益，故所謂公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為(最高法院80年度台上字第525號判決參照)。準此以觀，公立學校教師之教學活動，如永吉國中體育老師指導訓練該校游泳隊選手，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，應屬行使公權力之行為。」可資參照。
(二)國家賠償之舉證責任
1.按國家賠償法第2條第2項前段固規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
2.惟國家賠償法第5條、民法第1條也規定，國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規定；民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。
3.換言之，因有關國家賠償法第2條第2項前段所定之舉證責任，國家賠償法及民法並未規定，所以，應適用民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定。
4.次按「民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，然於是項事件具體個案，衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖。」亦為最高法院99年度台上字第836號民事判決所揭示。
5.是決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度。
二、黃姗姗期望遠雄撤銷國賠案
https://udn.com/news/story/7323/6390542
換言之，遠雄以大巨蛋向北市申請國賠，得否在法院實現其利益?雖乃視「該個案上，經由事實釐清及認定後之客觀事實，得否經由相關證據及涵攝，滿足遠雄申請國家賠償中的法律依據(可能是國家賠償法第2條第2項)，所定之構成要件」而定。
而且原則上，大巨蛋國賠與大巨蛋權利金議約，本就不同。但基於契約自由原則，當事人(遠雄與北市)間，非不得以「遠雄撤銷國賠」為其間「合意變更」或「合意約定」之契約內容，只是非北市「一廂情願」而已，仍須遠雄「願意」。」。
而今，根據2022年8月17日之報載 https://udn.com/news/story/7323/6544730?from=udn_mobile_indexrecommend，遠雄果然不願意，而且柯文哲之市長任期僅剩數月，已無法在本任期内解決，加上，柯P已連任二任，不得再參選本次市長選舉，因而只能說「等下任市長解決」。
[註解]
註一：所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員（國家賠償法第2條第1項參照）。
註二：所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實（國家賠償法施行細則第3-1條參照）。
註三：依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關（國家賠償法第9條第1項參照）。
註四：台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號民事判決、臺灣高等法院96年度重上國字第8號民事判決：「按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。是在人民依上開規定請求國家賠償時，應符合(1)須為公務員之行為（作為或不作為）(2)須為執行職務行使公權力之行為(3)行為具違法性(4)行為人具故意或過失(5)侵害人民之自由或權利(6)須違法行為與損害結果間有因果關係之要件。至於公務員怠於執行職務部分，亦必須具備違法性，始構成國家賠償責任，換言之，公務員怠於執行職務應以其在法令上有積極作為之義務為前提。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例要旨可資參照）。」參照。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
