「外送員」竟被嗆「社會底層」?

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文 / 楊春吉

壹、專法保障外送員權益之事項
按有關「專法保障外送員權益」之事項,在「專法」保障「外送員」權益No.3~勞動部何時提「外送員權益保障條例(草案)」https://www.lawtw.com/archives/1082926 一文提及:「
壹、筆者2022年3月31日首提「專法」保障外送員權益 (請參閱高雄擬規範外送員工時「每日上限12小時」,外送員怒嗆「官員搞不清楚重點」https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/639776787122641/https://www.lawtw.com/archives/1079020 一文)
在《今日看新聞學法律第3則~外送人員不平等契約》https://www.lawtw.com/archives/469184https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/336764997423823/ 一文提及:「此新聞事件 https://lm.facebook.com/l.php……,涉「之區別」「承攬與勞動契約之區别」「勞動契約之認定」「及其限制」及「是否過高」等法律問題,兹說明如下:
一、勞動契約之判斷及勞動契約與委任間之區别
(一)按最高法院九十七年度台上字第一五四二號民事判決云(九十八年度台上字第一八三四號民事判決同此意旨):「勞動契約與固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方,對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約,與委任契約之受任人處理委任事務時,並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係,應視其是否基於人格上、上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,為勞動契約。反之,如受託處理一定之事務,得在委任人所授權限範圍內,自行裁量決定處理一定事務之方法,以完成委任之目的,則屬於委任契約。」。
(二)又最高法院九十七年度台上字第一五一0號民事判決亦謂:「勞基法所定之勞動契約,係指當事人之一方,在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力,而由他方給付報酬之契約,與委任契約之受任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理,縱或有接受公司董事會之指示,倘純屬為公司利益之考量而服從,其仍可運用指揮性、計畫性或創作性,對自己所處理之事務加以影響者,亦與勞動契約之受僱人,在人格上及經濟上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,迥然不同。」。
(三)另最高行政法院101年度判字第368號判決也揭示「在中就「勞動契約」如何解釋,參諸學說及實務見解,認為「按勞動基準法所規定之勞動契約,係指當事人之一方,在從屬於他方之關係下,提供職業上之勞動力,而由他方給付報酬之契約,就其內涵言,勞工與雇主間之從屬性,通常具有:(1)人格上從屬性,即受僱人在雇主企業組織內,服從雇主權威,並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行,不得使用代理人。(3)經濟上從屬性,即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性,即納入雇方生產組織體系,並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵,初與委任契約之受委任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之裁量權者迥然不同。」(最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照)。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務,從屬性乃勞動契約之特徵,可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。」。
(四)可見,
1.勞動契約係當事人之一方,對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約,與委任契約之受任人處理委任事務時,並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係,應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,為勞動契約。反之,如受託處理一定之事務,得在委任人所授權限範圍內,自行裁量決定處理一定事務之方法,以完成委任之目的,則屬於委任契約。
2.勞工與雇主間之從屬性,通常具有:
(1)人格上從屬性,即受僱人在雇主企業組織內,服從雇主權威,並有接受懲戒或制裁之義務。
(2)親自履行,不得使用代理人。
(3)經濟上從屬性,即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動。
(4)組織上從屬性,即納入雇方生產組織體系,並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵,初與委任契約之受委任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之裁量權者迥然不同。
(5)勞工在從屬關係下為雇主提供勞務,從屬性乃勞動契約之特徵,可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。
二、委任與承攬之區别
(一)按第528條所稱委任,乃謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約,與民法第490條第1項:「稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作,他方俟工作完成,給付報酬之契約。」所稱承攬,在定義上本就不同。
(二)其間之差異,
1.之承攬人,倘未完成承攬之工作,即無報酬請求權。此與委任契約之受任人,於受委託事務處理完畢,不論有無結果,均得請求報酬之情形不同(最高法院98年度台上字第504號民事判決參照)。
2.委任得無償(最高法院97年度台上字第2445號民事判決:「其性質與委任契約類同,非必為有償契約,並應委任關係終止、消滅之規定」參照);而承攬須報酬。
三、契約自由及其限制
(一)業經大會議解釋肯認,屬憲法第22條範疇內之契約自由原則,乃是係指「我要不要簽約是我的自由」「我要與誰簽約是我的自由」及「我要簽什麼樣的契約內容是我的自由」等內涵而言。
(二)契約自由原則,如同其他人民基本權利與自由一般,是相對的,國家自得依憲法第23條之規定,在同時符合公益原則、比例原則法律保留原則下限制之。
(三)目前現行規定,對契約自由原則之限制很多,例如民法所定之、權利濫用禁止原則、强行規定之效力規定、禁止、顯失公平等等。
另外,某些行政機關(含中央或地方政府)所訂定之契約,須經立法院或地方議會之通過,始得簽訂,也是一種對契約自由的限制(例如第25條);
常提到的租賃住宅市場發展及管理條例,及法及其應記載及,對租賃或有關事項之限制,亦同。
(四)又違反此等限制之法律效果,從各自法律各自條款所明定者;可能有「」「」「某約定條款因而無效或調整其法律效果」等等。
四、違約金相關問題
(一)按涉違約金者,有「違約金種類」、「違約金是否相當」、「違約金是否過高」、「違約金過高之」以及「違約金支付之前提」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面,違約金支付之前提,除須有(即有歸責之事由而未依債之本旨為給付)事實外,尚須就違約金有所約定,始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,可享受之一切利益為衡量標準,而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。倘違約金係屬損害總額預定之性質者,尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以衡量其約定之違約金是否過高,且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述(註一)。
五、本案分析
(一)本案新聞報導內容如為真,首須依前揭說明及相關規定,先釐清兩者之間,究係勞動契約?抑或是委任或承攬?
(二)如是勞動契約,始有勞動基準法之適用。
(三)反之,如為承攬或委任,當事人間的約定,除「該約定,因違反公序良俗、誠信原則、强行規定之效力規定等因而無效」外,基於契約自由原則,自應從其約定。
(四)至於違約金之約定,僅生違約金是否過高之問題。
本案違約金,是否過高?如過高,應減至何金額,始謂相當?請依前揭四之說明内容及相關規定,判斷之。」。
而今(2022年3月28日)高雄市政府為保障外送員的益,特别訂定「高雄市外送平台業者管理草案」,內容規定每日工時不可超過12小時 https://tw.news.yahoo.com/%E9%AB%98%E9%9B%84%E8%A6%8F……
就此,本文認為,其所採取的手段(限制每日工時不得超過12小時),確實有助於達成保障外送員勞動權益(避免過勞而死或傷)之目的,惟如反而致使外送平台「自願接單者」之收入因而減少,對於外送員勞動權益之保障,恐尚不足,仍須思考較為完善的立法設計,兼顧「收入保障」與「工時保障」。
又因外送平台業者與外送員間之契約性質,業者係傾向於承攬契約,較難獲得勞動基準法等相關規定之基本保障。
就此,勞動部得否先思考「外送員適用勞動基準法之可行性及」?
如不得,則再思考得否以「專法」完整保障此類勞動者之勞動權益?
貳、專法保障外送員權益No.2~提:給予外送員防疫津貼 (請參閱2022年4月25日別拿「外送員生命」開玩笑!「專法」保障「外送員」權益 https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/654403745659945/https://www.lawtw.com/archives/1081557 一文)
根據報載 https://lm.facebook.com/l.php……,中央流行疫情指揮官陳時中日前宣布,被匡列的民眾如在家隔離,相關生活必需品或藥品「可叫外送」。時代力量黨主席、立委陳椒華今日於立法院召開記者會,強調全國有12萬名外送員,政府面對通膨及疫情雙重壓力,政府可徵求志願外送員,成立外送防疫國家隊,給予萬全防疫裝備和每日免費快篩試劑及防疫津貼方案。
陳椒華表示,台灣有百分之五十的家庭年收入低於80萬元,呈現入不敷出狀態,當面對緊及財務支出風險時,有15.5%民眾連支應生活都有困難。這些民眾若面臨失業、疾病、突發性事故衝擊,將缺乏足夠對應及恢復能力,呼籲政府正視弱勢勞工的生存困境,可以透過補貼方式協助。
……時代力量高雄市議員林于凱提及,衛福部長陳時中輕描淡寫講說,輕症患者可以用外送員來供餐、送藥,這在沒有任何前提下有非常大風險。外送員長期面臨低工資環境,一個小時須跑5張單才能達到,且外送平台業者不承認外送員是勞工、不承認是員工,都沒有勞基法保障,還須自負人身安全、機車財損,沒有合理契約保障,完全都是平台業者說了算,非常不合理。
林于凱強調,平台業者應將定型化契約稿比照一般產業別排除不平等關係,如果是地方縣市各自訂定是本末倒置,應該從中央來制定母法,勞動部應制定專法保障外送員權益。如果因防疫需求,要成立外送防疫國家隊,政府要與工會及業者研擬細節,而不是單方面要外送員去供餐、送藥,卻沒有任何補貼,是要他們鋌而走險嗎?
台中市外送平台服務產業工會理事長李建銘表示,若要成立外送防疫國家隊,政府能否補貼外送員?一般外送員沒有多餘的保護措施,不希望因為國家要採取與病毒共存,就拿外送員生命開玩笑。許多外送員都是經濟弱勢,外送員若因此染疫,政府和平台業者都不會負責任,應訂定專法保障外送員,不要再讓外送員被剝削。
就此,本文認為,本新聞內有關「專法保障外送員權益」部分,與前揭文所持建議相同,本文自是贊同。
至於「防疫津貼」方案,則須思考下列二點。
一、此種防疫津貼,乃給付行政,是否須受法律保留原則之拘束?
二、外送員與其他行業從業人員間,為何外送員得有津貼?而其他從業人員沒有?其間之理由為何?該理由是否合理?是否與目的之達成具有合理關聯(註二)?
參、專法保障外送員權益No.3~提:税制保障
根據報載 https://lm.facebook.com/l.php……,國內疫情持續升溫,防疫用餐、用藥等需求仰賴外送服務,指揮中心正研議成立「外送國家隊」,但立法院民眾黨團總召邱臣遠、副總召賴香伶等人今偕外送員開記者會表示,外送平台薪資申報類目不同,導致「跑越多單、稅扣越多」,需多繳上萬元稅額,盼中央介入,並推動專法保障外送員權益。
賴香伶表示,外送員面對染疫風險,卻因各平台薪資申報類目不同,部分外送員面臨「跑越多單、稅扣越多」的荒謬情形,外送平台Uber Eats去年2月曾承諾將外送員收入歸類為「薪資所得」,但許多外送員向她陳情,部分平台仍將外送員申報為「其他所得」或「執行業務所得」,導致稅額增加數千元至數萬元不等。
賴香伶指出,「執行業務所得」通常是由律師、會計師、、代書等申報,爭議不大,但外送員是勞務工作者,受平台業者管理,還有foodpanda外送員反映,被無故停權卻無門,工作權益、保障在哪?外送平台管理相關條例,中央至今沒制定,地方政府又有幾個先行?
邱臣遠指出,全台目前約有10萬名外送員,只有台北市實施外送自治條例,中央應訂定統一專法保障外送員權益,也要提高外送員意外傷害致失能或死亡保險,最低保險金額從200萬到300萬元、督促平台業者落實職業安全、食品衛生安全及交通安全教育訓練的義務。……
就此,本文認為,有關外送員「税的申報」問題,確實須在「專法」內一併解決。
又繼「筆者」「時代力量」及「民眾黨」提出「專法保障外送員權益」之後,、民進黨及勞動部,是否也跟著「動起來」?
尤其是勞動部,如得在3~6個月內提出「外送員權益保障條例」此專法(草案),供大家討論,自是更佳。」。
貳、平等原則(平等權)及相關案例
又有關「平等原則(平等權)之事項」及相關案例,在韓「薪資高峰制」年齡歧視;台灣有無此類情形?https://www.lawtw.com/archives/1087896 一文也提及:「
一、平等原則(平等權)與歧視禁止
(一)明定於憲法第7條之平等原則,對照人民之基本權利與自由,就是平等權,故在大法官會議解釋中,違憲審查時,除平等原則外,也常提到平等權之用語。
(二)又平等原則,其内涵,大致上,包含下列四項:
1.其精義為「等者,等之;不等者,不等之」。
2.所謂「等者,等之」,即事物本質相同者,要做相同之處理。
3.「不等者,不等之」,乃指事物本質不同者,要做不同之處理。
即容許合理差别待遇;所謂合理差别待遇,須同時符合(1)差别理由須合理(2)差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
4.禁止歧視。
(三)另外,平等原則下之合理差别待遇,也是明定之法律原則;禁止岐視,則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於法律實務中。
(四)其中,有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者,規定在第5條:「(第一項)為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。(第二項)雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取。四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或之工作。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、
第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
(五)至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果,則規定在傳染病防治法第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者,不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者,處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰;必要時,並得限期令其改善,屆期未改善者,按次處罰之:一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
(六)又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……,行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 明定之法律原則。而道路交通裁罰,乃行政處分中的,也是行政行為,如違反平等原則,即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為,非有正當理由,不得為差别待遇,行政程序法第6條定有明文,此即行政法上之平等原則,然行政機關若怠於行使權限,致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時,該利益並非法律所應保護之利益,因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益,亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我,不處罰他」之由,逕謂違反平等原則,則無理由。
(七)在勞工薪資部分,在平等原則之下,則要求「同工同酬」(註三)。
(八)又各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視,乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038;且國際上,已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042;故平等原則及禁止歧視乃普世價值。
二、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php……,薪資高峰制原先為部分韓國民間企業採行,於2015年由時任總統朴槿惠提案擴大適用。該制度會將55歲以上員工薪資逐年遞減直到退休,並將多出薪資用於雇用年輕勞工,但會延長資深員工的退休年限。韓國最高法院大法院已在今年5月26日宣布,若削減員工薪資卻未改變工作內容,實屬違法,且為年齡歧視。
就此,本文認為,此種薪資高峰制如在台灣,恐也是違反平等原則及同工同酬之相關規定,蓋「僅以年齡做為區分薪資高低之理由,本就不合理」之故也。
而我國中央與地方政府機關,及私人企業等,是否也有此類「僅以年齡做為區分薪資高低之理由」或「違反同工同酬」的情形?勞動部是否也須就此先予瞭解並處理,不要等事情發生後,再來「亡羊補牢」。」。
參、人性尊嚴
至於人性尊嚴,其與人格權、身體不受傷害權、生命權,同屬先國家而存在、勿須法律予以確認之人民基本權利與自由。
而且從歷年大法官會議解釋看來,人性尊嚴,實為人民基本權利與自由之核心範圍,即不但任何人民之自由權利皆以人性尊嚴之保障為其基本理念,甚至整體的基本權利,即在具體化人性尊嚴原則。
只是當個案發生時,在程序上,依事件性質先以憲法列舉之基本權利作為保障依據,若仍有不足,再以人性尊嚴作為客觀法上憲法原則,以之作為限制之限制,藉以保障個别自由權利(李震山著,多元、寬容與人權保障~以憲法未列舉權之保障為中心,頁139~140,元照,2007年9月二版1刷)。
故當個案發生,且有必要時,千萬不要忘記人性尊嚴此人權。
肆、嗆外送員社會底層
而今,根據2022年8月14日之報載 https://www.msn.com/……/%E8%A2%AB……/ar-AA10DQQC……,竟有人嗆外送員為「社會底層」,依目前現行規定,或未構成罪或罪(註四),被害人依侵權行為相關規定(例如民法第195條等)請求相當金額之損害賠償也無法如願,但基於外送員人性尊嚴、人格法益及平等權之維護,罵外送員「社會底層」實不該,畢竟,「職業無貴賤!眾人均平等」。
而就此「疑似職業歧視」情事,在訂定「外送員權益保障條例」此專法時,恐仍須加以思考,是否訂定相關條款,以兹保障外送員權益。
….
[註解]
註二:有關給付行政與法律保留原則、平等原則間之說明,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/653451 等文。
註三:同工同酬之相關說明,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/403304 等文。
註四:之相關說明,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/1096763 等文。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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